0871/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A……… (“A………”), com os sinais dos autos, veio interpor recurso de revista para este STA, ao abrigo do artº150º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que negou provimento ao recurso interposto da sentença do TAC de Lisboa que indeferiu os pedidos cautelares formulados pela recorrente nos presentes autos. Termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes CONCLUSÕES: O presente recurso tem efeito suspensivo nos termos do disposto nº1 do artº143º do CPTA. O presente recurso deverá ser admitido na medida em que as questões levantadas pela Recorrente no âmbito do presente recurso de revista assumem não só especial relevância jurídica , mas também conduzirão indubitavelmente a uma melhor aplicação do direito – cf. Acórdãos do presente Alto Tribunal de 9.5.2012 ( proc.0387/12, 0390/12, 0391/12, 033/12 e 385/12). As questões que a Recorrente pretende ver tratadas por este Tribunal implicam operações exegéticas de alguma dificuldade, motivadas desde logo pela interpretação e aplicação de algumas disposições pouco claras e ambíguas da recente Lei nº62/2011 , de 12 de Dezembro, diploma que suscita dificuldades pelo carácter genérico da sua formulação e pela novidade que veio introduzir no nosso ordenamento jurídico. Ainda que se considerasse que o presente recurso não assume uma especial relevância jurídica, sempre teria de ser admitido por ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito por estarmos perante um confronto entre os direitos de propriedade industrial e os limites de actuação das autoridades administrativas, adstritas ao cumprimento do princípio da legalidade, maxime constitucional, no exercício dos poderes que lhe são conferidos. A entrada em vigor da Lei nº62/2011 envolve a aplicação de princípios e normas consagrados supranacionalmente, designadamente de âmbito comunitário, a que o Estado Português e, por maioria de razão, os seus tribunais, se encontram vinculados e devem obediência e por cujo cumprimento são legalmente responsáveis. Por essa razão, merecem ser apreciadas por este Supremo Tribunal. Além disso e na medida em que estamos em face de uma decisão que a lei qualifica como recorrível, ao admitir que dela se interponha um recurso ordinário para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artº150º do CPTA e nos termos do artº 668º do CPC , o presente recurso deve ser admitido para apreciação da nulidade de que padece o Acórdão recorrido. A Lei nº62/2011 não tem qualquer relevância para a análise da verificação do requisito do fumus boni iuris ou do fumus non malus iuris , requisitos para a concessão da presente providência, pelo que não deveria ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação. As disposições constantes do artigo 25º, nº2 (e, apesar de não referido pelo douto Acórdão os artigos 19º, nº8 , do artº179º, nº2 e do artigo 23º-A , nº1 e 2) do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº62/2011 -, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar. Tendo o tribunal a quo entendido que as normas constantes do artigo 25º, nº2, do artigo 179º, nº2 e do artº23º-A , nº1 e 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº62/2011 – bem como o artigo 8º, nº1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma , contêm uma proibição absoluta de que o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro do procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente por parte do medicamento objecto desse procedimento, ou os obriguem a deferir os respectivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições seriam materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17º, 18º, 62º, nº1 e 266º da Constituição da República Portuguesa, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade. A norma do artigo 9.º , n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objectivo de lhes atribuir efeito retroactivo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do acto de concessão de AIM e de PVP aqui em crise. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.º, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroactivo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias. As considerações acima expostas, aplicam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8º da Lei nº 62/2011 , ao pedido de suspensão do acto de atribuição do PVP pela DGAE. Uma vez que o tribunal a quo aplicou as referidas normas no caso vertente com base no artigo 9º ,nº1 da Lei nº62/2011 , tal interpretação ( e aplicação) é inconstitucional por introduzir uma restrição retroactiva de um direito fundamental, violando-se o artº18º, nº3 da Constituição, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade. A alteração legislativa implementada pela Lei nº62/2011 não alterou os termos da avaliação do pedido da Autora, ora Recorrente, na acção principal da qual estes autos são dependentes. Com efeito, os pedidos formulados na acção principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância de a aprovação de a AIM, bem como a atribuição de PVP, terem por objecto mediato uma actividade – a comercialização dos Genéricos pelas Contra-interessadas – violadora dos direitos de patente da Requerente, ora Recorrente, que constituem um direito fundamental de natureza análoga à dos “ direitos, liberdades e garantias ”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável conforme resulta do artigo 17º da Constituição, considerada pela lei como um crime. Nessa acção não se defende que a aprovação de PVP em causa seja, per se , violadores dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente. Com efeito, invocou a Recorrente na acção principal a nulidade dos actos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos dos artº133º, nº2, alíneas c) e d) do artigo 135º, ambos do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), por tais actos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de protecção dos autos e porque a actividade por eles licenciada é uma actividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321º do Código de Propriedade Industrial. Mais invocou que o mesmo acto era inválido, nos termos do art.º 135.º do Código de Procedimento Administrativo, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um acto administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18.º da Constituição que tem aplicação directa. A Lei n.º 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133º e 135º do CPA . Uma vez que a declaração de invalidade dos actos de AIM pedida na acção principal é formulada à luz dos referidos artigos 133º e 135º do CPA , da Lei nº62/2011 não pode decorrer que a acção principal deva ser julgada improcedente . O que se pretende, em suma, na acção principal, é a verificação da inconstitucionalidade do acto administrativo de concessão de AIM e do PVP e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo Infarmed ou pela DGAE, respectivamente. A nova norma do artigo 213ºA do estatuto do Medicamento não impede a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta. Com vista a uma “ melhor aplicação do direito ”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris , por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.º 62/2011 , uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa. Tendo o presente processo sido objecto de recurso, a 30.06.2011, o Tribunal Central Administrativo concedeu provimento parcial ao recurso e ordenou a baixa dos autos à primeira instância por considerar ser “ indispensável para a apreciação do requisito do periculum in mora a produção da prova testemunhal .” No entanto, de acordo com a decisão do Tribunal de primeira instância – ignorando e desrespeitando totalmente o Acórdão de 30.06.2011, incorrendo em erro de julgamento – a providência cautelar requerida foi julgada totalmente improcedente. Conforme resulta do capítulo II das alegações de recurso e, em termos sintéticos, das conclusões D, a matéria de facto foi, efectivamente, impugnada. AA. Mais, a decisão do tribunal recorrido padece de erro (manifesto) de julgamento, na medida em que se indicaram os concretos pontos de facto que foram considerados incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, designadamente no parágrafo 12 das alegações de recurso: « Entre os factos, os que constam nos artº8º, 10º, 11º, 19º, 21º e 22º do Requerimento Inicial, relativos aos direitos emergentes da Patente, devem ser considerados provados na medida em que são suportados por documentos cujo conteúdo não foi impugnado .» BB. O Tribunal a quo procedeu a uma errónea interpretação do que seja o princípio do inquisitório devendo tal interpretação ser corrigida por este Alto Tribunal revogando a decisão que prescindiu da prova testemunhal e não apreciou a matéria de facto. CC. Tendo em consideração que a Lei nº62/2011 não poderá ser considerada como aplicável no caso vertente – hipótese que, no mínimo, sempre teria que ser equacionada pelo Tribunal a quo por ser discutida e ter sido suscitada a inconstitucionalidade da aplicação do diploma- se o Tribunal a quo observou que, de uma determinada perspectiva de direito as provas não seriam suficientes para conceder a providência, então, nos termos do artigo 712º , nº4 do CPC , e tal como demandado na Conclusão D das alegações de recurso da decisão da primeira instância, o Tribunal deveria ter procedido à correcção da matéria de facto, designadamente ordenando a baixa dos autos a fim de ser produzida prova sobre os factos controvertidos, a fim dos mesmos poderem ser julgados como provados, seguindo-se os ulteriores termos do processo. DD. Uma vez desaplicada a Lei nº62/2011 e dando-se por verificados os requisitos do fumus bonus iuris (ou, no mínimo non malus iuris ) e do periculum in mora deixará de haver obstáculo a que a presente providência seja concedida. EE. O não decretamento da providência requerida levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da acção principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos da Contra-interessada. FF. Verifica-se, assim, a situação de “ fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ” a que se reporta o artigo 120º, nº1, alínea b) do CPTA, ou seja, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora . GG. Os factos dados como provados pela decisão ora em recurso são suficientes para determinar, sem esforço, que a presente providência cautelar deve ser decretada. HH. Deve ser tido em consideração que os factos alegados no artigo 12º e 13º do requerimento inicial são factos negativos e a sua prova é praticamente impossível, senão mesmo impossível. II. Pode portanto o Tribunal ad quem concluir pela prova daqueles factos negativos e pronunciar-se pela novidade do Escitalopram ao tempo do pedido da PT 90845 (14 de Junho de 1989) e da prioridade invocada nessa patente (14 de Junho de 1988), tal como alegado nos artº12º e 13º do Requerimento Inicial, com todas as consequências legais. JJ. Os artº 549º , 616º , 638º e 640º do CPC não permitem ao Tribunal recorrido sustentar que a matéria de facto em relação à qual a Recorrente pretende que seja produzida (ou considerada) prova – alegando, assim, matéria de facto dada como provada – é matéria puramente técnica, complexa e que não poderá ser objecto de prova de forma cabal, mesmo se indiciariamente, por prova documental. KK. O entendimento do Tribunal recorrido expresso no ponto anterior das presentes conclusões não está de acordo com o entendimento jurisprudencial – constante, por exemplo do Acórdão do TCA Sul de 30.06.2011 (no âmbito do proc. 7700/11)- que defende que a produção de prova testemunhal é indispensável para apurar se os medicamentos são susceptíveis de violar, ou não, a patente e suas reivindicações. LL. A prova testemunhal mostra-se compatível com a natureza indiciária da prova e a natureza urgente dos procedimentos cautelares na medida em que imprime celeridade no procedimento, podendo o Tribunal decidir acerca de matérias técnicas, com o auxílio do assessor técnico. MM. Mesmo que o tribunal a quo entendesse que a prova revestia natureza “ científica e complexa”, o tribunal de 1ª instância poderia, de acordo com o disposto no artigo 649º do CPC , aplicável ex vi artº 140º do CPTA, designar um perito (técnico) para o assistir em todas as matérias técnicas cujo conhecimento dependa de conhecimentos especiais. NN. O CPTA admite todos os meios de prova estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar, incluindo a prova testemunhal, sendo certo que o juiz deve evitar, sob a égide da celeridade e da utilidade probatórias, que a prova no processo cautelar seja tão profunda e demorada como no processo principal. OO. O que significa que o Tribunal não poderia simplesmente considerar que não analisaria a matéria de facto e manter intocada a matéria de facto fixada na primeira instância. PP. Contrariamente ao sustentado pelo Tribunal recorrido, não só se deve considerar que a Recorrente especificou, de forma sumária, os fundamentos de facto do pedido, como indicou a prova sumária da sua existência na petição inicial, não carecendo de o fazer em sede de alegações de recurso. QQ. O Tribunal ao não verificar se a prova constante dos autos era bastante para possibilitar a correcta solução jurídica e ao restringir a matéria de facto aos onze factos dados como provados em primeira instância , incorreu em clara violação da lei processual, designadamente dos artº256º , nº3, 511º , 659º , nº1 e 660º ., nº2, todos do CPC , aplicáveis ex vi artº1º do CPTA. RR. Baseando-se a presente providência cautelar, nomeadamente na alegação de que a fixação de um PVP se traduz no levantamento de barreiras administrativas à violação dos direitos de propriedade industrial da Recorrida emergentes da PT 90 845 e do correspondente CCP 152, de uma determinada perspectiva de direito pode ser importante, por exemplo, confirmar i) a novidade do produto e ii) que dados existem relativamente à violação dos direitos de propriedade intelectual. SS. Chegando-se à conclusão que tais factos são necessários e que, portanto, não constam do processo todos os elementos de prova necessários – a solução se impõe é a anulação da sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos para ampliação da matéria de facto. TT. Uma vez dados como provados os dois referidos factos (artº12º e 13º do requerimento inicial), podia a Requerente socorrer-se da presunção prevista no artigo 98º do CPC e, beneficiando dessa presunção, levar o Tribunal a concluir que o Escitalopran utilizado nos Genéricos Escitalopran é fabricado de acordo com o processo protegido pela PT 90845, o que constitui uma violação dos seus direitos de propriedade industrial. UU. Da lista dos factos provados deverão ainda constar os factos constantes dos artigos 8º, 10º a 15º, 19º, 21º, 37º a 39º, 41º, 44º a 111º, 171º, 268º, 269º, 273º a 279º, 284º e 303º, tal como sustentado em sede de alegações de recurso para o Tribunal Central Administrativo, documento para o qual desde já remete. Contra-alegou o MEE, concluindo assim: É sabido que a lei reserva exclusivamente para os casos mais relevantes do ponto de vista jurídico e social, instituindo um sistema de filtro na sua admissão, orientado pelos pressupostos enunciados no artº150º do CPTA, estabelecendo o nº2 do artigo 150º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos que “ A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual ». O recurso de revista tem, pois, natureza excepcional e o seu âmbito de intervenção deve restringir-se àquelas matérias de maior importância e em função da sua relevância jurídica ou social. Ora, no caso em apreço, salvo o devido respeito, não existe qualquer erro manifesto ou grosseiro na decisão contida no Acórdão recorrido, não se verificando igualmente ofensa de qualquer disposição legal, pelo que bem andou o Tribunal Central Administrativo Sul ao decidir como decidiu . De facto, nos termos do artigo 14º, nº1 do Estatuto de Medicamento, uma vez obtida a autorização do órgão máximo do Infarmed, e com base na mesma, a empresa farmacêutica deverá dirigir-se à Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE), a quem compete fixar os PVP’s dos medicamentos abrangidos por tal regime. Verificando-se a emissão de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) válida, por parte do Infarmed, está reunida a formalidade necessária e única que vincula a DGAE para a emissão do PVP. Compete à DGAE a fixação dos PVP’s e não a análise dos direitos de propriedade industrial da R. resultantes da Patente e do CCP . Aliás, veja-se a este propósito, nomeadamente no que concerne à alegada violação dos direitos fundamentais da Recorrente, o parecer do Ministério Público de 09 de Janeiro de 2012, no âmbito do Recurso Jurisdicional nº08367/11 do tribunal Central Administrativo Sul, o qual refere que: “(…)». Neste sentido vai a Lei nº62/2011 , de 12 de Dezembro , a qual veio alterar o Decreto-Lei nº176/2006 , de 30 de Agosto, bem como o regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado pelo Decreto-Lei nº48-A/2010 , de 1 de Outubro. De referir, desde logo, que nos termos do artigo 9º do supra-mencionado diploma legal, se determina com efeitos “ ope legis ”, que as normas ora em apreço têm natureza interpretativa, integrando-se, por isso, na lei interpretada (cf. artigo 13º , nº1 do Código Civil ), pelo que, consequentemente, o novo regime descrito é aplicável ao caso em apreço , ainda que o processo tenha sido instaurado antes da entrada em vigor desta lei. Ora, estipula o artigo 8º desta Lei, com a epígrafe “ Autorização de preços de medicamento ” que: A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que aquela conduz , não têm por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial . A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos . O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números anteriores não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial . A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial ” (negritos e sublinhados da nossa autoria ). Resulta, assim, desde logo, manifestamente claro, que a existência de direitos de propriedade industrial não pode ser considerada ou ponderada nos procedimentos e decisões de aprovação de PVP . Ora, a autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos, não podendo ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial. De facto, no âmbito do procedimento administrativo de fixação de PVP, está legalmente vedado à DGAE, a consideração ou ponderação quanto à existência de eventuais direitos de propriedade industrial. Aliás, já antes da entrada em vigor da supra citada lei esse Colendo Supremo Tribunal Administrativo se havia pronunciado no mesmo sentido no âmbito da legislação agora em vigor . Veja-se pois a título de exemplo, o Acórdão de 08.09.2011, Processo nº0508/11, o qual refere que: “(…) É, pois, claríssimo que os actos do Infarmed, cuja eficácia o TCA-Sul suspendeu não podem enfermar dos vícios que a requerente da providência lhes atribui e em que disse fundar a acção principal, vícios esses radicados num seu direito de propriedade industrial. (…) E como sucede com todas as evidências, também esta não se esfuma pelo facto de haver quem se obstine em negá-la. Como dissemos, o próprio tipo dos actos que o Infarmed praticou – (…)- é revelador, num primeiro olhar, que tais actos não podem ser eficazmente atacados a pretexto de que a correspondente AIM ofendeu um direito de propriedade industrial da aqui recorrida. E, como toda a argumentação que esta esgrime contra a legalidade dos actos do Infarmed se baseia nesse seu direito, logo se vê que a acção principal deve ser considerada, desde já, manifestamente inviável – o que à luz do artigo 120º, nº1, al.b) do CPTA e dada a índole cumulativa dos requisitos da providência, constitui razão suficiente do indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia daqueles actos.(…) Por outro lado, a obtida certeza de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, implicando, como referimos, o imediato indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, prejudica qualquer análise de outra questão posta pela recorrente ligada à ponderação de interesses. Resta dizer que o indeferimento do pedido de suspensão obriga a que se deva também indeferir o pedido de intimação da DGAE (através da demanda do Ministério da Economia e da Inovação)- pois, e como o acórdão recorrido bem assinalou, este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar na sua ausência (…)” – negrito e sublinhado nossos . Em suma, por todo o exposto e tendo por bem decidida a questão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, não deve o presente recurso de revista ser admitido, por não se verificarem os pressupostos do artº150º do CPTA . Caso assim não se considere, sempre se dirá que o Acórdão recorrido não merece qualquer censura porque não viola nem fez errada interpretação das normas legais aplicáveis, assim como não faz errada subsunção da matéria de facto ao direito, não existindo, pois, erros de apreciação ou de julgamento . Assim, bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, tendo a Lei nº62/2011 sido bem aplicável ao caso em apreço, e essencial para a decisão da causa, devendo ser considerados válidos e eficazes os actos praticados pelo recorrido MEE . Contra-alegou ainda o INFARMED, apresentando as seguintes CONCLUSÕES: 1.ª O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150.º/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito. 2.ª Aliás, refira-se que, com o presente recurso, a Recorrente apenas pretende antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. 3.ª No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011 , então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional. 4.ª Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade Administrativa dirimir. 5.ª No passado dia 12 de Dezembro de 2011 foi publicada a Lei 62/2011 (“ Lei 62/2011 ” ou “Lei”), dando nova redacção ao nº2 do artigo 25º do Estatuto do Medicamento que dispõe que «O pedido de autorização da introdução no mercado não pode ser indeferido com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial, sem prejuízo do nº4 do artigo 18º”, resultando evidente que a interpretação agora efectuada sobre a referida norma não pode deixar de ser tida em consideração nos presentes autos. 6.ª E desta resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial e, por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos. 7.ª Efectivamente, ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto 8.ª Além disso, os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.º do CPA . 9.ª No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 10.ª Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS. 11.ª Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas. 12.ª Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2.º da Lei 62/2011 , os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados. 13.ª Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos. 14ª. Face ao exposto, para além de resultar inequívoco que os direitos de propriedade industrial não são direitos fundamentais, resulta também que, ao contrário do defendido pela Recorrente, não há qualquer inconstitucionalidade da norma constante no artigo 9.º /1 da Lei 62/2011 , que conferiu carácter interpretativo à nova redacção dada aos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Estatuto do Medicamento, por violação do artigo 18.º/3 da CRP. Finalmente, contra-alegou também a contra-interessada B………, concluindo, em síntese, que o presente recurso de revista deve ser rejeitado, por se não verificarem os respectivos pressupostos, ou caso assim se não entenda, deve ser julgado improcedente, por manifesta falta de fumus boni iuris , face à Lei nº 62/2011 , de 12.12, entrada em vigor em 17.12.2011, bem como dos demais requisitos das providências solicitadas, sendo que os materiais e processos utilizados no fabrico dos medicamentos em causa são distintos do medicamento patenteado. Por acórdão da formação deste STA a que alude o nº5 do artº150º do CPTA, proferido a fls. 2226 e segs., foi a presente revista admitida. O Digno PGA junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, por se verificar o requisito do fumus boni iuris , uma vez que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão da recorrente no processo principal, face à invocada inconstitucionalidade da Lei nº 62/2011 , conforme tem entendido a jurisprudência deste STA em situações idênticas, pelo que os autos devem baixar ao tribunal a quo para conhecer das demais questões perante ele suscitadas, se a tanto nada mais obstar. Foi cumprido o artº146º, nº2 do CPTA, tendo o INFARMED respondido ao parecer do MP, defendendo a manifesta improcedência da sua pretensão, ou para o caso de assim se não entender, a inverificação dos requisitos para a concessão da providência, designadamente o exigido pelo artº120º, nº2 do CPTA. Sem vistos, vêm os autos à conferência, para decisão. II- OS FACTOS Nos termos do artº713º , nº6 do CPC ex vi artº726 do mesmo diploma e artº 140º do CPTA, remete-se para os factos fixados pelo acórdão recorrido. O DIREITO 1. No presente processo cautelar, a Recorrente pediu (i) a suspensão da eficácia dos actos da autorização de introdução no mercado (AIMs) de medicamentos genéricos, concedida pelo INFARMED à contra-interessada e que, a seu ver, violam o direito de propriedade industrial decorrente da patente de que a Recorrente é titular relativamente ao medicamento de referência e (ii) a intimação do MEE/DGAE de fixar os preços de venda ao público (PVPs) desses medicamentos genéricos. O acórdão do TCAS, aqui sub judicio, manteve o juízo de manifesta improcedência da pretensão da Recorrente formulado na sentença da 1ª Instância com fundamento na não verificação do requisito fumus boni juris, por manifesta improcedência da acção principal face à entrada em vigor da Lei nº 62/2011 , de 12.12, designadamente ao seu artº4º, que alterou a redacção aos artº 19º, nº8, 25º, nº2 e 3 e 179º, nº2 do Estatuto do Medicamento (EM), aprovado pelo DL nº 176/2006 , de 30.08 já objecto de anteriores alterações e ao artº9º nº1 da referida Lei, que atribui natureza interpretativa aquelas normas legais, conjugado com o artº13º , nº1 do CC . O acórdão recorrido fundamentou a sua decisão por remissão expressa para a fundamentação dos acórdãos nº 8312/11, de 19.01.2012 e nº 8630/12, de 19.04.2012, ambos do TCA Sul, que transcreveu e acolheu na íntegra. No primeiro dos referidos acórdãos concluiu-se, a final, que, «… não sendo alegado nem se descortinando outras ilegalidades relacionadas com considerações de eficácia e segurança do medicamento genérico, que colocassem em causa a protecção da saúde pública, a respectiva AIM e os actos de fixação de PVP são perfeitamente legais e, concomitantemente, manifestamente ilegais e com evidente falta de fundamento (fumus malus iuris), as pretensões formuladas pela requerente, que obrigatoriamente, tinham de ser rejeitadas nos termos do disposto na alínea a) do nº1 do artº120º do CPTA, por manifesta inviabilidade da pretensão formulada ou a formular na acção principal. O que prejudica o conhecimento das questões respeitantes ao periculum in mora, requisito que tal preceito não exige (neste sentido, José Carlos Vieira de Andrade, “ A Justiça Administrativa (Lições), 9ª ed., Almedina, págs. 343 e 341 )». No segundo dos referidos acórdãos concluiu-se o seguinte: «I- Deve ser rejeitada liminarmente uma providência cautelar de suspensão de eficácia de autorização de introdução no mercado de medicamento genérico, por manifesta ilegalidade da pretensão formulada, isto é, com fundamento na verificação de fumus malus iuris, nos termos do artº 116º, nº2 d) do CPTA, face à interpretação autêntica efectuada pela Lei nº62/2011 , de 12.02, em relação ao Estatuto do Medicamento aprovado pelo DL nº176/2006 , de 30.08. II. A Lei nº62/2011 , de 12.02, a que o legislador no artº9º, nº1, atribuiu natureza interpretativa, não padece de inconstitucionalidade, por não inovar na ordem jurídica, limitando-se a consagrar um dos sentidos possíveis de interpretação que já se extraía do regime do Estatuto do Medicamento antes da sua entrada em vigor. III. Por se tratar de uma lei interpretativa, que se integra na lei interpretada, nos termos do nº1 do artº13º do CC , não está a Lei nº 62/2011 imbuída de outra retroactividade que não seja a determinada perla retroação dos seus efeitos à data da entrada em vigor da lei interpretada. Na concessão de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) e na fixação de Preço de Venda ao Público (PVP) do medicamento genérico, não existe o dever de apreciar eventuais violações da patente do medicamento de referência. Tal resulta, quer do Estatuto do Medicamento, quer do ordenamento jurídico comunitário, os quais rejeitam a possibilidade de no âmbito de tais procedimentos administrativos as autoridades nacionais fiscalizarem ou verificarem a existência de patentes válidas .» Portanto, a questão objecto da presente revista, tal como ficou, aliás, definido no acórdão da formação que a admitiu, prende-se com o requisito do fumus boni iuris , que o acórdão recorrido considerou não verificado, por ser manifesta a improcedência da acção principal face à Lei nº62/2011 , de 12.12. 2. A Recorrente discorda do acórdão recorrido, porquanto, a seu ver e contrariamente ao decidido, não é manifesta a improcedência da acção principal face ao artº4º da referida Lei nº 62/2011 , que deu nova redacção aos artº19º, nº 8, 25º, nº2, 179º, nº2, todos do EM e introduziu o artº23º-A, nº1 e 2, nem face ao artº8º, nº1, 2, 3 e 4 dessa Lei, porque tais preceitos são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia até ao termo dos referidos direitos de propriedade industrial da Recorrente e, consequentemente, também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar, não contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE, tomem conhecimento da existência de violação do direito de patente do Recorrente por parte do medicamento objecto deste procedimento, ou que os obriguem a deferir os respectivos requerimentos de AIMs e de aprovação os PVPs, sob pena de serem materialmente inconstitucionais , por violação, nomeadamente, dos artº 17º, 18º, 62º, nº1 e 266º da CRP. Sendo que a norma do artº9º da mesma Lei, é também ela inconstitucional, por violação do artº18º, nº3 da CRP, ao atribuir natureza interpretativa às citadas normas do referido diploma legal. E, assim sendo, as alterações introduzidas pela Lei nº62/2011 no EM não alteraram o modo de avaliação, pelas entidades requeridas, dos pedidos de AIMs e PVPs aqui em causa, sendo que o pedido formulado pela Recorrente na acção principal, se fundamenta na nulidade dos actos de concessão de AIM e PVP com base nos artº133º , nº2, c) e artº 135º , c) e d) do CPA , por serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de que é titular relativamente ao medicamento de referência. Conclui, assim, além do mais, que deve ser julgado verificado o requisito de fumus boni iuris , bem como os demais requisitos exigidos pelo artº120º do CPTA. Vejamos: 3 . O requisito do fumus boni iuris ou da aparência do bom direito basta-se com um juízo perfunctório, necessariamente sumário e sempre provisório , quanto à procedência da acção. É que, como decorre do artº112º, nº1, in fine , do CPTA, a adopção de providências cautelares, sejam conservatórias, sejam antecipatórias, visa apenas assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal e não antecipar a decisão a proferir nessa acção. No entanto, a lei distingue esse juízo perfunctório , caso a providência seja conservatória, ou seja antecipatória, sendo mais exigente neste último caso, por se visar alterar o status quo , que no primeiro, em que se visa mantê-lo. Assim, enquanto nas providências conservatórias , como é o caso das solicitadas no presente processo, para que se dê por verificado o fumus boni iuris basta que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (cf. artº120º, nº1, b), in fine , do CPTA- fumus boni iuris , na sua formulação negativa ), já nas providências antecipatórias se exige que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (cf. artº120º, nº1, c), in fine , do CPTA – fumus boni iuris, na sua formulação positiva). Ora, como já se referiu, o acórdão recorrido confirmou a sentença da 1ª Instância, na parte em que julgou manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, face aos já referidos preceitos legais do EM, na redacção dada pela Lei nº62/2011 , de 12.12, ao artº9º , nº1 desta Lei e ao artº 13º , nº1 do CC . Mas, salvo o devido respeito, o acórdão não se pode manter, como, em situações em tudo idênticas, o tem, reiteradamente reafirmado recente jurisprudência deste STA ( Cf. entre muitos outros, os acs. do STA de 11.09.2012, rec. 391/12, 437/12, 554/12 e 540/12, de 31.10.2012, rec. 887/12 e 793/12, de 06.11.2012, rec. 855/12, 856/12 e 870/12 e de 08.11.12, rec.889/12 ). É que, como já era sua jurisprudência, embora tirada, em regra, a propósito do requisito previsto na alínea a) do nº1 do citado artº120º do CPTA, mas transponível para o conceito de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular, a que se alude na alínea b) do mesmo preceito, « As situações a enquadrar no artº120º, nº1 a) do CPTA, designadamente no conceito de acto manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida .» ( Cf. os acs. STA de 22.10.2008, P. 396/08, de 28.01.2009, rec. 1030/08 e de 02.04.2009, rec. 168/09. ). Ora, assim sendo, não pode ter-se por manifesta a improcedência da acção principal com base na citada Lei nº 62/2011 , desde logo porque vem arguida a inconstitucionalidade material dos preceitos ao abrigo dos quais os actos aqui suspendendos foram ou serão praticados, bem como a inconstitucionalidade do artº9º, nº1 dessa mesma Lei, que atribui natureza interpretativa aos preceitos daquele diploma relativos às AIMs, questões cuja resolução não se compadece com juízos perfunctórios, necessariamente sumários e provisórios, próprios de um processo cautelar. Aliás, a complexidade e dificuldade das questões sub judicio , foi expressamente reconhecida no acórdão que admitiu a presente revista, quando refere, que “(…)Sucede, porém que, designadamente, a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011 , em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade , ao mesmo tempo que se trata de matéria susceptível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica ”.(negritos nossos) E essa complexidade e dificuldade da questão sub judicio , tem sido, unanimemente, reconhecida também em outros recentes acórdãos da mesma formação, tirados em casos idênticos ao dos presentes autos ( Cf. entre muitos outros, os acórdãos da formação proferidos nos recursos citados na anterior nota 1. ). De resto, que assim é, revela-o, desde logo, a abundante argumentação jurídica apresentada pelas partes nos articulados e nas alegações dos recursos interpostos nestes autos, nos pareceres jurídicos juntos aos mesmos e na abundante e divergente jurisprudência sobre esta matéria, que esteve na base das alterações introduzidas pela referida Lei nº62/2011 , que visou acabar com tal controvérsia, consagrando uma das posições jurisprudenciais e atribuindo expressamente natureza interpretativa às alterações introduzidas e que agora vem arguida de inconstitucional. Ora, foi nessa « questão particularmente complexa », cuja resolução demanda « a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade », que o tribunal a quo fundamentou a manifesta improcedência da acção principal, de que o presente processo cautelar é dependência. Mas, não se verificando a manifesta improcedência da acção principal, haverá que considerar verificado o requisito fumus boni iuris , a que se refere a al. b), do nº 1 daquele art. 120 CPTA, contrariamente ao decidido, pelo que ao ter julgado improcedente o recurso interposto da sentença de 1ª Instância, com fundamento na não verificação do requisito fumus boni iuris face às citadas normas da Lei nº62/2011 , o acórdão recorrido não se pode manter, impondo-se que o processo baixe ao tribunal a quo para que conheça dos restantes fundamentos do recurso para ele interposto, que ficaram prejudicados pela referida decisão e que se prendem com os restantes requisitos do citado artº120º do CPTA, se a tanto nada mais obstar ( Cf. neste sentido, entre outros, os recentes acórdãos deste STA, proferidos em processos em que se discutia questão idêntica, de 11.07.2012, rec. 422/12, de 05.09.2012, rec. 390/12, 385/12, 392/12, 465/12, 467/12 e 469/12 e de 11.09.2011, recs.391/12, 437/12 e 554/12 ). É que este STA não se pode substituir ao tribunal a quo nessa tarefa, uma vez que, como é sua jurisprudência, designadamente do Pleno da Secção ( Cfr. por ex., os acs. do Pleno da 1ª Secção do STA de 05.06.2012, P.900/11, de 16.11.2011, P. 637/10 e de 01.07.2010, P. 1217/09 e citados acórdãos da Secção do STA de 05.09.2012 ), a concessão das providências cautelares, no tocante aos requisitos do «periculum in mora » exigido pelo artº120º, nº1, b) do CPTA, bem como da « ponderação de interesses» exigida pelo nº2 do mesmo preceito legal ( requisitos de verificação cumulativa com o requisito do fumus boni iuris , aqui apreciado ), assenta, decisivamente, na valoração de factos e juízos de facto , de que este tribunal de revista não pode conhecer (artº150 , nº4 do CPTA ). Fica, em consequência, prejudicada a apreciação das restantes conclusões das alegações do presente recurso. DECISÃO Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em conceder a revista, revogar o acórdão recorrido e determinar a baixa do processo ao tribunal a quo, nos termos e para os efeitos supra apontados . Custas pelos recorridos Lisboa, 20 de Novembro de 2012. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Augusto Andrade de Oliveira .