CFundamentação jurídica
A questão nuclear a decidir no presente recurso é apenas a de saber quem tem legitimidade para apresentar a Apelante à insolvência: se os dois gerentes que outorgaram a procuração ao Mandatário que subscreveu o requerimento inicial, como defende a Apelante, ou o Conselho de Gerência, “quer em resultado de uma deliberação tomada por unanimidade, quer pela prática simultânea do próprio acto pelos três gerentes”, como se decidiu na sentença recorrida.
A lei, a este propósito, prescreve o seguinte: “Não sendo o devedor uma pessoa singular capaz, a iniciativa da apresentação à insolvência cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer um dos seus administradores” – artigo 19.º do CIRE.
Numa primeira leitura, pareceria, assim, que a solução da questão antes enunciada era simples: sendo a Apelante uma sociedade comercial por quotas, em que a sua administração compete a um Conselho de Gerência, é a este último, e a mais ninguém, que incumbe a referida iniciativa.
A verdade, porém, é que nem a lei, nem a realidade são sempre tão lineares. Casos há em que o órgão social responsável pela administração da sociedade existe, mas não funciona ou não pode funcionar, pelas mais variadas razões (porque, por exemplo, um dos seus membros morreu e ainda não foi substituído), e, nessas hipóteses, ocorrendo uma situação de insolvência, atual ou iminente, a transcrita disposição legal não é inequívoca sobre a solução a adotar.
Por isso mesmo, a doutrina e jurisprudência têm dado respostas diferenciadas.
O Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 23/01/2023 ([1]), fez uma síntese dessas respostas, que nos parece útil transcrever, apesar da sua extensão:
“Num sentido mais favorável à iniciativa de qualquer administrador na apresentação à insolvência de sociedade comercial pronuncia-se Pedro Pidwell [] nos seguintes termos:
“Assim, atendendo a que o órgão social incumbido da administração, por via de regra funciona, ou deve funcionar, de forma colegial, a questão está em saber se um gerente/administrador de forma isolada e contra a decisão do órgão a que pertence, ou simplesmente face à sua omissão, pode ou não, por sua iniciativa exclusiva dar cumprimento ao dever de apresentação à insolvência, iniciando o processo através da apresentação do respectivo requerimento. À primeira vista, o próprio código responde à questão pela negativa, porquanto o requerimento inicial deve ser instruído com o documento comprovativos dos poderes dos administradores que representem o devedor e com a cópia da acta que documente a deliberação da iniciativa do pedido por parte do órgão social [segue a nota de rodapé nº 410 com o seguinte teor: Art. 24.º, n.º 2, alínea a)]. Ora, face à possível dificuldade, em fazer tudo como determina a norma, dificuldade que é de monta, devem ser tidos em conta os interesses envolvidos, particularmente os interesses dos credores, e considerar admissível a possibilidade do requerente justificar a não apresentação de tais documentos [segue a nota de rodapé nº 411 com o seguinte teor: Art. 24.º, n.º 2, alínea b), primeira parte.]. Por isso, propende-se, a responder pela afirmativa à questão, em primeiro lugar porque o alcance do preceito é amplo, no sentido de conferir aos titulares do órgão de administração o poder/dever de tomar a decisão de apresentação à insolvência, independentemente do modo como se organizam e distribuem as competências para o exercício de direitos e cumprimento de obrigações que incubem [sic] ao devedor. Em segundo lugar, face ao regime previsto no que tange à qualificação da insolvência [segue a nota de rodapé nº 412 com o seguinte teor: Art. 186.º, n.os 3 e 4 (que remete também para o n.º 2).], onde se comina a aplicação de gravosas sanções, para os administradores individualmente considerados, no caso de a insolvência ser qualificada como culposa. A ser assim, não faz sentido, que sendo as sanções de aplicação pessoal individual, não seja reconhecida aos administradores a possibilidade de se salvaguardarem da sua aplicação, através da apresentação à insolvência por sua iniciativa, mesmo que em oposição a qualquer deliberação em sentido contrário.”
Num registo menos permissivo pronuncia-se Filipe Cassiano dos Santos [6], nos seguintes termos:
“A apresentação das pessoas colectivas à insolvência cabe ao seu órgão de administração, ou, nas palavras da lei, “se não for o caso, a qualquer administrador” (art. 19.º). A expressão “se não for o caso” não é clara, e deixa por saber exactamente quando é que o administrador pode intervir directamente (isto é, sem o órgão de que faz parte). A resposta a este quesito tem de ser dada pela mobilização de dados exteriores ao preceito.
Por um lado, há que considerar que os administradores têm um interesse legítimo e individual na apresentação atempada: é que se esta não ocorrer, presume-se a culpa grave dos administradores, a qual permite a qualificação da insolvência como culposa (n.ºs 3, al. a) e 1 do art. 186.º do CIRE); e esta qualificação é susceptível de afectar o administrador – que terá que ilidir a presunção, provando que não houve contribuição do órgão para a criação ou agravamento da situação, ou, pelo menos, agora para evitar que a qualificação lhe seja estendida e que ele próprio seja afectado pelos efeitos graves previstos na lei (inabilitação e inibição para o exercício do comércio), terá que provar que não teve intervenção nos actos que conduziram à qualificação [segue a nota de rodapé nº (188) com o seguinte teor: Cf., infra, 7.11.].
Por outro lado, há que ter em consideração as regras próprias de competência e funcionamento dos órgãos colegiais, designadamente do órgão de administração das sociedades comerciais, as quais supõem sempre uma actuação num quadro institucional.
Diz a lei que os administradores poderão actuar, individualmente se “for o caso”. À luz de quanto se disse, é “o caso” sempre que o órgão não existir ou não estiver em funcionamento, mas também quando não é assim e o administrador suscitou institucionalmente, pelos modos próprios, a questão da insolvência e o órgão recusou a apresentação. Só assim se cumprem aquelas regras internas e o administrador não fica sujeito a que a maioria que se forme no órgão o submeta a riscos e mesmo consequências a que não é obrigado, a qualquer título, a suportar. Um administrador pode, pois, para lá dos seus poderes gerais, apresentar, por si só, a pessoa jurídica à insolvência, com base no disposto no art. 19.º do CIRE – ainda que tenha que fazer previamente a prova de que não há órgão ou ele não tem funcionamento ou de que o órgão recusou um pedido seu fundado para que deliberasse no sentido da apresentação.”
Num registo ainda menos permissivo sobre a questão objeto deste recurso, pronunciam-se Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões [7] nos seguintes termos:
“No caso de gerência/administração plural, tem sido aflorada a questão de saber se bastará qualquer membro do órgão de administração formular o pedido ou se será necessária uma deliberação colegial dos membros do órgão de administração. Maria José Costeira (“Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas revisitado”, in Miscelâneas do IDET, 6, Almedina, Coimbra 2010, pág. 59) defende ser necessária uma deliberação do “conselho de administração ou conselho de gerência”. Nessa posição é secundada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 26 de maio de 2009 (Proc. Nº 1477/08.1TYLSB.L1-1), relatora Maria Rosário Barbosa: “1. Sendo a requerente uma sociedade por quotas administrada por um sistema de gerência plural, a iniciativa de apresentação à insolvência cabe aos seus gerentes conjuntamente sendo obrigatória a junção de cópia da acta da deliberação da gerência. 2. A falta de junção da deliberação dos gerentes com vista à instauração da acção implica a falta de prova da legitimidade do apresentante”.
Não concordamos com tal posição no que respeita às sociedades por quotas, cujo órgão de administração (a gerência) não funciona, regra geral, de forma colegial (só muito pontualmente os sócios convencionam a existência de um conselho de gerência, sendo tal convenção inclusivamente de legalidade duvidosa para alguns – v. Menezes Cordeiro, Manual de Direito das Sociedades, vol. II, 2ª edição Almedina, Coimbra 2007, pág. 426, nota 1187). Assim, fora desses casos excepcionais de gerência colegial, não será exigível a junção de qualquer deliberação colegial da gerência.”
Num registo algo ambíguo pronunciam-se Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda [8], escrevendo o seguinte:
“3. Ainda assim, o dever de apresentação comporta dois momentos ou etapas, que cabe distinguir. Um respeita, sem dúvida, à realização de diligências operativas que se traduzem na abertura do processo, mediante a entrega do requerimento inicial e demais documentação apropriada. Outro, porém, logica e cronologicamente anterior, reporta-se à decisão de recurso ao tribunal para dar satisfação ao dever legal.
Quanto ao primeiro, ele está inquestionavelmente coberto pela fattispecie normativa.
À semelhança, porém, do que sustentámos no Direito anterior (Código dos Processos Especiais, 3.ª ed., pág. 78), entendemos – e, na lei actual, ainda com mais razões, como se demonstrará de seguida – que o mesmo sucede com o segundo.
Na verdade, estatuído o dever de apresentação, a prática dos atos processuais necessários ao cumprimento, enquanto expressão operativa da sua satisfação, não poderia deixar de estar a cargo daqueles que, agora nas expressões do art.º 6.º, estejam encarregados da administração ou liquidação do património a atingir com a insolvência, ou, dos representantes do devedor, quando, sendo pessoa singular, não é, todavia, dotado de capacidade de exercício.
De sorte que, se o sentido do art.º 19.º se esgotasse na confiança, aos administradores, do poder para, simplesmente, praticar os atos necessários à concretização da apresentação, ele seria totalmente inútil.
O alcance do preceito é, todavia, mais amplo, conferindo aos titulares da administração a faculdade legal de tomarem a decisão de apresentação à insolvência, independentemente do modo como se organizem e distribuam os poderes e competências para o exercício dos direitos, prática de atos e cumprimentos de obrigações que incumbem ao devedor.
Esta solução ganha nova pujança por força do regime que a lei desencadeia no caso de incumprimento do dever.
Como fundamentalmente se pode ver nos art.ºs 186.º, n.ºs 3 e 4, 188.º e 189.º, no caso de falta de apresentação atempada, os administradores ficam pessoalmente sujeitos a sanções diversas, de caráter pessoal e patrimonial. Ora, não pode razoavelmente aceitar-se que os administradores sejam penalizados pela falta de apresentação, se, simultaneamente, eles não estiverem investidos da competência necessária para decidir a instauração da ação.
É, pois, com este conteúdo amplo que deve entender-se a atribuição pela lei aos titulares da administração da iniciativa da apresentação à insolvência.
Esta asserção sai, aliás, reforçada com a referência expressa ao órgão social incumbido da administração, quando exista, como primeiro destinatário da competência, ponto em que a redacção final do preceito anotando diverge da do paralelo art.º 19.º do Anteprojeto, como se assinalou.
[…]
7. Se a administração constituir um órgão plural, põe-se a questão de saber como é que o requerimento de apresentação vincula o devedor.
Este não é, no entanto, um problema particular da apresentação. A resposta deve, por isso, ser comum à que resolve a questão de saber quais os procedimentos que hão de ser adotados para que o devedor, em geral, fique vinculado.
Não há, com efeito, nenhum motivo para sustentar que este art.º 19.º introduz mecanismos de exceção na vinculação do devedor.
Uma vez mais acode em favor deste entendimento a alusão à competência do órgão social incumbido da administração.
Há de, por isso, ser em consonância com este sentido que deve interpretar-se o n.º 2, al. a), do art.º 24.º, notando-se, sem embargo, que a atuação do devedor em desconformidade com aquele preceito – isto é, a falta de junção de documento quando aplicável – é causa de indeferimento liminar do requerimento, como resulta do n.º 2 do art.º 27.º.
Entretanto, para o caso de uma sociedade por quotas se encontrar sem gerentes – em virtude do que todos os sócios assumiram a gerência, em conformidade com o art.º 253.º, n.º 1, do C.S.Com. – entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa que a iniciativa de apresentação caberá, então, a qualquer dos sócios-gerentes, sem necessidade de intervenção dos demais (ac. de 07-12-2010, proferido no proc. N.º 985/10.9TYLSB.L1-7). A decisão pode estribar-se na ideia de que, numa situação dessas, não existe, em rigor, um órgão social incumbido da administração, pelo que é aplicável a última parte do art.º 19.º).”
Finalmente, num sentido totalmente diverso do dos autores precedentemente citados, pronuncia-se Alexandre de Soveral Martins [9], do seguinte modo:
“O art.º 19.º também não é claro quanto a um outro aspeto. É dito ali que, se o devedor não é pessoa singular, «a iniciativa cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer dos seus administradores». Mas quais são os casos em que a iniciativa não cabe ao órgão social incumbido da administração do devedor?
Aí se inclui, antes de mais, o caso em que o devedor não tem órgão de administração. E será também o regime aplicável quando o órgão de administração não pode funcionar porque já não tem em funções membros em número suficiente para tal. Porém, há que ter em conta o art. 253.º, 1, do CSC, de acordo com o qual a falta definitiva de todos os gerentes da sociedade por quotas tem como consequência que «todos os sócios assumem por força da lei os poderes de gerência, até que sejam designados os gerentes». Este regime valerá também para a apresentação do pedido de declaração de insolvência [segue a nota de rodapé nº 72 com o seguinte teor: Sobre o art. 253.º, 1, do CSC, v. Raúl Ventura, Sociedades por quotas, III, Almedina, Coimbra, 1991, p.39 e ss., Ricardo Costa, «Artigo 253.º», in J.M.Coutinho de Abreu (coord.), Código das Sociedades Comerciais em comentário, IV, 2.ª ed., Almedina, Coimbra 2017, p. 91-99, Diogo Pereira Duarte, «Artigo 253.º», in António Menezes Cordeiro (coord.), Código das Sociedades Comerciais anotado, 3.ª ed., Almedina, Coimbra 2020, p. 896-898.].
Que dizer se o órgão de administração está em funcionamento pleno, mas não delibera no sentido da apresentação à insolvência? Será que, nesse caso, um dos administradores pode sozinho apresentar o devedor à insolvência? Julgamos que não [segue a nota de rodapé nº 73 com o seguinte teor: Com outra leitura, Cassiano dos Santos, Direito comercial português, cit., p. 215, Pedro Pidwell, O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de responsabilidade limitada, cit., p. 100 e s., Adelaide Menezes Leitão, Direito da Insolvência, cit., p. 136 (aparentemente). Mais claro é o § 15ª, 1, da InsO, que faz menção aos «membros do órgão de representação».] Numa situação dessas, o administrador que receia as consequências da eventual qualificação da insolvência como culposa deve fazer cessar unilateralmente a relação com a sociedade, nos termos da lei aplicável ao caso concreto.”
Na jurisprudência, além dos dois acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa citados nas transcrições doutrinais que precedem e do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e de um outro da Relação de Guimarães citados na decisão recorrida, recenseámos mais os seguintes acessíveis na base de dados da DGSI e que se identificam por ordem cronológica:
- -acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 06 de fevereiro de 2014, relatado no processo nº 179/13.1TBPTB.G2[10] e que exigiu que a procuração para interposição de recurso numa insolvência por apresentação fosse subscrita por dois gerentes em conformidade com o que se dispõe no pacto social e isso independentemente de a apresentação à insolvência ter sido da iniciativa de apenas um dos gerentes e de isso ter sido considerado legalmente admissível em anterior acórdão;
- -acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06 de março de 2014, proferido no processo nº 1017/13.0TBSJM-A.P1, em que se decidiu que numa sociedade por quotas em que o pacto social estabelece que a gerência compete a todos os sócios-gerentes, a apresentação à insolvência dessa mesma sociedade deve resultar de deliberação unânime dos gerentes”.
E, prossegue o Aresto que vimos transcrevendo:
“Que dizer?
Na nossa perspetiva, a referência legal em alternativa aparente [11] à iniciativa da apresentação à insolvência de pessoa coletiva pelo órgão incumbido da sua administração, ou, não sendo esse o caso, por iniciativa de qualquer um dos administradores, significa que apenas no caso de falta de órgão de administração da pessoa coletiva ou de impossibilidade de funcionamento desse órgão[12], essa iniciativa passa a competir a qualquer um dos seus administradores e tal como definidos na alínea a) do nº 1 do artigo 6º do CIRE.
A circunstância de os administradores de sociedade comercial poderem no caso de qualificação da insolvência desta como culposa vir a sofrer gravosas sanções não tem, a nosso ver, qualquer repercussão na interpretação do artigo 19º do CIRE.
De facto, se o legislador entendesse que tal circunstância relevava para a definição de quem podia tomar a iniciativa de apresentação de uma pessoa coletiva à insolvência, teria conferido essa iniciativa aos administradores em alternativa à que naturalmente compete ao órgão de administração e não apenas subsidiariamente, como resulta do aludido preceito.
Na falta de uma previsão legal desta natureza, no caso de gerência plural, resta ao administrador que não obtém o conforto da maioria dos gerentes na sua decisão de apresentação da sociedade comercial à insolvência curar de comprovar os seus esforços nesse sentido a fim de não vir ulteriormente a ser responsabilizado pelo incumprimento do dever de apresentação à insolvência (veja-se o artigo 186º, nº 3, alínea a) do CIRE)”.
Concordamos com este ponto de vista.
E, assim, porque a administração da Apelante é colegial e não está demonstrada a impossibilidade de funcionamento desse órgão, não pode a sua apresentação à insolvência ser feita apenas, como sucedeu na situação presente, por dois dos membros dessa mesma administração, sem esta ter deliberado previamente nesse sentido. E isso, ainda que aqueles membros representem a maioria do capital social.
Em primeiro lugar, por uma questão institucional. As sociedades comerciais atuam e vinculam-se através dos seus órgãos sociais. Mas a atuação dos titulares desses órgãos não pode ser feita à margem dos limites e condicionamentos legais. E se o for, essa atuação é ilegítima e ineficaz em relação a ela[2]. Ora, exigindo a lei que seja demonstrada a ocorrência de uma deliberação prévia do órgão de administração, não podem os seus membros, mesmo que representem a maioria do capital social, suprimir esse procedimento.
De qualquer modo, a verdade é que os estatutos da Apelante determinam que é ao Conselho de Gerência, e não apenas a alguns dos seus membros, que compete a representação da mesma em juízo. Representação que, ao contrário do que parece sustentar a Apelante, nada tem a ver com a vinculação da sociedade nos contratos que celebra com terceiros. Com efeito, uma coisa é a representação em juízo e outra, bem diferente, é a representação obrigacional no tráfego comercial, de que trata o artigo 261.º, n.º 1, do CSC[3]. E, no caso, não há dúvidas de que essa diferença foi assinalada nos ditos estatutos, exigindo que o primeiro tipo de representação seja assegurado pelo Conselho de Gerência. Logo, não pode deixar de ser este órgão a tomar a iniciativa da insolvência da Apelante e a desencadear o procedimento para a declarar oficialmente nesse estado.
Ou seja, em resumo, as razões esgrimidas por esta última no presente recurso não podem ser acolhidas e, nessa medida, a decisão recorrida não pode deixar de ser confirmada.
