040/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Justifica-se a admissão do recurso ao abrigo do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA para apreciar questão relativa à interpretação do regime do CCP, no que toca aos requisitos de procuração habilitante apresentada pelo representante do concorrente excluído, à luz da regulamentação da submissão das candidaturas através de plataformas electrónicas de contratação pública.

II- Trata-se de questão controversa que suscita dificuldade superior ao comum, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa do caso concreto.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- Relatório

O MUNICÍPIO DE AGUIAR DA BEIRA recorre, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul datado de 07-11-2013, que, com fundamentação diversa, negou provimento aos recursos jurisdicionais interpostos da sentença do TAF de Castelo Branco que, em sede da acção de contencioso pré-contratual proposta por A…, LDA contra o ora Recorrente e a Contra-interessada B…… S.A., decidiu anular a deliberação de 12/12/2012 que excluiu a Autora do concurso público n° 13/2012/0, referente à empreitada da obra pública “Beneficiação da Estrada Municipal Souto, Lezíria”, anular o acto de adjudicação do concurso à empresa “B…, S.A.”, condenando o Réu Município a retomar o procedimento administrativo do concurso público e ainda , caso o contrato de empreitada já tenha sido celebrado, julgar procedente o pedido de anulação do mesmo com fundamento em ilegalidade do acto de adjudicação.

Deste aresto é pedida agora a admissão de recurso de revista, alegando o Recorrente, em síntese:

O recurso de revista visa a apreciação de uma questão com relevância jurídica e social e portanto de importância fundamental e a sua admissão é necessária para uma melhor aplicação do direito.

A procedência da acção confirmada pelo Acórdão de que se recorre, gerará graves prejuízos ao erário público, uma vez que, estando a obra pública já concluída, decerto que a recorrida A…., Lda accionará os meios necessários para executar a sentença, que no caso apenas se cingem a um eventual direito a indemnização, com grave prejuízo para o erário público, atenta a conjuntura económica.

A questão em análise, por se debruçar sobre a aplicação das normas legais que regem a contratação, tem interesse primordial, uma vez que há decisões jurisprudenciais diversas sobre o assunto, devendo as entidades públicas ser esclarecidas sobre os procedimentos legais a seguir, nomeadamente, se seguir o principio da legalidade se o da proporcionalidade.

1- O R Município não se pode conformar como Acórdão do TCA Sul, que manteve o decidido na 1ª instancia, ainda que com diferente fundamentação,

2- Face ao decidido na providência cautelar apensa aos presentes autos, o contrato de empreitada foi aprovado e assinado pelas partes (o ora Réu e a Contra-interessada), e a obra concluída.

3- Tal como se decidiu na referida providência cautelar, não existe no procedimento concursal nenhum vício ou irregularidade grave que sustentasse a suspensão provisória do acto de adjudicação, pelo que, o concurso prosseguiu os seus termos até à assinatura do contrato de empreitada e definitiva conclusão da obra.

4- A recorrida A…, Lda, concorreu através da plataforma electrónica ao concurso público de empreitada da obra pública “Beneficiação da Estrada Municipal de Aguiar da Beira à Cavaca” fazendo-se representar pelo sócio C…

5- A Proposta (Anexo 1) e demais documentação, foi assinada electronicamente pelo referido sócio, com assinatura legalmente certificada.

6- C….., não é gerente da sociedade concorrente, pelo que, para cumprimento do disposto no n° 3 do artigo 27° da Portaria 701-G/2008 de 29/7 foi associada electronicamente um documento “PROCURAÇÃO” passada pelos gerentes a favor do representante da sociedade.

7- Na procuração em causa, apenas refere “ (...) constitui seu procurador, C…. (...) a quem confere os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica.”

8- Resulta do disposto no artigo 57°, n° 4 do Código dos Contratos Públicos, que “A declaração referida na alínea a) do n° 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar”

9- Entende-se no Acórdão recorrido que a simples menção “para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica.” será suficiente para representar e obrigar a sociedade concorrente

10- O recorrente não pode aceitar tal entendimento, desde logo, porque o texto da procuração é omisso quanto aos poderes conferidos.

11- Ora, tal omissão não se trata de uma mera irregularidade, antes da preterição de uma formalidade essencial, como decorre expressamente das disposições conjugadas constantes dos artigos 57°, 4 e 146°, 2 als. d) e e) do CCP.

12- Efectivamente, a procuração em causa limita-se a conferir poderes gerais a um terceiro, não gerente, sem especificar, como determina o n° 6 do artigo 252° do CSC que actos se inserem nos poderes, abstractos, de representação.

13- No âmbito da contratação pública, exige-se para além destes, poderes específicos para obrigar/vincular a concorrente, poderes que devem ser expressos, como se retira do n° 4 do artigo 260º do CS Comerciais (“4- Os gerentes vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade”)

14- Se a qualidade de gerente pode ser aferida pela certidão permanente da concorrente, já assim não é nos casos em que a assinatura aposta não pertence aos gerentes, razão pela qual, sendo frequente os casos de representação, a lei prevê essa possibilidade, reforçando porém a ideia de que os poderes de quem represente devem abranger os poderes de vincular a sociedade.

15- A Declaração de aceitação do Caderno de Encargos, através da aposição da assinatura electrónica, assinatura essa que em regra deve relacionar o(s) assinante(s) com a concorrente, é um dos actos que expressam a vinculação da concorrente à proposta apresentada.

16- Quando essa assinatura não pertence a quem tem poderes intrínsecos de vinculação da pessoa colectiva, deve a entidade interessada submeter á plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.

17- No caso concreto, não só a assinatura digital aposta no Anexo 1 do concurso em causa, não relaciona o assinante com a concorrente (já que não sendo gerente, não tem poderes de representação da sociedade), como o documento adicionado electronicamente — procuração - não confere os poderes exigidos para o acto, isto é, os poderes de obrigar/vincular a concorrente.

18- Ao contrário do entendimento dada MM JUIZ da 1ª instância, tal omissão não é uma mera irregularidade, sanável através da junção de documento no âmbito da fase de esclarecimentos.

19- Muito menos se pode perfilhar o entendimento do Acórdão recorrido de que a expressão “representação em contratação electrónica” tem o alcance vasto de obrigar a sociedade, quando se sabe, que o representante pode apenas ter poderes de submeter a proposta, sendo que não pode, se não tiver poderes para isso, vincular a sociedade ao Caderno de Encargos.

20- É a própria lei (al. d) e) do n° 2 do art.146° do CCP) que sanciona a omissão dos poderes específicos para vincular a concorrente, no instrumento de mandato, com a exclusão do concurso,

21- É que, ao contrário do entendimento do Tribunal “a quo” a exigência do n°4 do artigo 57° do CCP não é uma mera irregularidade, antes uma “exigência substantiva, a de que quem vincula a empresa á aceitação do caderno de encargos, por meios electrónicos estabelecidos na lei, tem poderes para o fazer” (in Acórdão do T. Central Administrativo Norte de 22/6/2011)

22- Neste sentido — SOBRE A ESSENCIALIDADE dos requisitos do artigo 57° do CCP - se pronunciou também este Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão de 8/3/2012, proferido no processo 01056/11.

23- Tratando-se de um requisito essencial, estava vedada ao Júri do concurso a possibilidade de convidar a concorrente A….., Lda, em fase de esclarecimentos, a corrigir a sua proposta, pois tal está desde logo vedado pela lei.

24- Com efeito, do artigo 72° Do CCP resulta a possibilidade de o Júri pedir quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para a sua análise e avaliação, desde que, “não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão.

25- Ora, a falta de cumprimento do disposto no n° 4 do artigo 57° do CCP, determina precisamente a exclusão da proposta, nos termos expressos no artigo 146°, 2 alíneas d) e e).

26- Como se decidiu no Acórdão citado do STA, o artigo 72° do CCP prevê a possibilidade de” (...) pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas” (art.° 72.°/1 do CCP) também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al.a a) do n.° 2 do art.° 70.° ou do art.° 146.°/2 do CCP mas, tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos.”

28- Uma vez apresentada uma proposta, a mesma não pode ser alterada, e ainda que seja objecto de esclarecimentos, estes como vimos, jamais podem alterar os atributos ou contrair os elementos constantes das propostas.

29- No caso em apreço, convidar a concorrente A…., Lda a juntar novo documento (procuração) seria ultrapassar os limites dos esclarecimentos previstos no artigo 72° do CCP em clara violação dos princípios da intangibilidade das propostas e da igualdades dos concorrentes

30- Pelo exposto, o Acórdão recorrido fez errada interpretação dos preceitos vertidos nos artigos 57°/4, 146°/2 alíneas d) e e) e ainda do artigo 72°, 2, todos do Código dos Contratos Públicos

Não houve contra-alegações.

II Apreciação.

1- Os pressupostos do recurso de revista.

1. O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito.

A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador.

A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina.

E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade.

A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários.

2. Vejamos da aplicação destas premissas ao caso dos autos.

O acórdão do TCA decidiu, em síntese:

“A questão central constante de ambos os recursos traduz-se em saber se o teor da procuração autenticada por advogado e junta ao procedimento concursal através da plataforma electrónica — levada ao probatório na alínea C e constante de fls. 86 dos autos por fotocópia — permite concluir que a sociedade comercial por quotas A…. Lda., ora Recorrida, representada pelos dois sócios-gerentes outorgantes ali identificados, concedeu a favor da pessoa mencionada como seu representante, C…., (i) poderes de representação da sociedade no procedimento pré-contratual em causa e (ii) poderes para obrigar a sociedade representada.

Importa ao caso analisar os dois pianos em que a questão se subdivide: por um lado, o certificado de assinatura electrónica qualificada junto ao procedimento concursal pela concorrente ora Recorrida; por outro, o modo como a sociedade ora Recorrida se apresenta no procedimento concursal, mediante poderes de representação outorgados em procuração a favor de terceiro, sendo que é neste plano dos específicos poderes de representação da sociedade no âmbito do procedimento pré-contratual que o litigio se concentra.

(…)

Salvo o devido respeito, não tem a menor sustentação jurídica afirmar que a procuração em causa “... não atribui ao procurador poderes de representação para efeitos de contratação pública em plataforma electrónica...”, porque “... da procuração que foi junta com a proposta da concorrente A….., Lda. depreende-se que os seus sócios gerentes constituem como procurador da sociedade o Sr. C…, a quem confere os poderes necessários para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica em ordem a concluir que “...os poderes que foram conferidos ao procurador não o habilitam a representar a sociedade A…… Lda. para efeitos de contratação pública electrónica e também não lhe confere poderes para obrigar a sociedade” porque “... a procuração afasta a presunção legal estabelecida a favor do procurador, constante no nº 1 do art° 7° do DL n° 290-D/99 ... constituindo, ela própria, prova em contrário...”.

Desde logo atendendo ao contexto factual era que são apresentados o certificado de assinatura electrónica qualificada e a procuração que documenta a outorga de poderes de representação societária da ora Recorrida.

Tal contexto factual evidencia que os documentos em causa se destinam a instruir documentalmente o procedimento pré-contratual lançado pela ora Recorrente através da plataforma electrónica em que foram carregados e, portanto, com a finalidade jurídica de serem considerados como documentos de proposta apresentada pela ora Recorrida na qualidade jurídica de concorrente, nos termos e para os efeitos do art° 57° CCP.

E não pode ser outro o raciocínio, na exacta medida em que no art° 62° n° 1 CCP se dispõe que “Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante...”, o que significa que o “pensamento tout electronique do Código” - Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, pág. 650 — percorre todo o procedimento da contratação pública nas suas diversas fases, com poucas excepções, desde a publicação do anúncio até à decisão de adjudicação, formatação electrónica do procedimento especificamente evidenciada em vários artigos do citado Código que conjugado com o DL 143-A/2008 e a Portaria 701-G/2008 constituem a disciplina jurídica nesta matéria.

Por outro lado, o segmento textual da procuração carregada na plataforma electrónica e junta por fotocópia a fls. 86 dos autos, consubstanciado na expressão “contratação electrónica” mais não faz do que utilizar a linguagem técnico-jurídico corrente, significando exactamente o mesmo que “contratação pública electrónica”, como evidencia a consulta de qualquer manual de contratação pública neste domínio do uso de meios electrónicos, desde logo a Obra a que nos vimos referindo, especificamente no Capítulo VI, págs. 647 e seguintes.

Daqui se conclui que a expressão “contratação electrónica” constante do texto da procuração carregada na plataforma electrónica da ora Recorrente para efeitos de instrução documental da proposta apresentada a concurso pela ora Recorrida, atento o disposto no art° 238° n° 1 C. Civil vale com o sentido de a sociedade comercial A…., Lda. conferir a favor de C….. poderes bastantes para representar e obrigar a sociedade nos actos próprios do procedimento pré-contratual referente ao concurso público para adjudicação da empreitada de obras públicas lançado pelo Município de Aguiar da Beira, ora Recorrente, item A do probatório, de acordo com o regime de contratação electrónica do Código dos Contratos Públicos.

Neste sentido, a citada procuração levada ao probatório na alínea C e constante de fls. 86 dos autos por fotocópia, não contraria a presunção de outorga de poderes bastantes ao representante da sociedade A…., Lda. que após a sua assinatura electrónica qualificada, nos termos evidenciados no certificado de assinatura electrónica qualificada carregado na plataforma pela ora Recorrida, levado ao probatório nas alíneas B e D, sendo, por isso, desnecessário o recurso por parte da ora Recorrida ao regime do art° 27° nº 3 da Portaria 701-G/2008,

Em face do exposto, não acompanhamos o discurso jurídico fundamentador sustentado pelo Tribunal a quo, no tocante à distinção entre actos de administração ordinária e extraordinária porque não vem ao caso, pois a finalidade jurídica da atribuição de poderes de representação para efeitos de contratação electrónica na procuração em causa na alínea C do probatório, carregada na plataforma da entidade adjudicante ora Recorrente que lançou o procedimento concursal a que se reporta a alínea A do probatório, evidentemente que há-de ser a prática de actos jurídicos em nome e representação da sociedade representada e ora Recorrida no domínio daquele concreto procedimento pré-contratual e não noutro qualquer.

Por quanto vem de ser dito, falham todos os pressupostos em ordem a subsumir a situação de facto na previsão de exclusão da proposta no domínio do artº 146º n° 2 d) e e) do CCP (omissão de documentos ex vi art° 57° n° 1 e falta de assinatura da declaração de aceitação do caderno de encargos, art° 57° n° 1 ex vi n° 4), o que significa a improcedência das questões suscitadas nas conclusões de ambos os recursos e a confirmação da sentença proferida, embora por fundamentação distinta.”

Vejamos.

O ora Recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido fez errada interpretação dos preceitos vertidos nos artigos 57°/4, 146°/2 alíneas d) e e) e ainda do artigo 72°, 2, todos do Código dos Contratos Públicos, não se conformando com o facto de o Acórdão ter entendido que a simples menção “para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica”, na procuração apresentada, será suficiente para representar e obrigar a sociedade concorrente.

Sustenta o recorrente não poder aceitar tal entendimento, desde logo, porque o texto da procuração é omisso quanto aos poderes conferidos, o que não configura uma mera irregularidade, antes a preterição de uma formalidade essencial, como decorre expressamente das disposições conjugadas constantes dos artigos 57°, 4 e 146°, 2 als. d) e e) do CCP.

Efectivamente, no seu entendimento, a procuração em causa limita-se a conferir poderes gerais a um terceiro, não gerente, sem especificar, como determina o n° 6 do artigo 252° do CSC que actos se inserem nos poderes, abstractos, de representação.

Acrescenta que no âmbito da contratação pública, exige-se para além destes, poderes específicos para obrigar/vincular a concorrente, poderes que devem ser expressos, como se retira do n° 4 do artigo 260º do CS Comerciais (“4- Os gerentes vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade”)

O Recorrente insurge-se ainda com o entendimento do Acórdão recorrido de que a expressão “representação em contratação electrónica” tem o alcance vasto de obrigar a sociedade, uma vez que o representante pode apenas ter poderes de submeter a proposta, sendo que não pode, se não tiver poderes para isso, vincular a sociedade ao Caderno de Encargos, sendo a própria lei (al. d) e) do n° 2 do art.146° do CCP) que sanciona a omissão dos poderes específicos para vincular a concorrente, no instrumento de mandato, com a exclusão do concurso.

Trata-se pois de saber se o teor da procuração autenticada por advogado e junta ao procedimento concursal através da plataforma electrónica, permite concluir que a sociedade comercial concorrente concedeu a favor de determinada pessoa mencionada como seu representante, (i) poderes de representação da sociedade no procedimento pré-contratual em causa e (ii) poderes para obrigar a sociedade representada.

Está em causa a interpretação do regime do CCP, no sentido de saber quais os requisitos que uma procuração deve conter para preencher a previsão dos citados dispositivos, designadamente do artº 57º, nº 4.

Trata-se de uma questão controversa que suscita dificuldade superior ao comum, com potencialidade de expansão da controvérsia, que claramente extravasa do caso concreto.

A intervenção deste Supremo Tribunal, em sede de revista, terá assim o condão de elaborar uma adequada exegese dos normativos referidos, em matéria que assume inegável relevância jurídica e social.

Deste modo, justifica-se a admissão do recurso ao abrigo do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA.

III- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, em admitir a revista.

Lisboa, 13 de Fevereiro de 2014. - Abel Atanásio (relator) - Vítor Gomes - Alberto Augusto Oliveira.