Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
A…, S.A., interpôs o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto que negou provimento ao recurso contencioso por si deduzido do despacho de 18/6/2002, em que o Presidente da CM Gondomar indeferira o seu pedido de licenciamento de obras de urbanização e recusara, por várias razões, que o pedido do respectivo loteamento estivesse e se mantivesse tacitamente aprovado.
A recorrente findou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes:
1 A recorrente não foi chamada a pronunciar-se nem previamente à prática do despacho “de ratificação”, nem previamente à prática do despacho de indeferimento que é objecto do despacho “ratificado”, nem previamente às demais determinações que constam do despacho sub judice (a revogação e as declarações de caducidade e de nulidade de anteriores actos), pelo que acto recorrido viola o princípio da participação dos interessados nas decisões que lhes digam respeito e o direito de audiência prévia à decisão final que impunham tal audiência (cfr. arts. 8º e 100º do CPA e 267°/5 da CRP).
2. A sentença recorrida, ao não anular o despacho recorrido, enferma de erro de julgamento e ofende o disposto nos arts. 100º e segs. e 135° do CPA.
3. A sentença enferma de erro de julgamento na parte em concluiu ter ocorrido a caducidade da aprovação tácita do pedido de licenciamento, julgando verificado o decurso do prazo previsto no nº 1 do art. 14° do DL 448/91;
4. Devia em consequência ter sido anulado o despacho recorrido, com o fundamento de que tal acto declarou erradamente a caducidade de uma aprovação tácita.
5. A sentença é nula por omissão de pronúncia, já que não apreciou a ilegalidade do despacho recorrido traduzida no erro de facto e de direito de revogar o deferimento tácito do pedido de licenciamento com fundamento em “falta de parecer obrigatório do ICERR relativamente às vias de acesso do loteamento à Estrada Nacional”.
6. De qualquer modo, é certo que tal parecer foi prestado e mesmo que não o tivesse sido - o que não se admite - estaria tal falta já sanada ao momento do acto recorrido por se tratar de vício gerador de mera anulabilidade (cfr. art. 56°/1 do DL 448/91, na redacção conferida pela Lei n.º 26/96, de 1 de Agosto), não podendo o licenciamento ser objecto de revogação sob pena de ilegalidade (cfr. arts. 140º e 141º do CPA).
7. Ao declarar a nulidade do deferimento tácito do pedido de aprovação da operação de loteamento, com fundamento na alegada circunstância de que “o pedido configura a criação de lotes em área de Reserva Ecológica Nacional (REN)”, o acto recorrido enferma de erro de facto e de direito, pois nem existe qualquer REN delimitada para o concelho de Gondomar, sendo certo, em qualquer caso, que houve autorização da Direcção Regional do Ambiente do Norte, em conformidade com o disposto nos artigos 17º e 18° do citado Decreto-Lei nº 93/90.
8. Não decidindo neste sentido, é a sentença recorrida de revogar, por erro de julgamento.
9. Ao declarar a nulidade do deferimento tácito do pedido de aprovação da operação de loteamento, com fundamento na alegada “violação do índice de utilização dos lotes destinados a moradias” por entender que a percentagem de 20% de utilização máxima prevista no art. 30º nº 5 do RPDMG deve ser calculada “excluindo a área do lote afecta à REN’, o acto recorrido enferma de erro de direito, pois o citado artigo 30°/5 do RPDMG é claro ao esclarecer que os 20% aí fixados são “20% da área total do terreno que serve de base à operação”.
10. A sentença enferma de erro na parte em que considerou que as áreas incluídas na REN não permitem operações de loteamento e, portanto, não podem ser consideradas para o cálculo do índice de utilização.
11. O despacho recorrido enferma de erro de direito ao declarar a nulidade do deferimento tácito do pedido de aprovação da operação de loteamento com fundamento na ilegitimidade da recorrente para a apresentação do pedido de licenciamento, pois além do mais, a alegada ilegitimidade do requerente não gera a nulidade do acto licenciador mas tão só a ineficácia da autorização relativamente a quem seja o proprietário.
12. A sentença devia ter apreciado o vício e julgado o mesmo procedente, pelo que é desacertada quanto a esta questão.
l3. Não é verdade que o pedido de aprovação da operação de loteamento da recorrente não previsse vias de acesso, pelo que, ao fundamentar a nulidade da aprovação dessa operação com fundamento na alegada “aprovação de um loteamento sem as vias de acesso”, o despacho recorrido enferma de erro de direito, já que tal alegação não é susceptível de integrar qualquer ilegalidade sancionável com nulidade, bem como de erro de facto, pois como ressalta à evidência dos projectos que a requerente apresentou que são aí previstas vias de acesso - acessos que até já existem no local.
14. A sentença recorrida enferma de erro ao aceitar a conclusão constante do despacho recorrido no sentido de que não eram previstas vias de acesso, pois o próprio recorrido, no seu despacho (ou nas informações em que se baseia) refere que tais vias estavam previstas.
15. A sentença enferma de erro de julgamento na parte em que considerou acertado o despacho recorrido, que declarou a nulidade da aprovação tácita do loteamento por o processo não ter sido instruído com um estudo de integração paisagística, quando tal estudo não podia legalmente ser exigido nem determinar a invalidade da aprovação.
16. A sentença enferma de erro de julgamento, uma vez que o disposto no art. 30°/1 e 6/a) do RPDM de Gondomar não tem qualquer aplicação ao caso dos autos e o projecto não tinha de ser apresentado de forma a configurar dois empreendimentos turísticos, estando o despacho impugnado viciado por erro que, por si só, deveria conduzir à anulação do acto.
17. A operação de loteamento em causa nunca poderia estar sujeita a procedimento de AIA, por não ser aplicável o DL 69/2000 e por esse diploma não determinar a sujeição desta operação a AIA.
A autoridade recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
1. O deferimento tácito do pedido de licenciamento de operação de loteamento apresentado em 10 de Abril de 2000 caducou.
2. O termo inicial do prazo de caducidade ocorre no momento em que aquele pedido se considera tacitamente aprovado, independentemente de qualquer acto de notificação.
3. As áreas incluídas na REN não permitem operações de loteamento, pelo que não podem ser consideradas para o cálculo do índice de utilização
4. O facto de o recorrido aprovar um loteamento em propriedade de terceiros, sem consentimento destes, representa a aprovação de um loteamento sem as vias de acesso, matéria que viola o art. 21° do RPDM.
5. O facto de o projecto de loteamento apresentado não incluir o estudo de integração paisagística coloca em crise o disposto no artº 30° n° 3 do RPDM,
6. A sentença recorrida refere que “a decisão só podia ser a de indeferimento, já que estamos em área vinculada, na medida em que o licenciamento colocaria em crise diversos normativos do PDM de Gondomar, além de que se impõe a realização de um procedimento de AIA, o que significa que a situação em apreço é claramente geradora de nulidade, sendo que, como se disse, os actos nulos não produzem quaisquer efeitos, não são constitutivos de direitos, ou seja, não é possível ultrapassar o fundamento de indeferimento neste âmbito, o que significa que não pode operar o vício apontado, com a consequente anulação do acto recorrido, pois que, como ficou exposto, o acto a proferir não pode ter outro conteúdo senão aquele que lhe foi dado ou não pode ser menos lesivo do que o acto que se pretende anular.”
7. Face ao exposto, não foram violadas as normas referidas no recurso apresentado.
A Ex.ª Magistrada do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.
A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença «sub judicio», a qual aqui damos por integralmente reproduzida - como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.
Passemos ao direito.
Através do recurso contencioso dos autos, a recorrente atacou o acto do Presidente da CM Gondomar que, procedendo à ratificação-sanação de um outro, indeferiu um seu pedido de licenciamento das obras de urbanização de um loteamento porque esta operação não podia ter-se por aprovada. E, em simultâneo, o acto recorrido declarou a nulidade e a caducidade do deferimento tácito do pedido de loteamento e operou, ainda, a sua revogação.
O primeiro dos vícios que, na sua petição, a recorrente imputou ao acto consistiu no facto dele, ao partir de premissas reciprocamente contraditórias - as concomitantes nulidade, caducidade e revogação - ser ininteligível e apresentar um objecto impossível, razão por que seria nulo. No entanto, o TAF emitiu uma primeira sentença - que veio a ser revogada pelo STA na parte em que anulava o acto por falta de fundamentação - onde entendeu que o despacho impugnado não era nulo por aqueles motivos. Como se alude na sentença ora «sub censura», aliás sem objecção da recorrente, esta pronúncia transitou e impõe-se-nos agora; de modo que, estando assente que aquela nulidade não inquina o acto, há que interpretá-lo a fim de extrair um sentido inteligível da fundamentação exuberante que ele possui.
Não há dúvida que o despacho tomou por objecto imediato o pedido, da ora recorrente, de que se licenciassem as obras de urbanização do loteamento; e indeferiu-o porque o próprio pedido de loteamento, que era lógica e cronologicamente anterior ao «supra» referido, não se poderia ter por aprovado. Seguidamente, e para fundamentar esta causa - aliás, a única - do indeferimento que emitia, o acto debruçou-se sobre o deferimento tácito desse pedido de loteamento; e, então, disse que ele era nulo, declarou a sua caducidade e determinou a sua revogação.
É claro que, conforme a recorrente assinala, estas três pronúncias são incompatíveis entre si. E, para lhes dar um mínimo de racionalidade que as harmonize com o facto adquirido de que o acto não é ininteligível e nulo, impõe-se articular esses fundamentos numa relação de subsidiariedade. Donde decorre necessariamente o seguinte: o autor do acto entendeu que o loteamento não estava aprovado porque o seu deferimento tácito seria nulo; não sendo nulo, teria caducado; e, não havendo sequer essa caducidade, justificava-se a sua revogação. Pelo que, em qualquer dos casos, faltaria a aprovação do pedido de loteamento e, por isso, tinha forçosamente de se indeferir o pedido posterior de que se licenciassem as respectivas obras de urbanização.
Note-se que a ordem de subsidiariedade que acima estabelecemos - imposta pelo dado processual incontornável de que o acto não é nulo por oposição lógica dos seus fundamentos e consequente ininteligibilidade - é a mais conveniente, já que acompanha em grau decrescente as exigências legais e os efeitos supressivos. E assinale-se ainda outra importante coisa: se o deferimento tácito do pedido de loteamento nunca se tiver constituído - por essa constituição ofender alguma regra cuja preterição gere nulidade - tornar-se-á inútil ver se tal deferimento, a ter existido, caducara; e, se porventura viermos a concluir que esse deferimento tácito existiu, mas caducou, perderá também sentido averiguar se, a não ter isso sucedido, ele fora revogado «secundum legem».
Portanto, e para apurarmos da legalidade do acto, há que prioritariamente ver se um deferimento expresso do pedido de loteamento implicaria a sua nulidade; pois, se assim for, logo concluiremos que o respectivo deferimento tácito nunca se constituiu e, daí, que a falta de aprovação do loteamento - a única premissa decisória do acto - perfeitamente justificava a estatuição autoritária de se indeferir o pedido de licenciamento das obras de urbanização.
Deste modo, relegaremos para o fim a apreciação do vício formal advindo da falta de audiência - solução justificável tendo em conta que a sentença o apreciou à luz do desfecho dos vícios de fundo. E a metodologia acima escolhida também mostra que o conhecimento da nulidade imputada à sentença não merece primazia, ao contrário do que é habitual. Com efeito, essa nulidade radica numa omissão de pronúncia supostamente havida no momento em que se apreciou a legalidade da revogação do deferimento tácito que teria recaído sobre o pedido de loteamento. Mas, se acaso não chegarmos a apreciar a bondade dessa revogação e dos seus motivos, prejudicado ficará também um silêncio da sentença sobre o assunto que a recorrente diz em falta (cfr. o art. 660º, n.º 2, 1.ª parte, do CPC).
Vejamos, pois, se um licenciamento expresso da operação de loteamento a que os autos se referem seria nulo - como o acto, no fundo, aventou. E devemos desde já notar que, para esse resultado acontecer, bastaria que deveras se verificasse uma das razões - se conhecidas na sentença «sub specie» - em que o acto escorou a nulidade. Pelo que a eventual procedência de alguma delas também prejudicará o conhecimento das restantes - e, ainda, da declaração de caducidade e da revogação, como «supra» explicámos.
Ora, os primeiros dois motivos em que o acto discerniu a nulidade duma aprovação do loteamento consistiram no facto dessa operação urbanística abranger uma área integrada na REN, de modo que, das duas, uma: ou essa área também estava sujeita à divisão em lotes - e o licenciamento do respectivo loteamento seria nulo «ex vi» dos arts. 4º e 15º do DL n.º 93/90, de 19/3; ou essa área seria de neutralizar para efeitos do loteamento - e este, confinado aos terrenos restantes, preveria então uma implantação de construções que ultrapassava os 20% previstos no art. 30º, n.º 5, do Regulamento do PDM de Gondomar (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 48/95, de 18/5), sendo o licenciamento da operação nulo «ex vi» do art. 56º, n.º 2, al. b), do DL n.º 448/91, de 29/11.
Esses dois motivos assentam num mesmo pressuposto: o de que, dentro da totalidade da área onde a recorrente preconiza o levantamento dos dois empreendimentos turísticos que o loteamento possibilitará, existe um trato de terreno incluído na REN; aliás, e segundo o acto, esse terreno liga os dois pólos onde os empreendimentos se localizariam, o que explica o facto extraordinário da recorrente ter reunido num único processo de loteamento a divisão em lotes de duas «quintas» distintas e não confinantes.
A propósito desse pressuposto, a recorrente censura a sentença por ela não ter visto que o acto errara quando disse que tal trato de terreno se integrava na REN. Mas é significativo e frutífero atentar no modo como a recorrente alegou esse erro «in initio litis» - até porque esse modo é o que releva para determinarmos qual o vício precisamente arguido (art. 36º, n.º 1, al. d), da LPTA).
Num primeiro momento, a recorrente procurou negar a inclusão desse terreno na REN através da afirmação de que nunca houvera uma delimitação da REN em Gondomar. Mas essa delimitação não foi defendida por ninguém, bem podendo suceder que, na falta dela, o terreno se incluísse no regime transitório da REN - caso em que continuariam a ser nulos ao actos que licenciassem operações de loteamento para o local sem a prévia aprovação aludida no art. 17º do DL n.º 93/90. E, sendo assim, a sobredita afirmação da recorrente é inoperante, pois deixa incólume a possibilidade do terreno estar sujeito àquele regime transitório.
É, aliás, claro que o acto recorrido, ao omitir a referência a uma qualquer delimitação da REN no concelho, partiu da ideia de que o terreno que diz situado na REN o estava por via do tal regime transitório. E essa ideia correspondia ao que a recorrente enunciara na «memória descritiva» do projecto, datada de 27/3/2000, onde admitiu que a «planta de condicionantes do PDM integra parte da área abrangida pelo presente loteamento no regime transitório da REN».
Ora, a recorrente não ousou negar na sua petição a aplicabilidade deste regime, negação que corresponderia à denúncia do correspondente erro nos pressupostos; e limitou-se a formular uma proposição hipotética - a de que, se uma parte do terreno a lotear se inserir «no regime transitório da REN», se deverá então reconhecer que o empreendimento foi expressamente autorizado pela Direcção Regional do Ambiente do Norte, em conformidade com o disposto nos arts. 17º e 18º do DL n.º 93/90.
Assim, e até porque uma arguição eficaz dos vícios dos actos deve fazer-se através de proposições categóricas, temos que a recorrente não chegou a arguir o vício advindo de parte do terreno a lotear não se inserir no regime transitório da REN; pois, e em rigor, ela apenas invocou o vício resultante da Administração não ter notado que, a integrar-se o terreno nesse regime transitório, ocorrera já uma aprovação que validaria o loteamento. Ou seja: tal integração no regime transitório da REN, sugerida embora pela recorrente, não está aceite (no recurso contencioso, embora o estivesse na «memória descritiva» do projecto); mas também não está negada, como seria mister para que aí víssemos a arguição de um vício com essa amplitude, de modo que o vício em presença se limita ao pormenor do acto ter desconsiderado a referida aprovação.
Mas a recorrente não tem razão neste ponto. A «autorização» ou aprovação a que ela alude, datada de 24/3/98, reporta-se a um primeiro projecto de loteamento, diferente do que foi por si apresentado na CM Gondomar em 10/4/2000 e a propósito do qual se pronunciou o acto recorrido. Sobre este derradeiro projecto, o único pendente, não recaiu qualquer aprovação subsumível ao disposto no art. 17º do DL n.º 93/90; e sem ela, desde que se partisse do pressuposto - não atacado - de que parte do terreno cabia no regime transitório da REN, era impossível licenciar a operação de loteamento sem simultaneamente se incorrer em nulidade (cfr. os arts. 4º, 15º e 17º, n.º 7, do mesmo diploma).
É de assinalar que a simples falta da aprovação prevista nesse art. 17º não condenava fatalmente o licenciamento «in futurum et semper»; pois, na precisa medida em que a câmara omitira o dever de solicitar tal aprovação («vide» o n.º 3 do artigo), persistia também a dúvida sobre se, vindo a cumprir-se depois a formalidade, a aprovação seria obtida ou recusada. Mas algo mostra-se já certo: correspondendo a solicitação dessa aprovação à colheita de um parecer externo, obrigatório e vinculativo (na hipótese de ser desfavorável - cfr. o art. 98º do CPA), a operação de loteamento dos autos não podia ter-se por deferida sem que a aprovação existisse. Donde se segue que o autor do acto poderia acertadamente concluir que não ocorrera o deferimento tácito do pedido de loteamento e que, por isso, não se podia passar para a fase do licenciamento das obras de urbanização. Embora o mesmo autor daí devesse também extrair outra consequência, óbvia e imediata - a de que lhe incumbia solicitar «ad extra» a aprovação do empreendimento, nos termos e para os efeitos do sobredito art. 17º.
Só assim não seria se houvesse outro motivo revelador da impossibilidade «ex lege» do pretendido loteamento. E, de facto, o acto indicou-o - correspondendo à violação do art. 30º, n.º 5, do Regulamento do PDM de Gondomar, onde se dizia que «a área de implantação das construções não poderá exceder 20% da área total do terreno que serve de base à operação».
Neste particular, recorrente e recorrido divergem quanto à base dos cálculos. Se da área total do terreno a que se refere o loteamento se excluir a parte submetida ao regime transitório da REN, aquela «área de implantação» ultrapassa os 20%; se não se excluir tal parte, os 20% não serão excedidos. E, para a recorrente, esta é a única solução admissível, posto que a parte afectada à REN foi indicada, «ab initio», como integrando a totalidade da área submetida à operação de loteamento.
Mas a posição da recorrente não colhe. É óbvio que «a área total de terreno que serve de base à operação» de loteamento há-de corresponder à superfície que será objecto da divisão em lotes, pois só esta, e não qualquer outra, «serve de base» a tal «operação». Ora, um terreno incluído no regime da REN é insusceptível de ser loteado - ressalvadas as excepções previstas no art. 4º, n.º 2, do DL n.º 93/90, que ora não vêm ao caso. Consequentemente, a área sujeita à REN não baseava a «operação» nem contava para o efeito de determinar os mencionados 20%. Aliás, esse limite regulamentar de 20% tem manifestamente em vista a libertação de 80% das áreas edificáveis; e, a seguir-se a tese da recorrente, ancorada numa habilidosa junção, às áreas edificáveis, de áreas inaptas para esse fim, frustrar-se-ia o propósito da norma e permitir-se-ia, «in extremis», uma implantação das construções que cobrisse a totalidade do terreno capaz de ser loteado.
Deste modo, e ao invés do que a recorrente sustenta, a sentença andou bem ao julgar que o acto não errara no ponto em que disse que o projecto de loteamento ofendia o art. 30º, n.º 5, do Regulamento do PDM local. Mas, assim sendo, o acto impugnado também não errou no fundamental ao supor que o deferimento tácito do pedido de loteamento era nulo - embora a afirmação não seja absolutamente exacta, já que, e «rectior», tal nulidade era impeditiva da formação do deferimento tácito. O que tudo significa que o indeferimento enunciado pelo acto, relativo ao licenciamento das obras de urbanização, se suportou num antecedente correcto: o de que o próprio pedido de loteamento não estava deferido, sequer tacitamente; ao que se somava a certeza de que este licenciamento, fosse ele expresso ou silente, se afigurava mesmo de impossível obtenção devido à nulidade que o fulminaria «ex necessitate».
Temos agora a certeza de que a operação de loteamento dos autos feria o Regulamento do PDM de Gondomar e, nessa medida, era inviável. Conforme dissemos «supra», essa certeza prejudica o conhecimento dos outros motivos em que o acto escorou a nulidade do acto que deferisse o pedido de loteamento; e, ainda, o conhecimento das razões subsidiárias em que o acto fundou o antecedente imediato da sua pronúncia de indeferimento. Convém, aliás, referir que tudo isto concorda com a regra metodológica segundo a qual a consabida legalidade de um acto administrativo vinculado, detectada a partir de algum dos seus motivos, torna despiciendo averiguar da bondade da motivação superabundante.
É, pois, de concluir que a recorrente não logrou demonstrar que o acto errara ao supor que nunca houvera um deferimento válido e eficaz do pedido de loteamento. Exactamente ao invés, constatámos que esse pressuposto era correcto e que, portanto, a verdadeira pronúncia do acto - a de indeferimento do pedido de licenciamento das obras de urbanização - assentava num antecedente que completamente a justificava. Ao assim decidir, a sentença «sub judicio» não merece a mínima censura. E, se é verdade que ela prosseguiu a indagação para domínios que a não reclamavam, isso não constitui motivo para a revogar, mas somente para a restringir aos pontos agora confirmados.
Resta ver se o acto deve ser anulado por preterição da audiência prévia da recorrente. A sentença reconheceu que essa formalidade fora omitida; mas, aplicando o princípio «utile per inutile non vitiatur», entendeu que não se justificava anular o acto por essa causa. E, mau grado a oposição da recorrente, decidiu bem.
A circunstância do acto ratificado não ter sido precedido do cumprimento do art. 100º do CPA traduzia um vício formal - comunicável à ratificação-sanação, mesmo admitindo que esta, pela urgência de ser feita no prazo da contestação de um recurso contencioso, estava, «a se», dispensada da formalidade (art. 103º, n.º 1, al. a), do CPA). Todavia, a certeza a que atrás chegámos, de que o acto contenciosamente recorrido não podia ter um sentido diferente do que foi adoptado, impossibilita que o anulemos por esta causa. Se a pronúncia a emitir não pode ser diferente da proferida, em nada a audiência da recorrente contribuiria para a formação dela. Donde se segue que, seja pela ideia de uma degradação da formalidade em não essencial, seja pelo princípio do aproveitamento do acto praticado, há que recusar - como fez a sentença - a pretensão de que se anule o despacho impugnado por ofensa do art. 100º do CPA.
Mostram-se, assim, improcedentes ou irrelevantes todas as conclusões da alegação da recorrente, devendo a sentença subsistir na ordem jurídica, em conformidade com o que acima dissemos.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar, pelas razões expostas, a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se:
Taxa de justiça: 450 euros.
Procuradoria: 225 euros.
Lisboa, 30 de Junho de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.