0150723 - Tribunal da Relação do Porto

I- O que releva para a contagem do prazo do artigo 9 do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e de Falência é a data da cessação da actividade e não do incumprimento das obrigações.

II- A confissão da data da cessação da actividade apenas será relevante se desfavorecer quem a presta e favorecer a parte contrária.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

O Banco .........., S.A. , com sede na .............., requereu, nos termos da al. a) n° 1 do art. 8°, do C.P.E.R.E.F., a declaração judicial de falência de P........., L.da, com sede na

Fundamenta o seu pedido no facto de ser credor da requerida no montante superior a Esc. 14 506 372$00, que resultou de uma acção declarativa entretanto instaurada e que prosseguiu depois com a instauração de uma acção executiva e não conseguiu executar qualquer património, não tendo sido sequer deduzida qualquer oposição à execução.

Acrescentou, que desconhece a existência de qualquer património pertencente à requerida, sendo notória a insuficiência de bens tanto mais que não é detentora de qualquer património móvel ou imóvel, sendo a situação de incumprimento generalizada a todos os credores.

Concluiu pedindo que seja decretada a falência da requerida e se proceda à imediata apreensão dos bens susceptíveis de penhora.

Citada a requerida e os credores, estes por éditos, veio a requerida, apresentar a sua oposição e impugnar o crédito do justificante BII e requereu, desde logo, a suspensão dos presentes autos.

Alegou para tanto, que o facto de não ter deduzido oposição, quer à acção declarativa, quer à acção executiva, deveu-se ao facto de o requerente ter requerido a sua citação na ....... e não na sua sede correcta que seria na ..........., donde a interposição de recurso de revisão da sentença proferida no proc. n° .../.., da ..a Secção, do .° Juízo Cível do

Mais alegou que não se encontra em nenhuma das circunstâncias que determinem a falência de uma empresa, sendo perfeitamente solvente e tem meios próprios e possibilidade de cumprir as suas obrigações.

Termina pedindo que a acção seja julgada improcedente e ainda a condenação da requerente como litigante de má fé e a redução do crédito do BII aos seus justos limites.

Respondeu a requerente e conclui pedindo a condenação da requerida como litigante de má fé.

De igual modo responde o BII à oposição da falência e à impugnação do crédito.

É proferido despacho de prosseguimento, tendo sido indeferida a requerida suspensão da instância, despacho que, nesta parte, foi alvo de recurso que, por Acórdão da Relação do Porto foi negado provimento, bem como foi indeferida a prova pericial e a prova por confissão requerida pela agravante.

Após vicissitudes várias, foi reaberta a audiência de julgamento, sendo pedida a palavra pelo mandatário da requerida, o qual no uso da mesma requereu que seja considerada a confissão fáctica efectuada sob o teor do quesito 3º e 17º, ou seja, que a requerida não cumpre as suas obrigações desde Setembro de 1996, que não tem actividade.

Daí que peça que o tribunal conheça de imediato a excepção de caducidade a que se refere o art. 9° do C.P.E.R.E.F., e fazendo-o, a julgue provada e procedente, declarando a caducidade do direito de propositura de acção pelo Banco ............, S.A., nomeadamente, absolvendo a requerida e dando sem efeito a audiência de julgamento.

O requerente pronunciou-se à cerca do requerido, em acta de audiência.

Por despacho de fls. 930, o requerente foi convidado a esclarecer se aceitava a confissão fáctica efectuada pela requerida em acta de audiência, tendo respondido a fls. 931 e 932.

A fls. 934 a 936, veio a requerida requerer que seja declarada a nulidade que tenha sido cometida, pela omissão de notificação de despacho que haja sido proferido e não lhe haja sido notificado, que seja desentranhado o requerimento de fls. 931, por ser extemporâneo e processualmente inadmissível, que seja indeferido o requerido.

A fls. 944, a requerida veio interpor recurso e a fls. 945 a 948, veio requerer a nulidade do despacho proferido e de todo o processado posterior .

Foi proferido o despacho de fls. 953 e 954, e admitido o recurso interposto, o qual foi julgado improcedente.

Pronuncia-se, então, o tribunal sobre a suscitada caducidade do exercício do direito, considerando existir efectivamente atento o fixado no art. 9º do C:P.E.R.E.F, por a requerida ter confessado e a requerente ter aceite que aquela havia cessado a sua actividade em Setembro de 1996 quando a acção deu entrada em 18-3-98.

Inconformado interpõe a requerente o presente recurso, recebido como de apelação e efeito meramente devolutivo.

Apresentaram-se alegações e contra alegações.

Este tribunal superior fixou a espécie e o efeito do recurso.

Colheram-se os vistos legais, nada obstando ao seu conhecimento.

II- Fundamentos do recurso

É sabido que as conclusões das alegações demarcam e delimitam o âmbito do respectivo recurso, nos termos dos artigos 684º n.º 3 e 690º n.º 1 do C.P.C., pelo que se justifica a transcrição dessas mesmas conclusões, pese embora a sua extensão, em nada serem condizente com a forma sintética preconizada no art. 690º n.º 1 do C.P.C., onde, aqui, as conclusões são maiores que as alegações.

Foram elas do seguinte teor:

I- O Banco ........., S. A. requereu no passado dia 18 de Março de 1998, a declaração judicial de falência da recorrida P..........., L.da.

II- Alegou na petição inicial, entre outros factos, que era credor da recorrida por quantia já superior a Esc. 14 506 372$00, e que, o incumprimento continuado, reiterado das obrigações pecuniárias assumidas perante o Banco verifica-se desde Setembro de 1996 - cfr. artigos 3 e 15 da P.I.-.

III- A ora recorrida P........ L.da, veio no dia 16 de Julho de 1998 opor-se à declaração judicial de falência, alegando, entre outros factos, o seguinte:

IV- “Que não estão verificados os requisitos para que seja declarada a falência da requerida” - fr. artigo 26 da oposição -.

V- “Na realidade, para que determinada entidade seja considerada insolvente é necessário que a mesma, por carência de meios próprios e por falta de crédito, se encontre impossibilitada de cumprir as suas obrigações.” - Cfr. artigo 27da oposição - “Ora, a requerida (ora recorrida) não se encontra em nenhuma das circunstâncias legais que determinam a falência de uma empresa.” - cfr. artigo 28 da oposição.

VI- “Para além disso, a requerida (P......., L.da) é uma empresa viável cfr. artigo 29 da oposição - “Senão veja-se: a requerida destina-se à indústria da construção civil, compra e venda de imóveis e locação exploração e administração de imóveis urbanos” - cfr. artigo 30 da oposição -.

VII- “A requerida é dona do prédio urbano, sito na .........., ............., da freguesia de .........., no ........, descrito na Conservatória do Registo Predial do ....... sob o n.º ......, a fls. .........” - cfr. artigo 31 da oposição - “O imóvel em causa encontra-se em fase de acabamentos, e, de acordo com a avaliação efectuada pelo justificante BII, para a conclusão dos trabalhos são necessários apenas Esc. 10 230 000$00” - cfr. artigo 33 da oposição

VIII- “O valor do prédio é superior ao do total dos créditos justificados" - cfr. artigo 34 da oposição -.

IX- Neste particular, salientamos que, pelos diversos credores foram justificados créditos no valor de Esc. 265 701 707$00.

X- A requerida alegou ainda que, “ A requerida dispõe de meios próprios

capazes e suficientes para cumprir as suas obrigações" - cfr. artigo 41 da oposição - “. . . . como tem acesso ao crédito..." - cfr. artigo 44 da oposição.

XI- Ora, conforme se pode constatar pela leitura do resumo da oposição, a recorrida Projectinor, iniciou a sua defesa alegando que tinha meios próprios para cumprir as suas obrigações, que tinha recurso ao crédito, que era detentora de património muito superior ao dos créditos justificados (265.701.707$00) e, que era uma empresa viável.

XII- Acresce ainda que, em 08 de Maio de 1998, aquando da fase processual da citação, a fls. 32 e 33, dos presentes autos, a Direcção Geral dos Impostos, informou os mesmos que, a recorrida tem actualmente a sua sede na Rua da Constituição, 236 - 4° FT .

XIII- Após ter sido notificado da oposição deduzida pela recorrida, o ora recorrente, no dia 21 de Agosto de 1998, respondeu à oposição deduzida à declaração judicial de falência, alegando resumidamente que:

XIV- “Ao contrário do que alega a recorrida, esta não cumpre com as obrigações assumidas para com o requerente, bem como, para com os demais credores" - cfr. artigo 18 da resposta à oposição - “Dado que, compulsando os presentes autos poder-se-á verificar sem qualquer dificuldade que o credor "Sofoz" em 12 de Maio de 1998 justificou o seu crédito no montante de Esc. 65 308 219$00 e em 15 de Junho de 1998, o credor BII justificou créditos no valor de Esc. 185 887 116$00"

XV- “Estes credores com esta atitude acompanharam o requerente, pois, conforme o disposto no n.º 2 do artigo 20 do C.P.E.R.E.F. aprovado pelo DL. 132/93 de 23 de Abril, tinham a faculdade legal para poder deduzir, querendo oposição ou propor qualquer providência diferente da requerida"

XVI- O Recorrente na sua resposta à oposição alegou ainda que “A viabilidade de uma empresa, depende de múltiplas variáveis, entre as quais avultam, por um lado a sua capacidade enquanto agente económico para gerar receitas, bem como, factores exógenos, como , sejam as condições de mercado, e, por outro lado, o interesse dos seus credores, na adopção de medidas destinadas a alcançar, pelo seu indispensável saneamento financeiro prévio, esse mesmo fim”.

XVII- Mais alegou que “a requerida é uma empresa sem laboração ou qualquer actividade que lhe permita gerar receitas, tendo apenas como activo o imóvel descrito no artigo 31 da sua oposição" - cfr. artigo 29 da resposta à oposição

XVIII- Será de salientar o facto de o ora recorrente ter alegado no artigo 15 da sua P.I. que " O incumprimento continuado reiterado das obrigações pecuniárias assumidas perante o Banco, verificava-se desde Setembro de 1996" e no artigo 29 da sua resposta à oposição o recorrente alegar que “a requerida é uma empresa sem laboração ou qualquer actividade que lhe permita gerar receitas tendo apenas como activo o imóvel descrito no art. 31 da sua oposição”.

XIX- E salientamos, isto porque, nunca em nenhuma fase processual o recorrente alegou, de forma directa ou indirecta que a recorrida é uma empresa sem laboração ou qualquer actividade desde setembro de 1996.

XX- Por outro lado e como atrás já se referiu, a recorrida iniciou a sua defesa alegando resumidamente que tinha meios pr6prios para cumprir as suas obrigações, que tinha recurso ao crédito, que era detentora de património muito superior ao dos créditos justificados (265 701 707$00) e, que era uma empresa viável.

XXI- Surpreendentemente, no início da audiência de julgamento, e, certamente por só nesse momento se ter apercebido da fragilidade da sua prova, a recorrida altera radicalmente a sua estratégia de defesa, e num "acto que só se entende por desespero" dita um requerimento para a acta no qual "confessa" que:

XXII- "Não cumpre as suas obrigações desde Setembro de 1996, embora tal facto não lhe seja imputável", confessa igualmente, " que a mesma não tem outro património, para além do imóvel já identificado nos autos" e, a mais espantosa das «confissões» " que não tem actividade mesmo desde antes de Setembro de 1996. Esta última «confissão» foi efectuada sem ter sido junto ao processo qualquer documento, nomeadamente da repartição de finanças, no qual se demonstre que cessou a sua actividade.

XXIII- Ora, atento os factos alegados pela recorrida na sua oposição, nos quais repete-se uma vez mais - a recorrida tinha meios próprios para cumprir as suas obrigações, que tinha recurso ao crédito, que era detentora de património muito superior ao dos créditos justificados (265 701 707$00) e, que era uma empresa viável, esta última «confissão» só pode revelar má-fé, dar o dito por não dito e faltar intencionalmente à verdade, invocando-se em audiência factos novos e contrários ao anteriormente alegado, e deduzindo, também, como novidade a excepção da caducidade.

XXIV- Ora, face a esta nova posição da Projectinor, e, por despacho de fls. 1015 o Meritíssimo Juiz "a quo" afirma que:

"Com interesse para apreciação da excepção da caducidade considero assentes os seguintes factos:

- A requerida, P..........., L.da., com sede na ............, não cumpre as suas. obrigações desde Setembro de 1996

- A requerida não tem actividade.

- A acção de falência foi proposta em 18/03/1998."

XXV- Ora, é com base nestes factos considerados como assentes que, o Meritíssimo Juiz "a quo", fundamenta a decisão de julgar procedente a excepção da caducidade, a qual é agora posta em crise.

Ou seja, não só atende à extemporânea alegação de factos novos - a deduzida excepção de caducidade - como se dão como provados factos com base na alegação/confissão de quem os invoca.

XXVI- Ora, salvo o devido respeito, o Meritíssimo Juiz "a quo" não pode apurar dos factos trazidos para o processo, estes factos dados como assentes, senão vejamos:

XXVII- É, fundamental para a decido que foi proferida a fls. 1012 a 10118 que se apure com exactidão, desde quando é que a requerida não tem actividade e/ou quando cessou essa actividade?

XXVIII- Pois, somos da opinião que não basta a recorrida alegar que não tem actividade mesmo antes de Setembro de 1996 para ser julgada procedente a excepção da caducidade.

XXIX- Ora, o Meritíssimo Juiz "a quo" no despacho proferido a fls. 1012 a 1018 nunca diz de forma clara e expressa a data em que a requerida deixou de ter actividade.

XXX- E, não o fazendo, será necessário que se coloquem as seguintes questões ?

XXXI- Será que a requerida não tem actividade, desde que a própria alega na sua resposta à declaração judicial de falência, que é uma empresa viável, tem recurso ao crédito, tem património imobiliário superior ao dos créditos reclamados, tem meios próprios para liquidar as suas obrigações,?

XXXII- Será que a requerida não tem actividade desde 08 de Maio de 1998 altura em que, a Direcção Geral dos Impostos a fls. 32 e 33 informa os autos que, a recorrida tem actualmente a sua sede na

XXXIII- Ou será que a recorrida deixou de ter actividade, desde a data da continuação da audiência de julgamento em que ditou para a acta o citado requerimento ? Será que a requerida cessou a sua actividade e não liquidou a sociedade, deixando nesta um bem imóvel, que alega ser superior aos créditos justificados no valor de Esc. 265 701 707$00 ?

XXXIV- É que, compulsados os presentes autos, o recorrente não consegue vislumbrar, como, e baseado em que factos e/ou documentos é que o Meritíssimo Juiz "a quo" apurou a data em que a requerida deixou de ter actividade.

XXXV- E, como não consegue apurar essa data, não se pode conformar com a decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz "a quo" a fls. 1012 a 1018.

XXXVI- Face a todo o exposto, e atenta toda a prova produzida nestes autos, a decisão do tribunal de fls. 1012 a 1018 nunca poderia ter sido a de declarar procedente a excepção da caducidade, mas antes uma decisão bem diversa da proferida.

XXXVII- De resto. nos termos do disposto no artigo 489º do Código de Processo Civil toda a defesa deve ser deduzida na contestação, e depois da contestação só podem ser deduzidas as excepções que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente.

XXXVIII- Ora, a P......., L.da na sua oposição/contestação não alegou qualquer tipo de excepção de caducidade, bem pelo contrário.

XXXIX- Acresce que nos termos do preceituado no artigo 664° do Código de Processo Civil, O Juiz só pode servir-se de factos articulados pelas partes.

XXXX - A P........, L.da só alegou a excepção da caducidade no início da continuação da audiência de julgamento, e, de forma alguma se poderiam dar como provados os factos em que a mesma se abona e com base na alegação/confissão da parte a quem os factos beneficiam, sendo certo que nem sequer no despacho de fls. 1012 a 1018 se deu como assente a partir de que data a P........, L.da teria cessado a sua actividade, dando-se apenas como provado que “a requerida não tem actividade” (Sic). O que sempre seria insuficiente para caracterizar qualquer caducidade se existisse, o que não é o caso.

Termos em que se deverá julgar-se procedente a presente apelação e consequentemente alterar-se a decisão apelada, com todas as consequências legais daí decorrentes.

Por sua vez, a parte contrária nas suas contra alegações, defende naturalmente o decidido e diz que

1º A confissão de factos efectuada pela recorrida é válida, operante e eficaz.

2º Uma vez confessados, os factos dos quesitos 3° e 17° da base instrutória, devem ser considerados assentes.

3º Os referidos factos foram alegados pelas partes (pela recorrente) nos seus articulados.

4º O que releva para a contagem do prazo do art. 9° do CPEREF é a data do incumprimento das obrigações e não a da inactividade da recorrida.

5º Na data o requerimento de falência apresentado pela recorrente, estava precludido o respectivo direito.

6º O conhecimento da caducidade a que se refere o art. 9° do CPEREF é oficioso e pode ocorrer e ser invocado a todo o tempo.

7º O despacho recorrido não merece censura, pelo que deve ser mantido.

III- Factos provados

Com interesse para apreciação da excepção de caducidade aduzida considerou o tribunal recorrido assente apenas os seguintes factos:

1º A requerida, P.........., L.da, com sede na ............, não cumpre as suas obrigações desde Setembro de 1996.

2º A requerida não tem actividade.

3º A acção de falência foi proposta em 18/03/1998.

IV- O Direito

Trata o presente recurso da apreciação do requerimento interposto pela recorrida em audiência de julgamento e no qual diz confessar que não cumpre as suas obrigações desde Setembro de 1996, que não tem actividade, pelo que, quando a acção falimentar havia sido instaurada em 18-03-98 verificava-se já a caducidade do art. 9º do C.P.E.R.E.F., o que termina pedindo que se declare.

O tribunal entendeu dar razão à requerida, apoiando-se ainda na aceitação da confissão pela requerente e considerou procedente a excepção de caducidade e como tal extinto o direito da requerente propor a acção falimentar.

Da enunciação destes factos resulta que, para uma resposta ao problema suscitado, haverá que analisar se existe caducidade do direito de accionar e, por outro lado, que valor jurídico haverá que se atribuir ao acto de confissão da requerida.

Vejamos.

O Banco, S.A. veio, nos termos do art. 8º n.º 1 al. a) do C.P.E.R.E.F, (código a que se referirão os artigos seguintes sem menção especial em contrário), pedir a declaração de falência de P........., L.da, com fundamento na falta de cumprimento de uma dívida de que é titular reconhecida por sentença declarativa transitada e que não tinha conseguido executar qualquer património desta.

A requerida veio deduzir impugnação a um crédito do BII e oposição, para tanto alegando, para além do mais, que é solvente, que tem meios próprios e possibilidades de cumprir as suas obrigações, não se encontrando em situação de ser considerada falida.

Foi proferido despacho do prosseguimento da acção e designou-se dia para a audiência de julgamento. Foram elaborados os adequados quesitos.

Após vicissitudes várias, é designada nova audiência e aí a requerida vem reconhecer o alegado pela requerente de que o incumprimento perante o Banco se verifica desde Setembro de 1996 e como a acção dera entrada em Março de 1998 havia caducado o seu direito por ter decorrido mais de um ano, considerando como confessados os factos quesitados em 3º e 17º e pedir que se conheça de imediato da invocada excepção de caducidade.

Determina o art. 9º do citado código que:

«No caso de o devedor ter falecido ou cessado a sua actividade, a falência pode ainda ser requerida por qualquer credor interessado ou pelo M.P., dentro do ano posterior a qualquer dos factos referidos nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo anterior, quer a situação de insolvência se tenha revelado antes, quer depois da morte ou da cessação de actividade do devedor».

Na questionário perguntava-se em 3º:

«O incumprimento continuado, reiterado das obrigações pecuniárias assumidas perante o Banco ora requerente, verifica-se desde Setembro de 1996?»,

e em 17º

«Ora, a requerida é uma empresa sem laboração ou qualquer actividade que lhe permita gerar receitas, tendo apenas como activo o imóvel descrito no art. 31 do seu requerimento?».

São estes os quesitos que a requerida dá em audiência de julgamento( pág. 920) como confessados e pretende daqui retirar que o direito do requerente caducou e tinha já caducado quando deu entrada a acção.

Ora, mesmo que se dê como provados tais quesitos não de poderá daqui concluir que a requerida cessou a sua actividade em Setembro de 1996, mas só e apenas que a requerida desde essa data tem para com a requerente um « incumprimento continuado, reiterado das obrigações pecuniárias assumidas perante o Banco ora requerente », que se não confunde nem pode confundir com qualquer data para a sua cessação de laboração ou actividade.

Ora, como se escreve em Ac. R.P. de 3 de Março de 1997, C.J., Ano XXII, Tomo II, pág. 176 « cessação de actividade significaria completa ausência de actividade, total paralisação da empresa insolvente».

Neste mesmo sentido se manifesta o Ac. R.P. de 9 de Janeiro de 2001, C.J. Ano XXVI, Tomo I, pág. 176 para quem « a actividade do devedor a que alude aquele preceito deve ser entendida em sentido empresarial ou de prestação de serviços, para que tenha organizado as fontes de produção - capital e trabalho - ( neste sentido, Ac. STJ de 26-11-96, BMJ, 461-384, que confirmou a Ac. desta Relação de 26-2-96, 5ª secção).

Também pelo texto expresso do preceito se conclui que se determina um prazo especial para requerimento da falência, prazo que se conta a partir da cessação da actividade do devedor, como explica ainda Carvalho Fernandes e João Labareda, C.P.E.R.E.F., Anotado, pág. 82 « Mas se ocorrer a morte ou a cessação de actividade (sublinhado nosso), então só é legítima a dedução do pedido se não houver decorrido mais de um ano sobre o facto que imediatamente o fundamenta».

Portanto, no novo código não se estabelece qualquer prazo de caducidade, sendo sempre possível requerer a falência sempre que ocorrer qualquer das situações do art. 8º, salvo nas situações concretas e específicas previstas no art. 9º.

No caso dos autos, pretende a requerida que o tribunal ficcione a data de cessação de actividade com a data de Setembro de 1996, mas tal não resulta nem do teor da formulação dos quesitos nem da própria confissão.

O que na caducidade se discute é quando a empresa, cuja declaração de falência se pede, cessou a sua actividade, mas no sentido acima exposto e não quando deixou de efectuar, pura e simplesmente, o pagamento aos seus credores.

Confundir, como pretende a requerida, uma coisa com outra, pode levar e induzir em erro.

Na resposta dada à confissão da requerida, a aceitação desta confissão é bem explicada pelo requerente, na medida em que apenas aceita a confissão de que esta não cumpre as suas obrigações para com o requerente desde Setembro de 1996 e quanto ao alegado em 29º da oposição e que consta de 17º do questionário, o requerente diz que a empresa está sem laboração ou qualquer actividade que lhe permite gerar receitas, mas “ não referiu a data, nem sequer sugere que a mesma fosse em Setembro de 1996” e justifica com os factos alegados pela requerida na sua oposição de que é uma empresa viável e que dispõe de meios próprios para cumprir as suas obrigações, como tem acesso ao crédito.

E claramente manifesta que não aceita, como nunca aceitou, a confissão de que a requerida tenha cessado a sua actividade em Setembro de 1996. E este cessar de actividade é que é relevante e reconhecido no art. 9º, conjugado naturalmente com as condições e eventos do art. 8º.

Por outro lado e quanto à confissão da requerida, não se pode considerar relevante a confissão de um facto que apenas aproveita a quem confessa e nunca à outra parte - artigo 352º do C. Civil e artigos 552º e segts. do C.P.C -, na medida em que a confissão só será admissível quanto a factos que desfavoreçam o depoente e não que o beneficie.

A confissão tem de desfavorecer quem confessa e favorecer a outra parte e não como aqui acontece em que favorece quem a presta e desfavorece a outra parte.

A lógica da confissão é para que, com ela, a outra parte beneficie e não que a prejudique, sob pena de se verificar uma completa inversão do sistema, como se infere dos ensinamentos recolhidos em Alberto dos Reis, C.P.C Anotado, Vol. IV, pág. 69 e segts

Doutra forma e a não se entender assim, estava encontrada a forma, até por sinal bem fácil e eficaz, de se confessar factos que originassem, sem mais, a caducidade do pedido ou pedidos de declaração de falência e mesmo de outros eventuais pedidos onde a caducidade possa ter lugar.

Por outro lado e também relacionado com a confissão dos autos, junta-se o problema de os poderes concedidos aos mandatários pela procuração junta, que foi posterior à referida confissão, são poderes de confessar, desistir ou transigir, mas do pedido e para efeitos do art. 293º e 300º do C.P.C. e não poderes para efeitos de prestação de depoimento de parte, de confissão como meio de prova, para os efeitos previstos no art. 553º n.º 2 do C.P.C., dada a exigência imposta pelos artigos 353º n.º 1 e 356º n.º 1 e 2 do C. Civil de a confissão ter de ser feita por pessoa com capacidade e de poder ser firmada pela parte pessoalmente ou por procurador especialmente autorizado.

Para além do mais a confissão judicial escrita só tem força probatória plena contra o confitente - art. 358º do C. Civil -.

Acresce que, noutro momento que podia ser adequado para uma possível confissão dos factos, que é o da contestação - art. 490º do C.P.C.- podia a requerida confessar esses factos, mas para além de os desconhecer nem mesmo alega ou suscita a apreciação de qualquer excepção e menos ainda a da eventual caducidade.

Portanto, dar como assente, como fez a sentença recorrida, que a requerida cessou a sua actividade em Setembro de 1996, por confissão sua, foi seguir um caminho que extravasa a realidade factual e que, como se disse, será irrelevante, mesmo com aceitação dessa confissão pelo requerente, que não fez com o sentido que lhe foi atribuído, foi ir longe de mais e dar como assente factos que não podem ser dados com o sentido em que o foi.

Em resumo, o entendimento manifestado pela requerida de que cessou a sua actividade em Setembro de 1996 não tem apoio factual e nem da presumida confissão da requerida se pode, com lógica, retirar tal conclusão, donde se não poder concluir que haja aceitação da confissão pelo requerente nem mesmo que há aceitação do requerido, dos factos que pretende ver confessados, tendo o tribunal “a quo” partido, em consequência, de premissas falsas para a sua decisão.

A requerente nunca afirmou que a requerida cessara a sua actividade em Setembro de 1996, pelo que não pode ser reconhecido como facto confessado nem mesmo aceite pela outra parte, uma vez que nos quesitos apenas se pergunta se o incumprimento continuado, reiterado das obrigações pecuniárias perante o Banco se verifica desde Setembro de 1996 e se é uma empresa sem laboração ou qualquer actividade que lhe permita gerar receitas, tendo apenas como activo o imóvel descrito no art. 31 do seu requerimento, pelo que se não pode transpor estes factos para a conclusão, sem mais, de que cessara a sua actividade em Setembro de 1996, como pretende a requerida e versão que foi aceite pela decisão recorrida.

Mas mesmo que eventualmente fosse entendido a versão apresentada pela requerida, ou seja, a confissão de que cessara a sua actividade em Setembro de 1996, também por aqui se não podia seguir o seu raciocínio, uma vez que a pretensa confissão por si formulada, não lhe aproveitava, como acima se afirmou.

Mais ainda.

Aos argumentos apontados acresce um outro, de natureza processual, que consiste na facto de a falida apenas ter suscitado a questão da caducidade em pleno julgamento, requerendo para a acta de julgamento e não no momento indicado para apresentação de toda a defesa como seja a contestação, como impõe o artigo 489º n.º 1 do C.P.C.

É que, para além do mais, não se está perante uma excepção que seja superveniente nem que seja do conhecimento oficioso -n.º 2 do citado artigo-.

Por outro lado, a invocação de uma excepção peremptória pressupõe a aceitação dos factos que a originam, isto é, a falida não pode negar os factos conducentes à falência e depois invocar que o direito de accionar está caduco, na medida em que esta caducidade pressupõe a aceitação daquelas, pelo que terá antes de aceitar os factos que apontam para a existência de causa da falência e só depois pode invocar a excepção de caducidade.

Ora, a requerida P........., L.da sempre negou que se encontrasse em situação susceptível de falência.

Por todas estas razões, a arguição da caducidade é inviável e não pode, pois, afirmar que o direito que o requerente pretendia fazer valer caducou, face aos elementos existentes nos autos.

Para além disto, mesmo dos factos que o tribunal recorrido considerou como assentes, ou seja, de que a requerida não cumpre as suas obrigações desde Setembro de 1996, que não tem actividade, sem dizer ou averiguar desde quando, e de que a acção de falência foi proposta em 18-3-98, eram de todo em todo insuficientes para a procedência da caducidade, uma vez que se não se poderia tirar a conclusão que se tirou, ou seja, de que a requerida terminara a sua actividade em Setembro de 1996 e mais ainda de que houvera confissão e aceitação destes factos.

Ou seja e em resumo:

- a requerida confessa um facto que não foi alegado;

- para além desta circunstância, acresce que a confissão tal como foi produzido e sobre o que recaiu tem que se considerar perfeitamente irrelevante;

- não se pode afirmar, por outro lado, que tenha havido aceitação da confissão por banda do requerente

E podemos formular, face ao acima exposto e do que do essencial resultou, as seguintes conclusões:

- O que releva para a contagem do prazo do artigo 9º do C.P.E.R.E.F é a data da cessação de actividade e não do incumprimento das obrigações.

- A confissão da data da cessação de actividade apenas será relevante se desfavorecer quem a presta e favorecer a parte contrária.

V- Decisão

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acorda-se em se julgar procedente o recurso de apelação interposto e, em consequência, revogar a decisão recorrida, não dando como verificada a caducidade do art. 9º do C.P.E.R.E.F., devendo os autos prosseguir.

Custas pela requerida.

Porto, 17 de Setembro de 2001

Rui de Sousa Pinto Ferreira

Manuel José Caimoto Jácome

Carlos Alberto Macedo Domingues