I–Relatório:
1.–Pretensão sob recurso: revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que:
a)-Altere a decisão sobre a matéria de facto e de direito no sentido indicado no presente recurso;
b)-Revogue o acórdão recorrido e, em consequência, seja a recorrente absolvida de todo os pedidos.
c)-Condene as recorridas a suportar todos os custos e encargos decorrentes da presente ação arbitral, e ainda a reembolsar a recorrente das provisões por honorários dos árbitros e secretário e despesas administrativas, pagas pelas demandada, bem como os honorários dos mandatários da recorrente e outras despesas que estas tenham tido com o processo, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 533.° do CPC.
1.1.–Pedidos:
A.–Condenação da Demandada a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse dos medicamentos de ... para os quais requereu as AIM’s em causa nestes autos dirigidos ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP09..;
B.–Condenação da Demandada a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse de quaisquer medicamentos de ... dirigidos ao tratamento da dor até à data de caducidade da EP…;
C.–Condenação da Demandada, e até à data de caducidade da E.., a não incluir no Resumo das Características, Folheto Informativo e Rotulagem dos seus medicamentos genéricos de ... qualquer referência, direta ou indireta, ao tratamento da dor;
D.–Condenação da Demandada, e até à data de caducidade da EPO…, a não anunciar, publicitar ou incentivar, direta ou indiretamente, a exploração comercial dos seus medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor;
E.–Condenação da Demandada no pagamento de uma compensação a título de enriquecimento sem causa, no valor correspondente a 72% do lucro obtido com as vendas dos seus medicamentos genéricos de ... até à presente data, acrescido do valor que venha a obter até à data de caducidade da EP.., a liquidar ulteriormente em incidente de liquidação; e, subsidiariamente em relação ao pedido formulado em E.;
F.–Condenação da Demandada no pagamento de uma compensação a título de enriquecimento sem causa, no valor correspondente a 15% calculado sobre 72% das vendas dos seus medicamentos genéricos de ... até à presente data, acrescido do valor que venha a obter até à data de caducidade da EP.., a liquidar ulteriormente em incidente de liquidação;
E, cumulativamente com os demais pedidos,
G.–Condenação da Demandada no pagamento dos honorários dos árbitros e demais encargos do processo arbitral, incluindo encargos administrativos, honorários de peritos, técnicos e advogados;
H.–Condenação da Demandada, nos termos do artigo 829.º-A do Código Civil, no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a € 48.000,00, por cada dia de atraso no cumprimento da sentença que vier a ser proferida nos termos do acima peticionado.
Para tanto, alegaram as demandantes, em síntese, que: a P. LIMITED é titular da patente EP.. que, desde 1.., protege a substância ativa ... para o tratamento da dor e que a WARNER-Lambert é a titular das autorizações de introdução no mercado do medicamento de referência – L.. - contendo aquela substância ativa para aquela específica finalidade terapêutica; a demandada requereu e viu concedidas em 9 de fevereiro de 20.. autorizações para introdução no mercado (AIM’s) de medicamentos genéricos à base da ... os quais, embora com indicação terapêutica para outras patologias, são suscetíveis de ser explorados comercialmente também para o tratamento da dor, por força dos mecanismos de prescrição e do seu custo reduzido.
A demandada contestou, alegando, em síntese, que: os medicamentos genéricos por si comercializados contendo ... se destinam ao tratamento adjuvante da epilepsia e da perturbação da ansiedade generalizada (PAG) e não têm qualquer indicação terapêutica dirigida ao tratamento da dor, nem ela promove ou pretende vir a promover a sua comercialização com essa finalidade; a demandante P.. patenteou a ... através da patente europeia PE 064… a qual lhe foi concedida em … para o tratamento da epilepsia e da PAG em adultos, a qual todavia caducou em 28/5/2013, tendo ainda requerido o certificado complementar de proteção n.º175 que estendeu o período de proteção da referida patente, certificado que todavia veio a caducar em 27/11/2014 por falta de pagamento de taxas; a eventual prescrição/utilização de genéricos de ... para o tratamento da dor não lhe pode ser imputada pois, a existir, resulta do incumprimento das normas legais e regulamentares, seja pelo médico prescritor seja pelo farmacêutico.
Por fim, impugnou os factos atinentes ao alegado enriquecimento e alega não haver fundamento legal para a aplicação de sanção pecuniária compulsória, pois só os tribunais estaduais têm competência para tal.
Foi proferida decisão do seguinte teor: “Em face das respostas dadas às questões controvertidas 1) e 2), e com o preciso enquadramento aí referido, decide-se pela procedência dos pedidos A., B., C. e D. deduzidos pelas Demandantes no Requerimento Inicial deste processo, e, assim:
Condena-se a Demandada a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse dos medicamentos de ... para os quais requereu as AIMs em causa nestes autos dirigidos ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP…, ficando no entanto claro que esta condenação não implica a alteração do comportamento que a Demandada vem adotando na comercialização dos seus medicamentos genéricos de ..., conforme provado neste processo;
Condena-se a Demandada a não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse de quaisquer medicamentos de ... dirigidos ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP…, ficando no entanto claro que esta condenação não implica a alteração do comportamento que a Demandada vem adotando na comercialização dos seus medicamentos genéricos de ..., conforme provado neste processo;
Condena-se a Demandada a não incluir no Resumo das características, Folhero Informativo e Rotulagem dos seus medicamentos genéricos de ... qualquer referência, direta ou indireta, ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP…; e Condena-se a Demandada a não anunciar, publicitar ou incentivar, direta ou indiretamente, a exploração comercial dos seus medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor, até à data de caducidade da EP09….
Em face das respostas dadas às questões controvertidas 3) a 6), e com os fundamentos aí referidos, decide-se pela procedência parcial dos pedidos E. e F. deduzidos pelas Demandantes no Requerimento Inicial deste processo, e, assim:
Condena-se a Demandada no pagamento às Demandantes, a título de compensação com fundamento em enriquecimento sem causa, do montante que venha a ser liquidado, nos termos legais aplicáveis, como constituindo o menor dos seguintes montantes:
(i)–O montante correspondente ao royalty que a Demandada deveria pagar à 1.ª Demandante para beneficiar, em condições normais, do direito à exploração comercial da ... para tratamento da dor aplicado sobre as vendas realizadas pela Demandada de medicamentos genéricos de ... para tratamento da dor, desde a data em que iniciou a comercialização destes medicamentos genéricos até à data de caducidade da Patente Europeia EP..; e, (ii)–Os lucros efetivamente obtidos pela Demandada nas vendas realizadas dos seus medicamentos genéricos de ... para tratamento da dor, desde a data em que iniciou a comercialização destes medicamentos genéricos até à data de caducidade da Patente Europeia E….
Remete-se para a seção seguinte (VII.) a decisão sobre o pedido deduzido sob a letra G.
Em face das respostas dadas às questões controvertidas 7) e 8), e com os fundamentos aí referidos, decide-se considerar integralmente improcedente o pedido H. deduzido pelas Demandantes no Requerimento Inicial deste processo, e, assim, fica a Demandada absolvida deste pedido.
VII.-Decisão final quanto a encargos do processo e custos com os Mandatários das Partes:
Entende o Tribunal que as duas Partes litigaram, na defesa dos seus interesses, a propósito de um litígio que suscita a discussão e a decisão de matérias, de facto e de direito, que não são, à partida, claras, assumindo uma posição de colaboração recíproca e com o Tribunal que foi evidenciando o empenho que ambas as Partes, em manifesta boa-fé material e processual, colocaram numa justa composição do litígio que as opunha.
Constatou ainda o Tribunal que, como a decisão final demonstra, nenhuma das Partes viu ser reconhecida a procedência integral da respetiva posição processual, assistindo-se antes a um saldo final que apresenta casos em que as pretensões das Demandantes são consideradas procedentes, em detrimento das pretensões da Demandada, e outros casos em que se regista exatamente o contrário.
O comportamento das Partes e este equilíbrio constatado na medida da procedência e do decaimento das respetivas posições justifica que os encargos do processo sejam repartidos em partes iguais pelas Partes e que cada uma das Partes deva suportar os custos com os respetivos Mandatários.”.
1.2.–Inconformada com aquela decisão, a demandada apelou, tendo formulado as seguintes conclusões:
1.–O presente recurso vem interposto do acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral a quo que, por maioria, decidiu parcialmente procedentes os pedidos formulados pelas ora Recorridas e consequentemente, no que aqui releva, condenou a ora Recorrente:
a)-A não fabricar, oferecer, armazenar, introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse dos medicamentos de ... para os quais requereu as AIMs em causa nestes autos dirigidos ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP…, ficando no entanto claro que esta condenação não implica a alteração do comportamento que a Demandada vem adotando na comercialização dos seus medicamentos genéricos de ..., conforme provado neste processo;
b)-A não fabricar, oferecer, armazenai; introduzir no mercado português e a não utilizar, importar ou estar na posse de quaisquer medicamentos de ... dirigidos ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP…, ficando no entanto claro que esta condenação não implica a alteração do comportamento que a Demandada vem adotando na comercialização dos seus medicamentos genéricos de ..., conforme provado neste processo;
c)-A não incluir no Resumo das Características, Folheto Informativo e Rotulagem dos seus medicamentos genéricos de ... qualquer referência, direta ou indireta, ao tratamento da dor, até à data de caducidade da EP…;
d)-A não anunciar, publicitar ou incentivar, direta ou indiretamente, a exploração comercial dos seus medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor, até à data de caducidade da EP0…;
e)-No pagamento às Demandantes, a titulo de compensação com fundamento em enriquecimento sem causa, do montante que venha a ser liquidado, nos termos legais aplicáveis, como constituindo o menor dos seguintes montantes:
(i)-O montante correspondente ao royalty que a Demandada deveria pagar à 1. Demandante para beneficiar, em condições normais, do direito à exploração comercial da ... para tratamento da dor aplicado sobre as vendas realizadas pela Demandada de medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor, desde a data em que iniciou a comercialização destes medicamentos genéricos até à data de caducidade da Patente Europeia EP…; e, (ii)-Os lucros efetivamente obtidos pela Demandada nas vendas realizadas dos seus medicamentos genéricos de ... para tratamento da dor, desde a data em que iniciou a comercialização destes medicamentos genéricos até á data de caducidade da Patente Europeia E….
2.–O douto Tribunal a quo considerou, por maioria, estarem verificados in casu todos os pressupostos da aplicação do regime do enriquecimento sem causa, a abrigo do qual a Recorrente teria a obrigação de compensar as Recorridas. Em linha com o sentido do douto Voto de Vencido do ilustre Prof. Doutor M…, sempre ressalvado salvo o devido respeito, pela opinião que fez vencimento, a Recorrente considera que a Decisão Final ora recorrida se baseia numa incorreta apreciação de parte da prova produzida, bem como em erros de direito, que conduziram o Tribunal Arbitral a concluir incorretamente pela verificação no caso concreto de todos os pressupostos de aplicação do regime do enriquecimento sem causa.
3.–Em resposta à questão controvertida 3), o douto Tribunal a quo entendeu que a prova produzida permite concluir que (i) a venda de medicamentos genéricos de ... para tratamento da dor constitui uma prática relativamente difundida, cuja dimensão excede claramente o carácter residual que a prova de apenas um caso concreto de venda de medicamentos genéricos de ... da Demandada poderia em abstrato implicar; e ainda que (ii) entre os medicamentos genéricos de ... assim vendidos para o tratamento da dor incluir-se-ão, além de outros produzidos e comercializados por outras empresas, aqueles que são produzidos e comercializados pela Demandada.
4.–A primeira conclusão retirada, por maioria, pelo Tribunal Arbitral em resposta à questão controvertida 3) não se encontra autorizada pela prova produzida, porquanto os meios de prova constantes dos autos não possuem qualquer valia probatória quanto à alegada venda de medicamentos de ... em geral (L… e medicamentos genéricos) para o tratamento da dor. Por maioria de razão, não são igualmente aptos a demonstrar, nem a um nível mais básico de segurança e rigor, se se têm vindo a verificar vendas de medicamentos genéricos de ... da Recorrente para o tratamento da dor.
5.–Os documentos referidos especificamente pelo Tribunal Arbitral, na parte em que foram utilizados para sustentar a resposta à aludida questão controvertida, retratam e utilizam os resultados de um "estudo qualitativo" elaborado pela empresa IMS He.., estudo esse que consiste em inquéritos realizados a uma amostra de médicos no momento da prescrição. No entanto, pela mão do mesmo Tribunal a quo, a fiabilidade daquele estudo como meio de prova para quantificar a percentagem de medicamentos genéricos de ... que são comer-comercializados para o tratamento da dor resultou posta em crise.
6.–A fiabilidade do "estudo qualitativo" resultou posta em crise pela prova produzida, concretamente dos depoimentos das testemunhas TC, Parte 1, minutos 00:39:55 a 00:40:25, minutos 00:44:10 a 00:46:04 e minuto 00:47:02; LS, minutos 00:03:33 a 00:08:26, minutos 00:11:10 a 00:14:21, minutos 00:14:54 a 00:18:19 e 00:23:38 a 00:30:50; e Ludovina de Pina a Brito, minutos 00:06:53 a 00:07:47 e minutos 00:08:27 a 00:10:50.
7.–Deste modo, a prova produzida nos presentes autos impossibilita em absoluto qualquer conclusão minimamente segura sobre a quantidade de medicamentos genéricos putativamente vendidos para o tratamento da dor, como aliás não escapou ao Tribunal a quo - cfr. pág. 12 da Decisão Final.
8.–Em consequência, a total falta de fiabilidade do "estudo qualitativo" contagia necessariamente o cruzamento dos resultados daquele estudo com os dados de vendas totais do medicamento L… e dos medicamentos genéricos de ... recolhidos pela empresa IMS He… (dados sell in, tais como os refletidos nos documentos A-15, A-16 e A-28), e, mais concretamente, impossibilita que se atribua qualquer valor probatório aos documentos que expressam tal cruzamento — como os Docs. A-27, A-25 e A-29. Acresce ainda que resultou do depoimento da testemunha LS. que o cruzamento daqueles tipos de dados, atenta a natureza e periodicidade diferentes, não tem qualquer validade estatística — cfr. minutos 00:14:54 a 00:18:19 e 00:23:38 a 00:30:50.
9.–A fragilidade dos resultados do "estudo qualitativo" no qual assentam os documentos através dos quais as Recorridas procuraram demonstrar que uma determinada percentagem de medicamentos genéricos de ... seria efetivamente vendida para o tratamento da dor não escapou ao Tribunal Arbitral, o qual, na resposta à questão controvertida 4.c) concluiu que ser impossível determinar com o mínimo grau de solidez qual a percentagem dos lucros supostamente auferidos pela Recorrente com a putativa venda dos seus medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor.
10.–A conclusão retirada pelo Tribunal recorrido quanto à questão controvertida 3) de que a venda de medicamentos genéricos de ... para tratamento da dor constitui prática relativamente difundida, cuja dimensão excede claramente o carácter residual que a prova de apenas um caso concreto de venda de medicamentos genéricos de ... da Demandada poderia em abstrato demonstrar (destaque nosso) implica um juízo sobre a ordem de grandeza da venda de medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor que o próprio Tribunal rejeita mais adiante e diz ser impossível à luz da prova produzida.
11.–Assim, e contrariamente ao que é expressamente dito na Decisão Arbitral a págs. 13, último parágrafo, a diferente ponderação dada aos mesmos elementos de prova (nomeadamente os Documentos A-25 e A-29) nas respostas às questões controvertidas 3) e 4.c) resultam num erro de raciocínio que conduziu a respostas efetivamente contraditórias entre si.
12.–Ainda em sede de resposta à questão controvertida 3) o Tribunal Arbitral concluiu, por maioria, que os medicamentos genéricos de ... da Recorrente se encontram entre os medicamentos genéricos que são vendidos para o tratamento da dor numa prática relativamente difundida cuja dimensão excede claramente o carácter residual que a prova de apenas um caso concreto de venda de medicamentos genéricos de ... da Demandada poderia em abstrato implicar.
13.–O Tribunal Arbitral funda a sua convicção quanto àquela numa ilação natural que assenta no referido erro de raciocínio que levou ao impossível juízo quantitativo sobre a expressão percentual das vendas de medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor: ao assumir que a venda de medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor constitui prática relativamente difundida que excede claramente um carácter residual, o Tribunal Arbitrai retira uma ilação quanto ao volume dessas vendas que, conforme se viu supra, não está autorizada pela prova produzida e que o próprio Tribunal Arbitrai rejeita mais adiante em resposta à questão controvertida 4.c).
14.–Sobre essa falácia, e com base na prova da venda de uma única embalagem de medicamentos genéricos de ... da Recorrente para o tratamento da dor, o Tribunal Arbitral laborou num salto de raciocínio excessivo face à prova produzida, tendo concluído que seria razoavelmente provável que a venda dos medicamentos genéricos de ... da Recorrente também fosse prática relativamente difundida e em escala claramente superior ao carácter residual que a venda de uma só embalagem pudesse indiciar.
15.–A total falta de fiabilidade dos elementos de prova (documental) constantes nos autos quanto à real quantidade de medicamentos genéricos de ... que são vendidos para a dor impede que se retirem quaisquer conclusões sobre o volume de tais vendas. Em consequência, a prova produzida não autoriza o juízo de probabilidade razoável elaborado pelo Tribunal Arbitral no sentido de que os medicamentos genéricos de ... da Recorrente sejam vendidos para o tratamento da dor de forma relativamente difundida e não meramente residual.
16.–A prova da venda de apenas uma embalagem de medicamentos genéricos de ... da Recorrente para o tratamento da dor não é suficientemente representativa da realidade dos factos para que daí se possa retirar uma regra de experiência na qual o Tribunal possa assentar a presunção judicial (ilação natural) de que os medicamentos genéricos de ... da Recorrente são, à semelhança dos demais medicamentos genéricos de ... comercializados em Portugal, vendidos para o tratamento da dor numa prática relativamente difundida e não meramente residual.
17.–A mera verificação empírica pontual de um determinado fenômeno não poderá sustentar uma generalização válida para a formação de uma regra de experiência, pois tal generalização não refletirá de forma suficiente a realidade. Do mesmo modo, e por maioria de razão, a validade de uma regra de experiência não pode ser determinada com base em processos que não mostrem ter aptidão objetiva suficiente para permitir a produção de convicções verdadeiras.
18.–Da prova produzida não resultam fundamentos cognoscitivos bastantes dos quais se possa retirar urna regra de experiência válida para presumir que a venda de medicamentos de genéricos de ... da Recorrente é prática relativamente difundida, porquanto: (i) Nos presentes autos ficou demonstrada apenas a venda de urna única embalagem de medicamentos da Recorrente para o tratamento da dor, não sendo legítimo concluir pela generalização da venda de medicamentos da Recorrente para aquele fim terapêutico a partir da verificação de um caso isolado; (ii) a falta de fiabilidade da prova documental produzida — que foi aliás reconhecida pelo Tribunal Arbitral — obstou à concreta determinação da suposta percentagem de venda de medicamentos de ... (L…@ e medicamentos genéricos) para o tratamento da dor, o que por sua vez impossibilita qualquer observação empírica estatisticamente relevante sobre o comportamento das vendas de medicamentos de ... por patologia; (iii) a Recorrente vende os seus medicamentos genéricos para o tratamento da epilepsia e da ansiedade generalizada, detendo uma quota de mercado de 6,7% em fevereiro de 2.., inexistindo qualquer prova minimamente consistente sobre a percenta-percentagem de venda de medicamentos de ... para o tratamento destas patologias, à semelhança quanto à inexistência de prova sobre a dimensão da percentagem da venda dos medicamentos ... para o tratamento da dor.
19.–A presunção judicial levada a cabo pelo Tribunal a quo importou a aplicação de uma regra de experiência que se baseia num processo sem aptidão objetiva suficiente para permitir a produção de uma convicção verdadeira sobre a associação factual que pretendeu realizar e que, por isso, é uma regra de experiência inválida.
20.–Demonstrado que está que a prova produzida nos autos não autoriza a presunção judicial operada pelo Tribunal Arbitral e na ausência de outra prova, a resposta à questão controvertida 3) deverá ser alterada para "não provado", nos termos do disposto no artigo 662.°, n.° 1 do CPC.
21.–No presente caso não existe qualquer situação de enriquecimento sem causa da Recorrente, como pretende afirmar a decisão recorrida em resposta à questão controvertida 4.b), por ser gritante a falta de verificação dos pressupostos desse instituto.
22.–Em primeiro lugar, para que se constitua a obrigação de restituir é sempre necessário que se verifique um enriquecimento do obrigado, isto é, o seu locupletamento, que se traduz simplesmente numa melhoria da sua situação patrimonial a apurar segundo as circunstâncias. Importa por isso que na esfera patrimonial do enriquecido se encontre uma diferença que resulta da comparação entre a sua situação efetiva (situação real atual) e aquela em que se encontraria se a deslocação patrimonial se não houvesse verificado (situação hipotética).
23.–É o próprio Tribunal a quo a determinar em vários momentos da douta decisão recorrida que a Recorrente nada fez para promover a venda dos seus medicamentos genéricos para tratamento da dor, e que foi efetivamente surpreendida pela putativa venda dos seus medicamentos para esse uso patenteado, pelo que o conhecimento da falta de causa do enriquecimento da Recorrida só se reportaria ao momento da citação para constituição de Tribunal Arbitral ao abrigo da Lei n.° 62/2011, de 11 de dezembro. E, na verdade, o Tribunal a quo admitiu, em resposta à questão controvertida 5.d), que os elementos em causa não são suficientes para determinar esse valor [do lucro obtido com medicamentos contendo ...] de modo definitivo, reconhecendo inclusivamente resultados negativos na contabilidade da Recorrente.
24.–Assim, deve concluir-se pela ausência da demonstração de enriquecimento do obrigado, pelo que a decisão condenatória genérica do Tribunal Arbitral viola o disposto no Art. 473.°, n.° 1 do Código de Civil, que exige o enriquecimento do obrigado como pressuposto da sua aplicação.
25.–Em segundo lugar, a obrigação de restituição a título de enriquecimento sem causa pressupõe que o enriquecido obtenha o seu enriquecimento à custa de outrem, vulgarmente chamado de empobrecido, embora rectius não se exija que o empobrecido tenha sofrido de facto algum empobrecimento economicamente verificável.
26.–Movendo-nos no âmbito do enriquecimento por intervenção, o suporte do enriquecimento por outrem pressupõe a obtenção de um lucro por intervenção não permitida.
27.–O Tribunal a quo foi longe demais na identificação das utilidades atribuídas às Recorridas em virtude da sua patente de segundo uso médico, pelo que importa compreender qual o alcance efetivo da proteção dessa patente de acordo com a teoria da afetação, de forma a perceber se há, de facto, intervenção da Recorrente na esfera de utilidades atribuídas às Recorridas.
28.–A correta conformação da esfera de utilidades em relação à qual as Recorridas podem fazer valer o seu direito de exclusão resultante da sua patente, deve ter em conta não só as permissões primárias contidas na legislação de propriedade industrial, mas também as ponderações laterais que o legislador entendeu por bem incluir no sistema de normas aplicáveis ao caso. Noutras palavras, além das disposições do CPI, há que atentar também à totalidade das normas sobre medicamentos, desde as disposições patentárias à regulação da prescrição e dispensa de medicamentos para descobrir quais as utilidades reservadas às Recorridas - nomeadamente os Art.s 120.° e 120.°-A do Decreto-Lei n.° 176/2006, de 30 de Agosto ("Estatuto do Medicamento") e a Portaria n.° 224/2015, de 27 de julho, referentes à prescrição de medicamentos, e a Portaria n.° 224/2015, que regula, nos números 1 e 2 do seu Art. 17.°, a dispensa de medicamentos pelas farmácias.
29.–Em face do quadro legal traçado, é, em teoria, admissível que existam medicamentos genéricos de ... prescritos e dispensados para tratamento da dor, numa aparente violação da patente das Recorridas. O que não é forçoso concluir é que tal seja ilícito ou não permitido, sendo que no limite se poderia até ter por querido pelo legislador. Com efeito, as normas acima descritas indicam que está em causa uma solução de compromisso encontrada pelo legislador para compatibilizar direitos fundamentais de titulares de patentes, de empresas de medicamentos genéricos e dos utentes de medicamentos.
30.–É de acordo com estes três vetores, de dignidade constitucional idêntica, que o Estado deve regular a prescrição e dispensa de medicamentos: tendo em atenção os direitos de propriedade industrial e os direitos de iniciativa económica de outras empresas que não a beneficiária da patente, concatenando-os com o direito à saúde.
31.–Deste modo, não existirá intervenção da Recorrente no espaço exclusivo das Recorridas. Este, bem entendido de acordo com a conformação de interesses operada pelo legislador, não exclui a disponibilização acidental de genéricos de ... para tratamento da dor. Embora tal aparente ser uma ingerência do direito de patente, trata-se, para o legislador, de um sacrifício necessário para acautelar outros direitos de natureza análoga a direitos fundamentais, estando em todo o caso respeitado o nível mínimo de proteção.
32.–Assim, fica por preencher o requisito de que o enriquecimento se tenha feito à custa de outrem, pois a conformação do direito de exclusivo das Recorridas não abrange a alegada intervenção da Recorrente. Isto é, os proventos alegadamente obtidos pela Recorrente provirão de vendas não desejadas de medicamentos genéricos contendo ... para tratamento da dor, cuja destinação não está afetada às Recorridas em exclusivo.
33.–Acresce ainda que falta qualquer relação entre o alegado lucro da Recorrente e o putativo empobrecimento das Recorridas, pois, não resultou provado nos autos que a diminuição de vendas do medicamento das Recorridas seja imputável à comercialização dos medicamentos genéricos de ... da Recorrente.
34.–No caso sub iudice há uma cadeia de atos jurídicos, reconhecida no acórdão recorrido a p. 19 que contribuem para o putativo enriquecimento da Recorrente, nomeadamente a prescrição e a dispensa de medicamentos, a legislação ao abrigo da qual estas são feitas, a atuação do Governo, do Ministério da Saúde, das farmácias, dos médicos e dos próprios doentes, pelo que não há um nexo claro entre o alegado empobrecimento das Recorridas e o alegado enriquecimento da Recorrente de forma a poder dizer-se com segurança que este último provoca aquele. Falha, também por esta via, a verificação do requisito do suporte do enriquecimento por outrem.
35.–Assim, a decisão condenatória genérica do Tribunal Arbitral viola o disposto no Art. 473.°, n.° 1 do Código Civil, na medida em que exige que o enriquecimento do obrigado seja obtido à custa de outrem.
36.–A causa iuris do enriquecimento é precisamente o tratamento dado pelo sistema jurídico à destinação das várias utilidades em jogo. Assim, o próprio requisito de ausência de causa justificativa confunde-se com o requisito do suporte do enriquecimento por outrem. Destarte, há que concluir forçosamente que, a existir qualquer enriquecimento por parte da Recorrente, este encontra a sua causa pelo menos nas normas de prescrição e dispensa de medicamentos, acima melhor descritas, que criam uma área de liberdade de utilização do direito de exclusivo das Recorridas.
37.–A decisão condenatória genérica do Tribunal Arbitral viola o disposto no Art.º 473.º, n.º 1 do Código de Civil, que exige o enriquecimento do obrigado seja obtido sem causa justificativa.
38.–Nos presentes autos falharia sempre a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa ainda por não se poder recorrer à sua aplicação exceto como ultima ratio, de acordo com o disposto no Art.º 474.º do CC.
39.–As Recorridas dispunham de meios alternativos para corrigirem a aparente injustiça que detetam na alocação das utilidades decorrentes da venda de medicamentos contendo ... para tratamento da dor, pelo que desde já se avança que pelo menos pela sua subsidiariedade não haveria que emergir no caso uma obrigação de restituição.
40.–Desde logo, as Recorridas podiam ter acionado o Estado em responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função político-legislativa, nos termos do Art. 15.° da Lei n.° 67/2007, de 31 de dezembro. As Recorridas poderiam ainda procurar por parte da Administração Pública, nomeadamente do Ministério da Saúde, uma atuação que melhor protegesse os seus interesses, o que aliás fizeram mediante a intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, Processo n.° .., que correu termos na 1.a Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (vide Doc. A-23 junto aos autos). Por fim, as Recorridas poderiam igualmente ter acionado, em sede de responsabilidade civil extracontratual por violação do seu direito de exclusivo, os agentes provocadores da hipotética violação, isto é, os médicos que não fazem uso da analogia de prescrição oferecida pela Circular Informativa Conjunta n.° 02/INFARMED/SPMS e as farmácias que dispensam genéricos de ... para tratamento da dor, tendo sido notificadas dessa mesma Circular.
41.–Pelo que, a decisão condenatória genérica do Tribunal Arbitral viola o disposto no Art.º 474.º do Código de Civil, que afasta a aplicação do regime do enriquecimento sem causa quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituição ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.
42.–A decisão condenatória genérica do Tribunal Arbitral viola o disposto no Art.º 609.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, consubstanciando uma sentença condenatória genérica ilícita uma vez que a falta de elementos para a liquidação do objeto e quantidade do dano resultam do fracasso da prova que cabia às Recorridas, impondo-se a sua revogação e absolvição da Recorrente.
As demandantes contra-alegaram, tendo formulado as seguintes conclusões:
A.–As observações da Recorrente quanto à fiabilidade do estudo elaborado pela IMS He… – sobre o qual centra todas as suas alegações de recurso em matéria de facto - não só não têm qualquer sustentação na prova produzida como, de qualquer modo, ainda que houvessem de proceder – o que manifestamente não é o caso, sempre seriam insuscetíveis de alterar o sentido da decisão do Tribunal.
B.–A IMS He… é uma reputada empresa multinacional que elabora estudos de mercado na área da saúde, sendo uma referência para todo o mercado farmacêutico, inclusivamente para entidades públicas, como é o caso do Infarmed.
C.–O estudo médico da IMS H… é elaborado a nível central pelo seu statistical office, que revê todas as alterações e faz os ajustamentos necessários ao modelo, em função das especificidades de cada geografia, de forma a que a amostra de médicos utilizada seja representativa do universo que pretende representar e obedeça a critérios de composição de amostras para a produção de dados estatísticos [cfr. depoimento Dr. TC min. 00:50:56 a 00:51:13, p. 25].
D.–Este estudo é uma prova por amostragem por se basear, em certa medida, numa recolha limitada de dados reais – as prescrições recolhidas da amostra de 685 médicos que constam do painel da IMS H.. e os números de vendas recolhidas junto de 97,5% dos armazenistas que operam em Portugal.
E.–Este tipo de prova é especialmente relevante para os casos em que a uma das partes é exigida prova sobre um universo de factos de tal modo abrangente que se torna impraticável a sua prova integral - como sucede nos presentes autos quanto ao número total de pacientes que utilizam ... para o tratamento da dor.
F.–Do Documento A-8 junto pelas Recorridas, que contém o cruzamento feito pela IMS He… entre os dados de vendas e os dados de prescrição de medicamentos, resulta que, pelo menos desde 2010, a ... tem sido sobretudo comercializada para o tratamento da dor – como confirmaram as testemunhas Dra. TC (que referiu que dali resulta que o medicamento L…® foi, nos últimos anos, e em particular entre 2009 e 2014, comercializado sobretudo para o tratamento da dor neuropática, numa média de 72% – min. 00:25:57 a 00:26:55, p. 17 e 18) e Dr. PT (min. 00:21:45 a 00:22:20, p.13).
G.–A preponderante importância da ... no tratamento da dor foi também confirmada por especialistas como o Professor PSB que, apresentando razões concretas e objetivas para sustentar as suas conclusões, confirmou que a ... é sobretudo utilizada para o tratamento da dor, numa percentagem que estimou em 90% [min. 00:38:50 a 00:39:02, p. 16, min. 00:29:17 e 00:29:41, p. 12].
H.–O Professor PSB referiu também que não existe nenhuma razão médico-científica para que a preponderância da ... no tratamento da dor se altere nos próximos anos [min. 00:35:53 a 00:36:49, p. 15], facto que foi também confirmado pela testemunha Dra. TG que, ao interpretar os dados IMS He… constantes do documento A-8, referiu que os números apontavam no sentido de uma estabilização da repartição de prescrições de ... para as várias indicações terapêuticas, mostrando uma preponderância inequívoca e constante para o tratamento da dor que a entrada no mercado de medicamentos genéricos de ... não é suscetível de alterar.
I.–Com a entrada dos medicamentos genéricos de ... no mercado Português - num cenário em que a ... vendida se manteve essencialmente inalterada e em que também se manteve inalterado o share de unidades vendidas para o tratamento da dor (cfr. documentos A-24 e A-28) – a quota de mercado do medicamento das Recorridas diminuiu para menos de metade, cifrando-se nos 47,9% em dezembro de 2015 e nos 43% em fevereiro de 2016.
J.–A conclusão é evidente: não se tendo alterado a representatividade do tratamento da dor, a ... que lhe era correspondente foi vendida por medicamentos genéricos, pelo que não existe qualquer erro de raciocínio do Tribunal Arbitral ao ter considerado que o estudo elaborado pela IMS H… demonstra existirem vendas de medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor pese embora, no seu entender, não se possa retirar deste estudo a exata percentagem de tais vendas.
K.–Também as testemunhas Dr. PPGB, Dra.IMR, Dra. MBGe Dra. ACP - todas profissionais de saúde com grande experiência em dor neuropática - contribuíram para sustentar a decisão do Tribunal Arbitral já que confirmaram conhecer inúmeros casos de médicos que continuam a prescrever genéricos de ... para o tratamento da dor, bem como pacientes com dor neuropática que trocam na farmácias prescrições do medicamento L…® por genéricos de ....
L.–Também as entidades públicas com responsabilidades no sector da saúde têm vindo a adotar medidas que visam impedir a comercialização de genéricos de ... para o tratamento da dor, medidas que, embora não tenham conseguido assegurar tal objetivo, têm a faculdade de demonstrar que a venda de medicamentos genéricos de ... é uma realidade difundida em Portugal.
M.–A Dra. RR, responsável pela farmacovigilância da Recorrente, confirmou que entre os três únicos casos de intolerância ao medicamento da Recorrente reportados ao Infarmed, um caso dizia respeito a um paciente que utilizava o medicamento para tratar uma dor neuropática, daqui se retirando que, mesmo numa amostra tão pequena – apenas três casos! –, é possível encontrar vendas de medicamentos genéricos de ... para o tratamento da dor.
N.–Embora o Tribunal Arbitral tenha decidido que não dispunha de todos os elementos para apurar exatamente qual a percentagem de medicamentos genéricos de ... vendidos para o tratamento da dor, estando em causa uma prática – e uma intrusão nos direitos de propriedade industrial das Recorridas - tão expressiva, não existem quaisquer dúvidas quanto ao facto de tais vendas ocorrerem de forma relativamente difundida e em prejuízo dos direitos de exclusivo das Recorridas, nada havendo a apontar à decisão do Tribunal Arbitral.
O.–Não há nenhuma razão para que dele o Tribunal Arbitral não pudesse inferir, por ilação natural, que também os medicamentos genéricos de ... da Recorrente são comercializados para o tratamento da dor.
P.–A Recorrente comercializa um medicamento genérico de ..., medicamento esse que, nos termos do Estatuto do Medicamento, é perfeitamente fungível com os outros genéricos da mesma substância ativa, não possuindo – nem podendo possuir – características que o diferenciem face aos restantes medicamentos genéricos da mesma substância ativa para um determinado uso terapêutico.
Q.–A visão apresentada pela Recorrente a propósito da prova por presunção judicial, cuja aplicação relega apenas para os casos em que existam “regras de experiência (…) tipicamente assente em experiências científicas ou em observações empíricas com expressão estatisticamente relevante”, é marcadamente parcelar e redutora, contrariando a melhor doutrina e jurisprudência sobre essa matéria.
R.–Ficou também demonstrado que a G…é, ainda hoje, o 3.º maior genérico de ... no mercado Português, com uma quota de mercado de 6.7% em fevereiro de 20.. (mas que chegou mesmo a atingir 19.4% em maio de 2015), acumulando vendas de 3.689.658 comprimidos em apenas 10 meses de comercialização –, pelo que desafiaria as mais elementares leis da lógica – já para não falar no bom senso - que, contrariamente ao que acontece com os restantes genéricos de ..., o medicamento da Recorrente não estivesse também a ser comercializado para o tratamento da dor.
S.–Acresce que, segundo resulta do documento R-28, junto pela própria Recorrente, esta terá vendido, pelo menos, (i) 87.761 comprimidos para a indicação dorsalgia; (ii) 5.725 comprimidos para a indicação outr. Mononeuropatias e (iii) 5472 comprimidos para outras polineuropatias, tudo indicações reconduzíveis a dor neuropática.
T.–O caso dos autos consubstancia um caso paradigmático de enriquecimento por intervenção, visto que estão em causa direitos de propriedade industrial, que são direitos absolutos, facto que a própria Recorrente o reconhece [cfr. p. 22 da alegação de recurso].
U.–No enriquecimento por intervenção, ocorre um desvio de vantagens destinadas ao empobrecido, a favor do interventor, ou seja, trata-se de situações em que alguém obtém um enriquecimento através de uma ingerência em bens jurídicos alheios, especialmente em virtude do uso, fruição, consumo ou disposição desses bens.
V.–No caso dos autos, estão preenchidos todos os requisitos do enriquecimento sem causa (enriquecimento, enriquecimento à custa do empobrecido, ausência de causa justificativa e natureza subsidiária da obrigação de restituição do enriquecimento ao empobrecido).
W.–Bem andou o Tribunal Arbitral ao reconhecê-lo, pelo que o Acórdão Arbitral se conforma, de pleno, com o regime jurídico do enriquecimento sem causa, devendo, consequentemente, essa decisão ser mantida e o recurso a que ora se responde ser julgado improcedente.
X.–Quanto ao primeiro requisito do enriquecimento sem causa (o do próprio enriquecimento), a partir do momento em que se prova que os medicamentos genéricos de ... da Recorrente são utilizados para tratamento da dor e que se assume que a sua comercialização gerou um ganho para a Recorrente, impõe-se concluir que a mesma Recorrente enriqueceu com a comercialização dos seus medicamentos genéricos de ... que viriam a ser utilizados para o tratamento da dor.
Y.–Mais: uma vez que o direito de patente é um direito oponível erga omnes, basta que haja um aproveitamento não autorizado por terceiros de alguma das vantagens nele compreendidas, para que se verifique uma situação de enriquecimento sem causa suscetível de ser reconduzido à categoria dogmática do enriquecimento por intervenção, independentemente do resultado, proveitoso ou não, de tal aproveitamento.
Z.–Em casos como o dos autos, o direito à restituição do enriquecimento sem causa realiza o conteúdo da destinação de um direito absoluto, constituindo como que a continuação do direito infringido.
AA.–A invocação de suposta boa-fé por parte da Recorrente é improcedente, seja porque essa boa-fé não existe, seja porque nunca impediria que se concluísse pela ocorrência do enriquecimento.
BB.–A boa-fé subjetiva é, entre nós, sempre ética: só pode invocar boa fé quem, sem culpa, desconheça certa ocorrência.
CC.–Desde logo, é patente que a Recorrente conhece as regras de prescrição e de dispensa do medicamento e sabe (não podendo, em qualquer caso, deixar de saber) que os seus medicamentos foram e estão a ser comercializados para o tratamento da dor.
DD.–Não se pode aceitar que quem comercializa medicamentos genéricos esteja de boa-fé até ao momento em que as titulares da patente vêm exercer jurisdicionalmente o seu direito, desde logo porque o ambiente fértil à violação da patente é criado pelo enquadramento vigente em matéria de prescrição e dispensa de medicamento.
EE.–A má-fé também é demonstrada pela circunstância de a Recorrente afirmar que nenhuma intervenção pretende assumir na comercialização do seu medicamento para o tratamento da dor (Cfr. Acórdão Arbitral, p. 6.), mesmo depois de saber quais são os efeitos da comercialização do seu medicamento na indicação protegida.
FF.–Ainda que a Demandada tivesse atuado de boa fé (o que, manifestamente, não aconteceu), teria, sempre, de restituir o equivalente pecuniário da vantagem de que indevidamente beneficiou, visto que a obrigação de restituir não está de forma alguma limitada aos casos em que o enriquecido tenha atuado de má-fé.
GG.–É incorreta a ideia sobre supostos resultados negativos da sua atividade que a Recorrente pretende inculcar, pelo que também é improcedente o argumento apresentado pela mesma Recorrente com invocação dessa pretensa realidade, na tentativa de sustentar uma alegada ausência de enriquecimento.
HH.–Quanto ao segundo e terceiro requisitos do enriquecimento sem causa (enriquecimento à custa do empobrecido e ausência de causa justificativa para o enriquecimento), é totalmente insustentável a argumentação da Recorrente, de acordo com a qual nenhum deles se verificaria porque, supostamente, os direitos de patente de segundo uso médico seriam, numa solução de pretenso compromisso, postergados pelo regime de prescrição e de dispensa de medicamentos.
II.–As próprias autoridades administrativas competentes – responsáveis pela aplicação das normas invocadas pela Recorrente – recusam que o regime da prescrição e da dispensa de medicamentos deva por efeito a postergação do direito de patente de segundo uso médico.
JJ.–A boa interpretação, nomeadamente no plano teleológico, impõe que se reconheça e conclua que a causa justificativa do enriquecimento não pode certamente encontrar-se na circunstância de as regras de prescrição e de dispensa do medicamento não permitirem assegurar que cada medicamento genérico disponibilizado a um utente vai servir apenas para atender a um dos fins terapêuticos que constam da AIM do medicamento genérico, que não incluem o tratamento da dor, porquanto esses regimes visam regular o mercado da comercialização de medicamentos, mas não proceder a uma modificação da ordem real de afetação e destinação de bens reconhecida pela ordem jurídica.
KK.–A mesma conclusão se impõe no plano sistemático, visto que os resumos das características dos medicamentos dos medicamentos genéricos, que devem conter apenas informação que permita uma utilização segura e eficaz de cada produto farmacêutico, o que deixa claro que estes não devem ser utilizados no âmbito de proteção daqueles mesmos direitos (cfr. artigos 18.º, n.º 4, e 18, do Estatuto do Medicamento.
LL.–A deslocação patrimonial relevante nos presentes autos é direta e imediata do património das Recorridas, desde logo porque os rendimentos obtidos por quem comercializa medicamentos genéricos de ... devem-se essencialmente às vantagens da própria substância ativa, abrangidas pelo direito de patente das Recorridas, sendo que, como esta relação de aptidão terapêutica é justamente o conteúdo daquele direito de propriedade industrial, é forçoso verificar que a obtenção do enriquecimento se deveu a uma ingerência no conteúdo da destinação daquele direito.
MM.–Porque estamos no âmbito do enriquecimento por intervenção, na falta de uma autorização específica para ingerência por parte de quem comercializa medicamentos genéricos na posição jurídica exclusiva das titulares da patente, está preenchido o tipo artigo 473.º, n.º 1, do Código Civil.
NN.–No quadro do enriquecimento por intervenção, o requisito «à custa de outrem» baseia-se, apenas, na afetação do conteúdo da destinação de uma posição jurídica do empobrecido, e não na existência de um qualquer dano patrimonial, pelo que, efetuada essa demonstração da obtenção do enriquecimento «à custa de outrem», a «ausência de causa justificativa» torna-se requisito de verificação quase automática, uma vez que só em circunstâncias excecionais um enriquecimento obtido através do uso, fruição ou disposição de posições jurídicas alheias poderá ser conservado pelo enriquecido.
OO.–Quanto ao requisito da subsidiariedade, e tendo presente o significado do disposto no artigo 498.º, n.º 4, do Código Civil e a diferença de função entre a responsabilidade civil (indemnização do dano) e o enriquecimento sem causa (restituição do enriquecimento injusto), deve sublinhar-se que, no âmbito do enriquecimento por intervenção, as pretensões delituais e de enriquecimento sem causa podem concorrer uma com a outra, bastando para isso que a pretensão delitual efetue uma proteção da ordenação dos bens por forma inferior à que é conferida pela ação de enriquecimento.
PP.–A pretensa procedência da perspetiva da Recorrente quanto à suposta possibilidade de demandar terceiros, em sede de ação de responsabilidade civil, implicaria a consolidação na sua esfera jurídica dos resultados da comercialização de medicamentos genéricos de ... para tratamento da dor, pondo a cargo de terceiros o pagamento dos custos dessa apropriação injustificada, quando o ordenamento lhe veda a obtenção e a consolidação, no seu património, desses resultados – o que, naturalmente, não seria admissível.
QQ.–Em qualquer caso, a aplicação do requisito da subsidiariedade, o qual deve ser interpretado restritivamente, só tem sentido perante a possibilidade de o empobrecido lançar mão de outros meios contra o enriquecido (e não contra terceiro).
RR.–O objeto primário da restituição é o quid, imaterial, obtido em consequência da ingerência no património alheio, de tal modo que, a partir do momento em que o medicamento genérico de ... seja vendido para o tratamento da dor, a obrigação de restituição impõe-se, restando identificar o seu equivalente (artigo 479.º do Código Civil).
1.3.–Como é sabido, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importando, assim, decidir as questões nelas colocadas e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, nos termos dos artigos 608.º, 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do CPC.
Assim, considerando as conclusões da apelante, as questões essenciais a decidir no âmbito do presente recurso, consistem em saber se: (a) é de alterar a matéria de facto dada como provada sob a questão 3 (i) e se há contradição entre os pontos 3. (i) e 4.c); (b) estão reunidos os pressupostos do enriquecimento sem causa e, por fim, se (c) há fundamento para relegar o cálculo da quantia em causa para incidente de liquidação.
