0118/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: Ante a sentença do TAF de Lisboa que julgou parcialmente procedente, e improcedente na parte restante, a acção de condenação que A…………….,, Ld.ª, movera ao Município de Cascais, ambas as partes vieram recorrer dela para este STA. A autora findou a sua alegação oferecendo as seguintes conclusões: Conforme se decidiu na douta sentença recorrida, o Município de Cascais incumpriu definitivamente o Protocolo celebrado em 1994.09.27, com o ora recorrente (v. al. T) dos FA) — cfr. texto nº s 1 e 2; O MC está assim obrigado a pagar à ora recorrente. a quantia correspondente ao valor do terreno em causa (v. cláusulas 3.2. e 4.2.) que, “nos inícios de 1995, teria um valor próximo de 1.000.000,00€” (v. al. U) dos FA), devidamente actualizado de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor do INE, pois: Incumpriu definitiva e culposamente o acordo outorgado com a ora recorrente (v. arts. 762° e segs. e 801° e segs. do C. Civil), não dispondo actualmente, de qualquer prédio “na Rua ……., Monte Estoril, Cascais” (v. alínea U dos FA); Face às actuais restrições ao crédito bancário (v. art. 514° do CPC ), a ora recorrente não dispõe de meios para proceder à construção e promoção do empreendimento urbanístico previsto para o prédio a receber, pelo que a prestação que competia ao Município de Cascais — entrega de um imóvel, em 1995, com determinada localizacão, edificabilidade e valor — perdeu interesse, não reparando actualmente “o prejuízo causado, (nem os) benefícios que o lesado deixou de obter” (v. art. 564°/1 do C. Civil) — cfr. texto n. ° s 3 a 6; 3°. Mesmo que assim não se entendesse, o R. não podia deixar de ser condenado a entregar à A. um terreno com aquele valor, em 1995, e devidamente actualizado, que “se situe na R. ………., Monte Estoril, Cascais, e (que) permita erigir uma área de construção de 2.000 m 2 (v. alínea U dos FA), e não simplesmente um terreno de construção que “nos inícios de 1995 tivesse um valor próximo de 1.000.000,00 €” (v. decisão recorrida; cfr. arts. 406°, 483° e segs., 562° e segs. e 762° e segs. do C.Civil) — cfr. texto n.° s 7 e 8; 4°. A douta sentença recorrida enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente o disposto nos arts. 406°, 483° e segs., 562° e segs. e 762° e segs. do C. Civil. O réu município terminou a sua alegação com as conclusões seguintes: I - A douta decisão recorrida considera nas suas alíneas U) e V) como factos provados meros juízos conclusivos. Sendo certo que a alínea U) é abusiva no que se refere à localização do terreno; II - A referência feita à localização do terreno no protocolo de acordo releva apenas para efeitos de avaliação; III - A douta Sentença recorrida limitou-se a concluir pela verificação de incumprimento definitivo, quando a situação em análise apenas poderia consubstanciar uma situação de mora; IV - É contraditória a conclusão expressa na douta sentença recorrida, de que se verificou o incumprimento definitivo e a decisão que afinal veio a ser proferida, que demonstra que a prestação não se tornou materialmente impossível nem o credor perdeu interesse na mesma; V - Pelo que estando em causa uma situação de mora, haveria que determinar a causa que lhe deu origem. VI - A douta sentença não distingue a impossibilidade de cumprimento da obrigação da simples mora, determinando a realização coativa da prestação e responsabiliza o devedor pelo incumprimento; VII - A verdade é que no caso vertente não estamos perante uma situação de mora; (há aqui um salto na numeração) IX - A douta sentença não interpretou a disposição contida no ponto 3.2 do protocolo de acordo, nos termos da qual as partes reconhecem que do ato ilegal resultaram prejuízos elevados, e que os mesmos serão integralmente compensados pela dação em pagamento, no prazo de 4 meses, de um terreno considerados pelas partes de valor equivalente quanto à localização do terreno referido no ponto 1.1, em que seja autorizada a área de construção de 2000 m 2 acima do solo; X - As partes consideraram os prejuízos elevados, mas não os liquidaram e também não determinaram o valor do terreno referido em 1.1. para se encontrar um terreno de valor equivalente; XI - Face ao teor da cláusula, o cumprimento da obrigação pelo MC pressupõe uma prévia atividade também da autora, que impunha a liquidação dos prejuízos elevados por si sofridos e a determinação do valor do terreno; XII - Estamos por isso perante obrigações ilíquidas e genéricas, que exigiam e sua prévia liquidação e concentração; XIII - A escolha do terreno cabia às partes; XIV - Se o crédito for ilíquido não há mora, enquanto o mesmo não se tornar liquido, salvo se falta de liquidez for imputável ao devedor, artigo 805° n° 3 do Código Civil ; XV - A falta de liquidez no caso vertente não é imputável ao réu. Estando em causa uma obrigação ilíquida, e não sendo o Réu responsável pela sua liquidação, ao caso vertente seria de aplicar o disposto no n° 1 do artigo 805° do Código Civil , impunha-se que a autora tivesse interpelado o Réu. Mas a verdade é que tal não aconteceu. A autora, não procedeu à interpelação judicial ou extrajudicial do MC. Pelo que, contrariamente ao decidido, o Município não se encontra, pelas razões expostas, em mora quanto ao cumprimento da sua obrigação, XVI - A douta sentença recorrida ignora os termos em que a presente ação foi interposta, pois a própria autora sabia que a primeira operação consistia na liquidação dos prejuízos resultantes do ato julgado ilegal. Razão pela qual os mesmos foram alegados, e sobre estes factos recaiu a produção de prova. XVII - A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao condenar o Município nos termos em que o fez, tendo como elemento apenas o valor atribuído ao terreno sito na rua ……………; XVIII - Ainda que se admitisse que não se impunha a liquidação dos prejuízos, sempre a fixação do valor do terreno e a escolha do mesmo afastam, impunham a realização de operações de liquidação que, não tendo sido realizadas, afastam a mora do devedor; XIX - Não havendo mora não há lugar ao pagamento de juros e a condenação do réu pelo ressarcimento dos prejuízos que a autora tenha sofrido; XX - De qualquer forma, a existência de mora, a admitir-se, nunca poderia importar a dupla penalização do MC, nos termos decididos; XXI - Pelo que a condenação do MC no pagamento de juros de mora, calculados desde 27 de janeiro de 1995, importa a violação do disposto no artigo 806° do Código Civil . XXII - Em qualquer dos casos não existindo mora, não haverá lugar ao pagamento de juros ou ao ressarcimento de quaisquer prejuízos. XXIII - A decisão recorrida ao condenar o Município de Cascais a “- entregar à A. um terreno de construção, que em inícios de 1995 tivesse um valor próximo de 1.000.000,00 €;”, continua a não resolver o litígio, porque continua-se a estar perante uma obrigação genérica, sem prazo e carecedora de especificação por acordo das partes, o que viola o disposto no n° 2 do artigo 661° do CPC ; Só a autora contra-alegou, concluindo do seguinte modo. A - DAS CONCLUSÕES DAS ALEGAÇÕES DO RECORRENTE 1°. As conclusões das alegações apresentadas pelo R. não integram qualquer individualizacão das questões ou resumo do corpo daquela peça processual, limitando-se a repetir “os pormenores argumentativos próprios da alegação” (v. Ac. STJ de 1996.07.10, Proc. 965069, www.dgsi.pt), pelo que o ora recorrente deve ser convidado a sintetizá-las (v. art. 690° do CPC e art. 72° da LPTA; cfr. art. 685°-A do CPC na redacção do DL 303/2007 , de 24 de Agosto) — cfr. texto nºs. 1 a 3. B - DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO 2°. A matéria de facto dada como provada nas alíneas U) e V) dos FA deve manter-se, sendo manifestamente infundado e improcedente o alegado pelo ora recorrente na conclusão I das suas alegacões, pois não foram cumpridos os ónus previstos nos arts. 508°-B /2, 511° /2, 690°-A e 712° /1 do CPC e, além disso, a decisão da matéria de facto alicerçou-se no contexto da imediação da prova e da oralidade e ancorou-se nas provas documental, pericial e testemunhal produzidas — cfr. texto n°s. 4 a 8; C - DO OBJECTO DO PRESENTE RECURSO — QUESTÕES NOVAS 3°. O ora recorrente veio suscitar questões novas, sem demonstrar ou provar a verificação dos respectivos pressupostos de facto, que não podem ser apreciadas por este Venerando Tribunal, pois os recursos destinam-se a impugnar a decisão recorrida, ou seja, a reexaminar o que aí tiver sido discutido e apreciado (v. arts. 676° e segs., 684° e 685°-A do CPC ; cfr. Ac. STJ de 2000.05.10, Proc. 887/99, www.dgsi.pt - cfr. texto nos. 9 a 12; D — DO INCUMPRIMENTO PELO RECORRENTE DO PROTOCOLO, DE 1994.09.27 4°. Conforme se decidiu na douta sentença recorrida, o Município de Cascais incumpriu definitiva e culposamente o Protocolo celebrado com a ora recorrida, em 1994.09.27 (v. alíneas T) e P) dos FA), pois: Os outorgantes sujeitaram o negócio a um termo essencial e peremptório, fixando um prazo absoluto para o MC realizar a dação em pagamento: “prazo máximo de quatro meses”; A fixação de um termo essencial e peremptório determina directamente, em caso de violação do vínculo obrigacional, o incumprimento definitivo do contrato; O MC nunca indicou à A. qualquer terreno, nem se disponibilizou ou realizou até à presente data a dação em pagamento do imóvel identificado no n.° 3.2. do protocolo outorgado, em 1994.09.27 (v. alíneas a P), T) e U) cfr. texto n°s. 13 e 14; 5°. Contrariamente ao invocado pelo MC, não se verifica in casu qualquer situação de mora (v. arts. 804° e segs. da Código Civil ), pois: A violação do prazo absoluto fixado pelas partes na Cláusula 3.2. do protocolo — “prazo máximo de quatro meses” — determina o incumprimento definitivo do contrato, “sem necessidade de qualquer interpretação da perda de interesse no respectivo cumprimento” (v., por todos, Ac. STJ de 2002.09.19, Proc. 0282158, www.dgsi.pt); O MC sempre se recusou — desde há mais de 18 anos — a cumprir as obrigações a que se vinculou (v. alínea T) dos FA); Já não é possível, nem a ora recorrida tem actualmente interesse na realização da dação em pagamento (v. arts. 566° e 808° do C. Civil - cfr. texto n°. 15; 6º. Os incumprimentos do MC sempre implicariam a violação do princípio da boa fé (v. art. 266° /2 da CRP, art, 6°-A do CPA e arts. 227° e 762°/2 do C. Civil) - cfr. texto n°. 16; 7º. Contrariamente ao invocado pelo MC, sempre estaria em causa uma obrigação líquida — cfr. texto n°s. 17 e 18. A Ex.ªma Magistrada do MºPº neste STA emitiu douto parecer no sentido de se negar provimento ao recurso da autora e de se conceder provimento ao recurso do réu. A sentença recorrida considerou assentes e provados os seguintes factos: A. A. era proprietária de um terreno sito na Rua ….. n° ……… Monte Estoril, freguesia do ………. e concelho de Cascais, descrito na 1ª Secção da Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n° 11692, a fls. 27 do Livro B-35, sob o nº 2891 do Livro B-9, e sob. o nº 6278 do Livro B 19 inscrito na respectiva matriz predial sob os artigos 38 e 657. Por deliberação da Câmara Municipal de Cascais, de 1980.03.06, foi licenciada, a construção de um edifício para o terreno, referido em A), tendo sido emitido o alvará de licença nº 390, em 1981.02.25. A CMC deliberou renovar a licença nº 390/81 tendo emitido o alvará de licença nº 3966, em 1987.12.21. Em 1987.06.02 a CMC deliberou licenciar a referida construção, através do alvará de licença nº 3579, emitido em 1988.11.23, renovando o alvará de licença o nº 3966/87. O alvará de licença nº 3579 foi renovado pelo alvará de licença n° 3905 emitido em 1989.11.29. Por despacho de 1990.01.30, foi licenciada a construção do edifício, no terreno acima identificado, sendo renovado o alvará de licença n° 3905/89, através do alvará de licença nº 3145, emitido em 1990.12.06. Em 1991.12.04, a A. requereu ao Presidente da CMC a emissão de licença de obras, pelo prazo de 12 meses. A A. não foi notificada de qualquer deficiência na instrução do seu pedido. Em 1992.05.23 a A. foi notificada do despacho do senhor Vereador do Pelouro do Urbanismo da CMC de 1992.04.03, que indeferiu o pedido de emissão de licença de obras apresentado em 1991.12.04. Desse despacho a A. Interpôs recurso contencioso cfr Proc. nº 1264/92, de 1ª Secção desse Tribunal. Em consequência do despacho referido em 1), durante cerca de três anos, os órgãos do Município de Cascais não emitiram a licença de construção para o prédio em causa. Em 1993.06.15, a A. solicitou, junto do Município de Cascais, a execução da sentença proferida no Proc. nº 1264/92 (referido em J), mediante a emissão da competente licença de construção, sem quaisquer condicionantes. O pedido de execução foi reiterado, junto dos órgãos do R., em 4993.10.11 e em 1993.11.22, sem que fosse emitida a licença de construção, no prazo de sessenta dias. Os representantes da A. iniciaram então diversos contactos e negociações com os representantes do Município de Cascais, tendo: Os representantes do Município de Cascais imposto a supressão dos últimos quatro pisos do imóvel e que constituíam as áreas de maior valor, reconhecendo que da redacção dos pisos resultaram prejuízos para a A. Os órgãos e serviços do Município de Cascais reconhecido que a A. sofreu prejuízos em consequência do despacho do Sr. Vereador do Urbanismo da CMC de 1992.04.30; Os órgãos e serviços do R. proposto indemnizar os prejuízos causados à A. pelo despacho de 1992.04.30, bem como pela redução da área de construção do edifício mediante a dação em cumprimento, mediante a dação em pagamento de um imóvel em que fosse autorizada a construção de um novo edifício, com a área de dois mil metros quadrados acima do solo. Em 1994.09.27 a A. outorgou um protocolo de acordo com o R. relativo ao licenciamento da construção que a A. pretendia levar a efeito – tudo cfr doc de fls 18, 19 e 20 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Em 1994.10.20 a CMC emitiu o alvará de licença de construção nº 1514/94, relativo ao prédio sito na Rua ………., nº …………., Monte Estoril. Em 1998.07.29 a A . requereu a emissão de licença de utilização relativa ao edifício construído nesse prédio. Em 1999.09.07, a CMC emitiu o alvará de licença, de utilização nº 548, relativo ao mesmo edifício. Até ao presente a CMC não realizou a dação cru pagamento do imóvel identificado no nº 33 do protocolo de acordo outorgado em 1994.09.27. Caso a referida dação em pagamento tivesse sido realizada no prazo fixado na cláusula 3.3 do protocolo de acordo, de 1994.09.27, a A teria recebido em inícios de 1995 um terreno de construção, que se situasse na R. ……….., Monte Estoril, Cascais, e se permitisse erigir uma área de construção de 2.000m 2 , nos inícios de 1995, teria um valor próximo de 1.000.000,00€ (cf. resposta de fls. 526 e ss). O A poderia desde logo ter afectado esse terreno à sua actividade industrial e comercial, recebendo lucros e realizando mais-valias (cf. resposta de fls. 526 e ss). O A. é uma empresa familiar e os sócios recorreram a livranças (cf. resposta de fls. 526 e ss). Dada a boa conjuntura verificada até finais de 1993, nessa data se vendia bem e se realizavam lucros (cf. resposta de fls. 526 e ss). O embargo e a sua divulgação fez desacreditar o empreendimento correspondente a uma unidade de hotel/apartamentos junto dos seus potenciais adquirentes (cf. resposta de fls. 526 e ss). O A. vendeu as fracções autónomas do prédio só depois de 1996 e que o prédio licenciado através do alvará de licença nº 10547/74, para unidade de hotel/apartamentos previa uma subcave, uma cave, um r/c e mais 10 pisos e que o prédio licenciado através da licença n.° 1514/94 destinou-se a habitação e tem uma subcave, uma cave, um r/c e mais 7 pisos (cf. resposta de fls. 526 e ss). Aquando da paralisação das obras e das vendas o A. manteve as suas despesas de funcionamento decorrentes, nomeadamente, do pagamento de remunerações à gerência, salários e outras despesas com pessoal e de pagamentos a fornecedores (cf. resposta de fls. 526 e ss). O A. teve despesas com o recurso referido em J) e terá que pagar os honorários de advogados que constituiu (cf. resposta de fls. 526 e ss). Passemos ao direito. Na petição inicial, a autora formulou os seguintes pedidos de condenação do réu: A entregar à autora o terreno dito na cláusula 3.2 do protocolo celebrado pelas partes e a pagar-lhe juros sobre o valor do referido terreno; ou «a pagar a quantia correspondente ao seu valor actual, a liquidar em execução de sentença». A pagar à autora a quantia actualizada, também a liquidar em execução de sentença, que corresponde «aos capitais, rendimentos e respectivos juros que a autora deixou e deixará de receber» por duas razões: em virtude daquele terreno não lhe ter sido entregue; e em virtude do atraso no licenciamento da obra da autora, causado por um acto de indeferimento anulado. A pagar à autora a quantia actualizada, ainda a liquidar em execução de sentença, que corresponde aos «encargos, despesas e prejuízos» relacionados com o agravamento das despesas de funcionamento da autora e com o descrédito do seu empreendimento e da sua imagem. A pagar à autora a quantia actualizada correspondente «às despesas e honorários» a pagar «aos advogados constituídos, nomeadamente com a interposição do recurso contencioso que determinou a anulação» do sobredito acto de indeferimento. A pagar à autora os juros legais relativos às quantias pedidas nas alíneas anteriores, acrescidos, a partir do trânsito da sentença condenatória, de juros à taxa legal de 5%. Ora, a sentença condenou o réu nos seguintes termos: A entregar à autora um terreno de construção que, nos inícios de 1995, tivesse um valor próximo de 1.000.000,00 euros; A pagar à autora juros relativos àquele valor, desde 27/1/1995 até à data da entrega de tal terreno; A pagar-lhe os «capitais, rendimentos e respectivos juros» advenientes do recebimento do indicado terreno em 27/1/1995 e da afectação do mesmo à sua actividade económica, com a criação de lucros e mais-valias, «prejuízos a liquidar»; E a pagar à autora as despesas e honorários que teve com os advogados que constituiu «para efeitos da interposição desta acção, a liquidar». Quanto aos demais pedidos, a sentença julgou-os improcedentes. Assim, a 1.ª e a 2.ª condenações reportam-se ao 1.º pedido formulado pela autora na al. a); a 3.ª condenação reporta-se ao pedido formulado na al. b) – mas só à primeira razão dele; e a 4.ª condenação tem a ver com o pedido formulado na al. d) – mas restringe-se às despesas e honorários relativos à presente acção. Ambas as partes recorreram. A autora pretende que se condene o réu a entregar-lhe, já não o terreno, mas antes o valor dele, entretanto liquidado na acção; e não se insurge contra os juízos de improcedência. E o réu defende que não deve ser condenado a entregar tal terreno, nem os juros calculados sobre o seu valor, nem os quantitativos ilíquidos a que se refere a 3.ª condenação, não questionando a 4.ª pronúncia condenatória. Ora, e «ante omnia», duas tarefas se impõem: avaliar se a autora tem legitimidade para recorrer, dado o disposto no art. 680º , n.º 1, do CPC anterior (mas aqui aplicável «ex vi» do art. 7º da Lei n.º 41/2013 , de 26/6); e enfrentar as objecções várias que a autora, na contra-alegação, coloca ao conhecimento do recurso do réu, pois tal matéria é susceptível de influir no «thema decidendum». Quanto à primeira questão, parece que a autora não pode atacar o segmento da sentença que condenou o réu a entregar-lhe «um terreno de construção», já que isso, correspondendo ao 1.º pedido que ela formulara, respeitaria a um ponto em que obteve ganho de causa. Mas essa aparência não resiste a uma melhor análise. É que a autora, na alegação final que ofereceu na 1.ª instância, já havia pugnado pela condenação do réu a pagar-lhe, tão-somente, «o montante de 1.000.000,00 euros, actualizado de acordo com os índices de preços no consumidor, do INE, bem como os restantes pedidos formulados pela autora na petição inicial, a liquidar em execução de sentença, com as legais consequências». Esse pedido de pagamento de um milhão de euros correspondia à segunda parte do que a autora pedira na al. a) da petição, pelo que, ao formulá-lo quando alegou de direito, a autora inequivocamente afastou o que fora pedido na primeira parte dessa alínea. Sendo assim, temos que a autora efectuou nessa sua peça, ainda que implicitamente, uma redução do pedido inicial, por forma a excluir da causa o pedido de condenação do réu a entregar-lhe o terreno (ínsito na 1.ª parte da tal al. a). E essa vontade de reduzir o pedido foi tempestiva ( art. 273º , n.º 2, do CPC ), válida e eficaz, pelo que a sentença, ao condenar o réu a «entregar (…) um terreno de construção», decidiu «ultra petitum» e, por isso, é sindicável pela autora. Portanto, esta tem legitimidade para recorrer – embora fique em aberto apurar-se se o seu ataque à sentença seguiu, ou não, a via correcta. Quanto ao recurso do réu, importa ver desde já se a autora tem razão nos obstáculos que erige ao seu conhecimento. «Primo», a autora diz que o réu devia ter sido convidado a formular novas conclusões, nos termos do art. 685º-A do CPC anterior (mas aqui aplicável «ex vi» do art. 7º da Lei n.º 41/2013 , de 26/6). É verdade que as conclusões do réu não são modelares – coisa que, aliás, raríssimas vezes se vê. Mas elas satisfazem minimamente as exigências previstas no sobredito preceito, que não tinha, por isso, de ser activado. «Secundo», a autora afirma que o réu não pode impugnar a matéria de facto, assente ou quesitada aquando do saneador, porque não reclamou dela. Mas a selecção da matéria de facto é, nessa fase, instrumental e provisória (cfr., v.g., o acórdão do STA de 13/9/2007, proferido no rec. n.º 475/06, e o acórdão do STJ de 10/2/2000, «in» CJ, ano VIII, tomo I, pág. 76), não havendo lugar à preclusão que a autora assinala – como mostra o art. 646º , n.º 4, do CPC . «Tertio», a autora considera que o réu não cumpriu o ónus inerente ao ataque à decisão de facto, antigamente previsto no art. 690º-A e que passou, depois, para o art. 685º-B do CPC . Este assunto parece reportar-se à crítica que o réu dirigiu à resposta ao quesito 1.º Mas, aí, ele não pôs em causa o próprio juízo decisório, pois sobretudo atacou a extensão da resposta, que crê extravasar do quesito. Sendo assim, o problema suscitado pelo réu é de índole formal, não se incluindo na hipótese daquele art. 685º-B ou das demais normas que a autora convoca para resolução da mesma temática. «Quarto», a autora denuncia que o réu introduziu, na sua minuta de recurso, questões novas, não apreciadas pelo tribunal «a quo». Mas esses assuntos que o réu trouxe reportam-se ainda à «quaestio juris» de que a sentença fundamentalmente se ocupou e que se liga ao seu incumprimento contratual. Ora, e a propósito disso, o STA tem ampla liberdade para aplicar o direito ( art. 664º do CPC ), desde que disponha do necessário suporte de facto. Deste modo, a contra-alegação da autora não paralisa ou restringe o conhecimento do recurso do réu. E, nada obstando à cognoscibilidade dos dois recursos, entraremos de seguida na sua apreciação conjunta, começando por olhar a origem e o cerne do litígio. Na sequência do trânsito em julgado da sentença anulatória dum despacho do Vereador do pelouro do Urbanismo da CM Cascais – acto esse praticado em 30/4/92 e que indeferira a emissão de uma licença de obras a favor da sociedade autora – as partes celebraram entre si o «protocolo» cuja cópia consta de fls. 18 a 20 dos autos. Através desse instrumento, elas quiseram subtrair-se ao «iter» normal da execução do julgado anulatório, estabelecendo, na sua vez, uma maneira nova de solucionar o litígio ainda pendente. Donde se segue que tal protocolo constituiu uma genuína transação ( art. 1248º do Código Civil ), composta por várias cláusulas em que avultava a terceira. Nesta, a CM Cascais reconheceu que, daquele «ilegal indeferimento» e, ainda, da sua insistência em que «a cércea do imóvel» a licenciar devesse «ter menos quatro pisos», resultaram para a autora «prejuízos elevados». Pelo que as partes acordaram, em primeira linha, que tais «prejuízos» – e só esses – seriam «integralmente indemnizados pela CMC mediante a dação em pagamento, no prazo máximo de quatro meses, de um terreno considerado pelas partes de valor equivalente, quanto à localização, à do terreno» a que respeitara o indeferimento anulado; e acrescentaram que se tratava de um terreno onde seria «autorizada a área de construção de 2000 m 2 , acima do solo». O primeiro pedido que a autora formulou na presente acção foi o de que se condenasse o município réu a entregar-lhe o terreno previsto, mas não individualizado, no protocolo. Já vimos que esse pedido foi entretanto afastado, por redução. Não obstante, tal pedido obteve procedência, pois a sentença «sub censura» condenou o réu «a entregar à autora um terreno de construção que nos inícios de 1995 tivesse um valor próximo de um milhão de euros». Os dois recorrentes convergem quanto à inadmissibilidade dessa condenação. A autora afirma que o cumprimento do protocolo nessa parte é impossível – porque diz que o terreno devia situar-se na Rua …………. e o município não possui nenhum nesse lugar – e que perdeu entretanto interesse na dação. E preconiza que, em vez dela, o réu seja condenado a pagar-lhe «a quantia» referida na 2.ª parte do pedido ínsito na al. a) da petição. Esta posição da autora é tecnicamente inexacta. Ela deveria ter dito que reduzira já o pedido e que a sentença, ao não atentar nisso, incorrera em nulidade por condenação «ultra petitum» ( art. 668º , n.º 1, al. e), do CPC ); e, após isso, suprimida a condenação excessiva, o STA ficaria em condições de conhecer do pedido de pagamento, que a petição ligara ao outro em termos disjuntivos. Com efeito, tal nulidade não é cognoscível «ex officio»; e, no entanto, só depois de se tornar certo que a condenação do réu a entregar o terreno tem de desaparecer é que o STA poderá passar ao conhecimento do pedido de condenação do réu a pagar à autora a indemnização dita na 2.ª parte da alínea a) da petição. Note-se que o único modo da autora eliminar, «sponte sua», a 1.ª condenação estabelecida na sentença era mediante a arguição da aludida nulidade – que não foi feita. Mas a autora pode indirectamente aproveitar a revogação dessa condenação, pedida pelo réu no seu recurso; pois, se essa condenação for erradicada, ressurgirá a necessidade de se analisar o segundo pedido da alínea b), alternativamente apresentado pela autora «in initio litis». Ora, o réu, por sua vez, questiona a bondade da 1.ª condenação imposta na sentença – o que pode vir ao encontro dos propósitos do recurso da autora, conforme dissemos. Pois ele considera que a sentença não podia simultaneamente afirmar que houvera um incumprimento definitivo do protocolo e que, com base nele, o município devia entregar o terreno – por haver incoerência em mandar-se cumprir um pacto tido como definitivamente incumprido. Estas considerações do réu são exactas; mas não vão ao fundo do problema. Embora no processo múltiplas vezes se diga que o núcleo essencial do protocolo corresponde a uma dação em cumprimento, é óbvio que não é assim. A «datio pro solutum» consiste numa «prestação» ( art. 837º do Código Civil ); mas, aquando do protocolo, a CM Cascais nada prestou à autora – e apenas lhe prometeu que prestaria. Ora, e independentemente de se averiguar se tal prestação ainda é possível e interessante para a autora, ou se existiu mora e por parte de quem, uma coisa é já absolutamente certa: a entrega de «um terreno», na sequência da prometida dação em pagamento, pressupunha uma prestação de facto a realizar pelo município – consistente na sua intervenção no negócio translativo. Mas, como tal obrigação do município era de «facere» – ainda que ordenada a uma ulterior obrigação de «dare» – revelava-se juridicamente impossível que o tribunal condenasse o réu a entregar o terreno, por a isso logo obstar o princípio de que «nemo ad factum cogi potest». É com base neste princípio que, em situações similares, os tribunais não condenam os promitentes faltosos a cumprir os contratos-promessa; sendo ainda de notar que a execução específica de tais negócios, prevista no art. 830º do Código Civil (e que é uma excepção à regra do art. 827º do mesmo diploma) se faz no âmbito de uma acção constitutiva, que nada tem a ver com condenações daquele tipo (cfr. o art. 4º , n.º 2, als. b) e c), do CPC ). Portanto, a sentença está clamorosamente errada neste ponto, aliás por razões distintas das invocadas pelas partes. E importa ver o que, a isso, se deverá seguir. Antes do mais, refira-se que a 1.ª instância continuamente disse que a «causa petendi» da acção radicava no aludido protocolo, de modo que a responsabilidade invocada na lide seria contratual. Nenhum dos recorrentes contesta essa posição da sentença, já que a sua divergência respeita a questões relacionadas com a interpretação e o cumprimento desse negócio. E, não havendo notícia de que o protocolo foi resolvido por qualquer das partes ou se extinguiu por outra causa, podemos antecipar que a 1.ª instância andou bem ao entrever nesse instrumento o título jurídico em que se fundam alguns dos pedidos formulados pela autora e, nomeadamente, os que permanecem sob escrutínio. Mas esta matéria reclama um maior esclarecimento. Já dissemos que o protocolo era, em rigor, uma transacção; e vê-lo-emos melhor agora. Fundamentalmente, tal acordo continha o reconhecimento, por parte da CM Cascais, de que o indeferimento ilegal e a supressão de quatro pisos na construção que a câmara licenciaria (em substituição do acto anulado) causavam à autora «prejuízos elevados». O quantitativo destes danos, a ressarcir pelo município, ficou indeterminado; mas era indirectamente determinável através do valor do terreno que a câmara prometeu prestar à autora, «pro solutum». Na lógica dessa transacção, a CM Cascais, em vez de indemnizar a autora em dinheiro pelos «prejuízos elevados» que reconhecera, dar-lhe-ia um terreno; e cumpriria, seguidamente, as «condições» previstas na cláusula 4.1 do protocolo – as quais não eram verdadeiras «condiciones» («vide» o art. 270º do Código Civil ), mas deveres acessórios da obrigação de «dare», que sucederia à obrigação de «facere». E, se a câmara não efectuasse a dação nem cumprisse tais «condições», a autora – que, em princípio, restringira o seu direito de indemnização àqueles dois tipos de danos, englobados na noção de «prejuízos elevados» – passaria a poder exigir do município, para além deles, «o ressarcimento (…) de eventuais danos suplementares, nos termos e pelos meios legalmente fixados» (cláusula 4.3 do protocolo). Portanto, a transacção não se confinou ao modo como o réu indemnizaria a autora. Foi mais além, pois envolveu o reconhecimento, pelo réu, da sua responsabilidade e previu que a autora pudesse exigi-la por outros meios, que não a mera «dação em pagamento». Deste modo, a fonte imediata do direito da autora reclamar do réu uma indemnização por aqueles «prejuízos elevados» («rectior», pelos dois tipos de danos que nessa expressão se incluíam) era, realmente, o protocolo, isto é, a transacção que as partes celebraram; pelo que essa responsabilidade do réu, porque assumida no contrato, é qualificável como contratual – como a sentença julgou. Da mesma natureza comungam os lucros cessantes advindos do não cumprimento das cláusulas do protocolo, designadamente a que obrigava o réu a entregar «um terreno» em certo prazo. Em tudo isto, o protocolo é o título jurídico imediato dos direitos que a autora faz valer na acção dos autos. No entanto, os demais prejuízos sofridos pela autora – aqueles «danos suplementares» aludidos na cláusula 4.3 – estavam à margem da transacção e somente seriam ressarcíveis se ela não fosse cumprida (sê-lo-iam «em caso de incumprimento definitivo ou de mora superior a sessenta dias», como se estipulara na mesma cláusula). Donde se infere que o direito da autora à reparação desses outros prejuízos ou «danos suplementares» emergiria, afinal, das regras gerais da responsabilidade aquiliana – tendo a 1.ª instância errado ao filiá-los também na «lex contractus». No entanto, esse erro é agora irrelevante, por não se repercutir nos pedidos procedentes que estão em análise. E importa regressar às críticas movidas à decisão «sub specie». Já constatámos que a sentença tem de ser revogada na parte em que condenou o réu a entregar à autora um terreno. Vimos que esta solução revogatória era preconizada por ambos os recorrentes que, todavia, divergem quanto às consequências dela. Na óptica da autora, deve proceder o pedido que, «em alternativa» à obrigação de entrega do terreno, formulou «in initio litis» – o qual respeitava ao pagamento da «quantia correspondente ao (…) valor actual» do terreno – e cujo «quantum» a autora relegou para liquidação «em execução de sentença». O réu, ao invés, acha que nada tem a pagar à autora a esse título porque – como afirma no seu recurso – nunca entrou em incumprimento, sequer sob a forma de mora, relativamente às obrigações que assumiu no protocolo. O pedido que a autora qualificou como alternativo não o era verdadeiramente, pois não emergia duma obrigação alternativa ( art. 543º do Código Civil ) nem correspondia a um direito que se resolvesse em alternativa ( art. 468º , n.º 1, do CPC ) – como mostra a impossibilidade «de jure», que acima detectámos, da condenação a entregar o terreno. Sendo assim, tal pedido, em vez de alternativo da pretensão de entrega, deve ser havido como subsidiário dela ( art. 469º do CPC ); e, ante o desaparecimento do pedido principal – de condenação a entregar o terreno – há que ver se a autora tem o direito de exigir ao réu o pagamento da quantia correspondente ao valor actualizado do terreno. Ao prever a «dação em pagamento» – e o que assim se «pagaria» ou repararia eram os «prejuízos elevados» sofridos pela autora e aceites pelo réu – de «um terreno» dotado de certas características, o protocolo, ou transacção, não se limitou a estabelecer «inter partes» o modo como se extinguiria a obrigação indemnizatória do réu; apontou também – mesmo que de uma forma indeterminada, mas determinável, como dissemos «supra» – para o «quantum» desses «prejuízos elevados» e, nessa medida, para a importância da indemnização correspondente, se o terreno porventura não fosse entregue. O sentido objectivo e juridicamente relevante das declarações negociais vertidas no protocolo é inequívoco: os danos advindos para a autora do indeferimento ilegal e da supressão dos quatro pisos seriam indemnizados, em princípio, mediante a entrega, pelo réu, de um terreno com certos predicados; mas sê-lo-iam em dinheiro se a dação não ocorresse (cláusula 4.3). Para tanto, os contraentes aceitaram «impliciter» que o valor do terreno media a indemnização daqueles danos; e, perante essa aceitação, temos que o protocolo deveras se apresenta como título jurídico bastante para que a autora exija do réu inadimplente o aludido valor. Portanto, uma tal exigibilidade pressupõe que o réu haja incumprido o protocolo. Nos termos da cláusula 3.2 desse instrumento, o réu obrigara-se a proceder à dação em pagamento «no prazo máximo de quatro meses»; e, na cláusula 4.3 da transação, admitiu que, caso incorresse em «incumprimento definitivo» ou em «mora superior a sessenta dias», a autora poderia exigir «o ressarcimento dos prejuízos referidos em 3.1», ou seja, a reparação dos «prejuízos elevados», decomponíveis dos dois segmentos a que atrás aludimos. A dação em pagamento nunca se realizou, apesar dos prazos contratuais estabelecidos. Porque ela devia fazer-se «no prazo máximo de quatro meses», que corresponde a um termo essencial, é de concluir pelo incumprimento do protocolo, nesse ponto. E, como se tratava de uma prestação cuja iniciativa primária seria do réu e, sobretudo, que se inclinava a satisfazer uma obrigação dele, por si contratualmente reconhecida, incumbia-lhe demonstrar que a falta de cumprimento dessa obrigação não procedera de culpa sua ( art. 799º , n.º 1, do Código Civil ). Relendo-se a contestação do réu, constata-se que ele nada aí disse a tal respeito; pois, em vez de invocar fosse o que fosse com vista a persuadir que a pulverização dos prazos previstos no protocolo adviera de uma impossibilidade objectiva ou de culpa da parte adversa, defendeu-se apenas com a alegação de que as partes teriam concordado em reconhecer que os «prejuízos elevados» da autora foram totalmente compensados em 1997 por uma diferente via, que tornara obsoleto o protocolo. Esta matéria foi incluída nos quesitos 15.º a 20.º da base instrutória – aliás, mal, por se tratar de factualidade que só poderia provar-se por documento, como advinha da cláusula 6.1 do protocolo e do art. 223º , n.º 1, do Código Civil – que todavia receberam respostas de «não provado». E tudo isto significa que o réu não alegou nem provou quaisquer factos que ilidissem a presunção da sua culpa no não cumprimento da dação a que se obrigara ( arts. 799º , n.º 1, e 350º do Código Civil ). Só nesta instância de recurso, o réu tentou deveras obstar ao funcionamento, contra si, da presunção de culpa, aduzindo que o incumprimento não foi devidamente averiguado, que só poderia efectivar a entrega do terreno com a colaboração da autora e que nunca entrou sequer em mora porque apenas ficaria em condições de cumprir a sua obrigação de indemnizar se a autora previamente liquidasse os «prejuízos elevados». É verdade que se ignora o exacto motivo por que não houve a dação em cumprimento. Mas isso deve-se ao silêncio do próprio réu e, ademais, é agora irrelevante, posto que opera aqui a presunção legal de que essa omissão se deveu a culpa dele. Por outro lado, apurar-se se então houve «mora creditoris» ( art. 813º do Código Civil ) dependia do réu ter oportunamente alegado os respectivos factos constitutivos – e não o fez. E, por último, é óbvio que, no que concerne à estrita obrigação de entrega de «um terreno», nenhuma liquidação se tinha de fazer, pois o problema era de certeza do objecto, e não de liquidez – figura que meramente respeita à certeza quantitativa das obrigações. Justifica-se, pois, que, imputemos ao réu o incumprimento da obrigação de «facere», por ele assumida no protocolo; e que – ante a inexigibilidade judicial dessa obrigação, de cujo direito a autora até já desistiu, por um lado, e a circunstância do acordo conter a assunção da responsabilidade do município e logo apontar para o seu «quantum», por outro – em vez da condenação do réu a entregar o terreno, conforme a sentença impusera, o condenemos a pagar a «quantia correspondente» ao «valor actual» dele, como a autora subsidiariamente pediu. É que não subsiste qualquer dúvida sobre a presença, «in casu», dos elementos constitutivos dessa responsabilidade civil. Embora esse pedido fosse genérico ( art. 471º do CPC ) – seria «a liquidar em execução de sentença» – a 1.ª instância liquidou-o parcialmente; pelo que, se a liquidação estiver correcta, ficaremos em condições de condenar o réu, desde já, no pagamento da indemnização reportada a tal «quantum» líquido, já que a isso não obsta o art. 661º do CPC e nenhum sentido faria que relegássemos para depois uma liquidação já efectuada (na mesma linha, cfr. o estudo de Lopes Cardoso publicado na Revista dos Tribunais, ano 93.º, pág. 59). Contudo, o réu questiona a bondade da liquidação atingida, fazendo-o pelo prisma de que a alínea U) da factualidade provada – que na realidade corresponde à resposta dada ao quesito 1.º da base instrutória – é conclusiva e discrepante em relação ao protocolo no que se refere à «localização do terreno». Vejamos se assim sucede. O quesito 1.º tinha a seguinte redacção: Caso a referida dação em pagamento tivesse sido realizada no prazo fixado na cláusula 3.3 do protocolo de acordo, de 1994.09.27, a autora teria recebido em inícios de 1995 um terreno com a área de construção de 2000 metros quadrados acima do solo e com o valor não inferior a 1.250.000 euros? O quesito continha o «lapsus calami» evidente, e corrigível ( art. 249º do Código Civil ), de se referir à cláusula 3.3, quando se tratava da cláusula 3.2. E a resposta que o tribunal lhe deu, reincidindo naquele erro, foi a seguinte: Provado apenas que caso a referida dação em pagamento tivesse sido realizada no prazo fixado na cláusula 3.3 do protocolo de acordo, de 1994.09.27, a autora teria recebido em inícios de 1995 um terreno de construção, que se situasse na Rua ………., Monte Estoril, Cascais, e se permitisse erigir uma área de construção de 2.000 m 2 , nos inícios de 1995, teria um valor próximo de 1.000.000 euros. Portanto, a resposta restringiu o prejuízo alegado pela autora, de um milhão e duzentos e cinquenta mil euros, para um milhão de euros; precisou que esse valor se reportava ao início de 1995 – nexo temporal que já se depreendia da petição e que confere à resposta uma feição explicativa que o réu não ataca neste recurso; e acrescentou ao teor do quesito a localização do terreno – na Rua ………… – pormenor que, para além daquela natureza conclusiva, o réu não aceita e reputa de abusivo. Comecemos por este último ponto. Realmente, o protocolo não previa que a dação em cumprimento fosse de um terreno situado na Rua ……..; pois o que se estipulou na sua cláusula 3.2 foi que o terreno haveria de ser «considerado pelas partes de valor equivalente, quanto à localização, à do terreno referido em 1.1» – este sim, «sito na Rua ………..». O teor da cláusula 3.2 exclui imediatamente que o terreno a entregar pelo réu devesse ser «de valor equivalente» ao do terreno referido em 1.1 – o que afasta a ideia conexa de que o «quantum» dos danos aceites, para indemnizar os «prejuízos elevados», se aferiria pelo valor que esse terreno, onde a autora efectivamente construiu, apresentava no início de 1995. É que a equivalência – entre o valor do terreno a prestar e o valor do terreno referido em 1.1 – devia dar-se «quanto à localização». Assim, o terreno a prestar e o referido em 1.1 teriam certamente valores díspares, fruto das suas diferentes áreas; mas aquele, objecto da prometida obrigação de entrega, devia localizar-se numa zona em que o valor do solo fosse sensivelmente igual ao então praticado na Rua ………... Vistas as coisas a esta luz, torna-se logo claro que o acrescento explicativo na resposta ao quesito 1.º – que o terreno de construção a ceder à autora «se situasse na Rua ………» – não contém a anomalia que o réu indica. Muito embora o terreno a entregar não tivesse de se localizar nessa rua, era por referência a ela que o terreno se avaliaria. Ora, o quesito 1.º tinha por único fim apurar-se o valor do terreno; pelo que tal acrescento explicativo, servindo ainda esse fim, não subverteu a pergunta colocada no quesito. E, por outro lado, essa explicação do tribunal, ao responder ao quesito 1.º, estava conforme ao pactuado no protocolo oferecido com a petição inicial e ao alegado nesta peça. Ora, as respostas explicativas são admissíveis desde que emitidas dentro da matéria articulada, como foi o caso; pelo que nenhuma razão há para que declaremos não escrita a explicação introduzida na resposta ao quesito 1.º. E também não colhe a denúncia do réu de que tal resposta é conclusiva e, por via disso, imprestável. É verdade que o facto aí incluso é hipotético. Mas isso não lhe retira a sua índole factual, pois é típico dos discursos indemnizatórios captar-se «a situação que existiria», isto é, aquilo que não existiu nem existe, mas teria existido «se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação» ( art. 562º do Código Civil ). Deste modo, a autora tem razão quando se diz com direito a haver do réu – tendo em conta a responsabilidade por este reconhecida no protocolo relativamente aos tais «prejuízos elevados» – a importância actualmente correspondente ao valor de um milhão de euros «nos inícios de 1995». Note-se que a determinabilidade desse «quantum» não é impedida pelo facto de, nessa altura, tal moeda ainda não existir. É que a indemnização há-de ser paga em euros ( art. 550º do Código Civil ); e a alusão ao «valor próximo de um milhão de euros» nos «inícios de 1995» complica os cálculos a efectuar, mas não os impede, seja por razões de facto ou de direito – e, de todo o modo, nunca teríamos de corrigir a sentença nesse ponto, pois nenhuma das partes o solicitou. Ademais, o quantitativo a pagar há-de ser completamente liquidado em execução de sentença, pois foi isso que a autora precisamente pediu na sua petição. Portanto, e embora por razões diversas das que a autora alegou, e na sequência de um «iter» que ela não previu, o seu recurso acaba por lograr inteiro provimento – que flui da circunstância do recurso do réu obter êxito na crítica dirigida à condenação na entrega do terreno. Assente que a primeira condenação proferida na sentença tem de ser substituída pela que acabámos de referir, consideremos agora a segunda condenação imposta ao réu pelo TAF de Lisboa – e que consiste em ele «pagar juros relativos àquele valor» («próximo de 1.000.000 euros») «desde 27/1/95 até à data da entrega de tal terreno». Ora, e independentemente do que o réu opôs a tal condenação, salta agora à vista que ela não pode manter-se. Com efeito, e como flui da petição inicial, este segmento da sentença é solidário da pronúncia que condenou o réu a entregar o terreno e cuja inadmissibilidade já atrás declarámos. E por outra via chegaríamos ao mesmo resultado: visto que o réu terá de pagar a importância que corresponde a uma quantia (de um milhão de euros) actualizada, esta actualização exclui que, sobre esse capital, incidam ainda juros – que duplicariam a reparação pelo desvalor resultante do decurso do tempo. Aqui, procede o recurso do réu, ainda que por razões diversas das por ele alegadas. A terceira condenação imposta ao réu na sentença recorrida foi a de «pagar à autora os capitais, rendimentos e respectivos juros advenientes do recebimento do indicado terreno em 27/1/1995 e da afectação do mesmo à sua actividade económica, com a criação de lucros e mais-valias, prejuízos a liquidar» – em execução de sentença, como se percebe. Conforme a autora alegara «in initio litis», os danos que esta terceira condenação visa indemnizar consistem, no fundo, nos lucros cessantes perdidos pela autora em resultado do réu não lhe ter entregue até 27/1/1995, como prometera na cláusula 3.2 do protocolo, um terreno onde ela pudesse então edificar, no exercício da actividade industrial a que se dedicava. E isto corresponde à resposta dada ao quesito 2.º. O réu ataca este segmento decisório por duas vias: «primo», diz que a resposta àquele quesito 2.º – que, na sentença, aparece elencado sob a alínea V) – é um mero juízo conclusivo; «secundo», assevera que, não tendo entrado em mora, não tem o dever de ressarcir quaisquer prejuízos. Mas é claro que a resposta restritiva ao quesito 2.º – onde se disse que «o autor poderia desde logo ter afectado esse terreno à sua actividade industrial e comercial, recebendo lucros e realizando mais-valias» – não é conclusiva e exprime um mero facto que, embora hipotético, é atendível, conforme acima explicámos. Por outro lado, sabendo-se que o protocolo estabelecia um «prazo máximo de quatro meses» para o réu proceder à «dação em pagamento», tem de se presumir, na ausência de dados em contrário, que a inobservância desse prazo se deveu a culpa sua ( art. 799º , n.º 1, do Código Civil ). Daí que o réu seja responsável pelo prejuízo que causou à autora ( art. 798º do Código Civil ), devendo indemnizá-la dos benefícios que ela deixou de obter em consequência da lesão ( art. 564º , n.º 1, do Código Civil ). E, entre esses benefícios, estão os lucros que a autora teria obtido e as mais-valias que teria realizado se o terreno lhe tivesse sido entregue no prazo contratual estabelecido (resposta ao quesito 2.º). Sendo assim, há justificação factual e jurídica para a pronúncia condenatória que ultimamente esteve em apreço. Nesta conformidade, o recurso da autora merece provimento; e o recurso do réu obtém um triunfo pírrico quanto à primeira condenação imposta na sentença e tem êxito no que toca à supressão da segunda condenação – em ambos os casos, por se substituir o pedido principal da al. a) da petição pelo que subsidiariamente aí constava – fracassando no demais. Nestes termos, acordam: Em conceder total provimento ao recurso da autora e parcial provimento ao recurso do réu; Em revogar parcialmente a sentença recorrida, suprimindo-se as suas duas primeiras pronúncias condenatórias, e em absolver, por isso, o município réu dos pedidos referentes à entrega de um terreno e ao pagamento de juros relativos ao seu valor; Em condenar o réu a pagar à autora a quantia hoje correspondente ao que valeria um milhão de euros nos inícios de 1995, cuja liquidação se relega para execução de sentença; Em confirmar, no restante, a sentença recorrida. Sem custas. Lisboa, 18 de Dezembro de 2013. - Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Bento São Pedro – Vítor Manuel Gonçalves Gomes.