II3. - Fundamentação jurídica:
II. 3.1 – Responsabilidade criminal:
II. 3.1.1 – Enquadramento jurídico-legal:
Descritos que ficaram os factos apurados e a motivação inerente à sua demonstração, importa, pois, proceder ao seu enquadramento jurídico, em ordem a decidir sobre a procedência da acusação.
Arreigada a matéria que consubstancia a factualidade provada, cumpre apreciar, neste momento, a responsabilidade criminal do arguido, atendendo a que lhe foi imputada a prática, em autoria imediata e na forma consumada, de um crime de homicídio negligente, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 15.º, 26.º, 137.º, n.ºs 1 e 2 e 69.º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal, em concurso aparente com uma contraordenação, prevista e punida pelas disposições conjugadas dos artigos 46º, nºs 1 e 2, 134º, 145º nº1 alínea f) e 147º, nºs 1 e 2 do Código da Estrada.
Por conseguinte, importa analisar os elementos típicos do ilícito criminal referido para se poder ajuizar sobre a correta qualificação jurídico-criminal do comportamento imputado ao arguido.
Cumpre assim, primacialmente, analisar o crime de homicídio por negligência que é imputado ao arguido e que é previsto e punido pelo artigo 137.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
Estatui o artigo 137.º, n.º 1, do Código Penal, que “quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”. Por sua vez, o n.º 2, do mesmo artigo, estabelece que “em caso de negligência grosseira, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos”.
Ora, como facilmente se depreende da análise dos normativos legais citados, o bem jurídico protegido por este tipo incriminador é a vida humana, mais concretamente a vida de outra pessoa. Bem jurídico este inviolável, conforme decorre do preceituado no artigo 24.º, da Constituição da República Portuguesa.
Destarte, para que determinada conduta possa ser subsumida à materialidade objetiva deste tipo de ilícito, imperioso se torna que o agente tenha, por ação ou omissão, realizado o resultado proibido por lei: a supressão da vida de outrem.
Nesta senda, e atendendo a que o evento ocasionado se distingue, em termos fenomenológicos, da conduta que lhe dá causa, pode-se qualificar o crime de homicídio por negligência, do ponto de vista da atuação do agente sobre o bem jurídico protegido, como um crime material ou de resultado.
Por outro lado, cumpre anotar que se está perante um crime negligente, donde resulta que não basta, para que o tipo de ilícito esteja preenchido, que ao facto praticado pelo arguido sobrevenha a morte de uma pessoa. Com efeito, torna-se igualmente necessário, para que o tipo legal esteja preenchido, que à lesão do bem jurídico tutelado corresponda a violação de um dever de cuidado. Destarte, “atua de forma negligente quem desrespeita um dever objetivo de cuidado, realizando de forma previsível e evitável um tipo legal de crime” (vd. PAULA RIBEIRO DE FARIA in “Formas Especiais do Crime”, Universidade Católica Editora, julho de 2017, página 51).
Refira-se, a este propósito, que a comprovação da negligência se faz tanto no tipo de ilícito como no tipo de culpa. Assim, o tipo incriminador negligente contém um tipo de ilícito (violação de um dever de cuidado objetivo) e um tipo de culpa (censurabilidade pessoal da falta de cuidado de que o agente é capaz). Tal é plasmado no artigo 15.º, do Código Penal, que dispõe que “age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado” – isto é a violação do cuidado objetivo devido, que corresponde ao tipo de ilícito – “e de que é capaz” – ou seja capacidade instrumental que corresponde ao tipo de culpa – “a) representar como possível a realização de um facto ou que preenche um tipo de crime mas atuar sem se conformar com essa realização; ou b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto”.
Nesta conformidade, o tipo de ilícito considera-se preenchido quando a conduta do agente discrepa daquela que era devida numa situação de perigo para o bem jurídico tutelado (in casu para a vida) por violação do dever de cuidado que impende sobre o agente e que conduziu ao resultado típico. Acresce que, o resultado terá de se mostrar previsível e evitável para o “homem médio”, ou seja, o homem prudente e pertencente à categorial intelectual e social e ao círculo de vida do agente. Ou melhor dizendo, nas palavras de FIGUEIREDO DIAS (in “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, “Questões Fundamentais, A Doutrina do Geral do Crime”, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, página 870) “quando se fala da violação do cuidado devido como elemento do tipo de ilícito negligente quer-se designar, dito com maior exatidão, a violação de exigências de comportamento em geral obrigatórias cujo cumprimento o direito requer, na situação concreta respetiva, para evitar realizações não dolosas de um tipo objetivo de ilícito”.
Cumpre ainda realçar que, a determinação do dever de cuidado decorre do cuidado objetivamente devido, devendo fazer-se apelo, como já foi acima mencionado, às capacidades de observância pelo “homem médio”, sendo, assim, o critério puramente objetivo. Contudo e pese embora o critério seja objetivo, tem sido sufragado na doutrina que para este efeito vale um critério generalizador relativamente aos agentes de capacidades médias ou inferiores à média e um critério individualizador relativamente a todos os agentes dotados de especiais capacidades (superiores à média).
Por outro lado, refira-se que, uma vez que o legislador não descreveu de forma pormenorizada a conduta negligente, terá de ser o julgador a definir o conteúdo da ação esperada do agente no caso concreto. A este propósito PAULA RIBEIRO DE FARIA (in “Formas Especiais do Crime”, Universidade Católica Editora, Julho de 2017, página 67) pugna que “no desempenho desta tarefa fundamental interpretativa, assume uma importância fundamental a violação do dever objetivo de cuidado que traduz a divergência entre a conduta realizada pelo agente e a que devia ter sido praticada atendendo a um padrão jurídica e socialmente estabelecido de cuidado, e a previsibilidade objetiva da concretização daquele resultado”.
Destarte, para definição do cuidado devido pelo agente, o julgador deve atender à hierarquia de fontes normativas, porquanto os deveres de cuidado são concretizados em diversas normas jurídicas (algumas de natureza extrapenal) que têm por finalidade a redução dos riscos associados ao exercício de determinadas atividades. Inserem-se aqui, as normas de circulação rodoviária.
Nesta conformidade, no âmbito da circulação rodoviária, que é aquela que ora se cura, para aquilatar do dever de cuidado do agente, deverá não só atender-se, como ponto de referência, ao condutor medianamente cauteloso (tendo em conta inclusivamente o tipo de transporte em causa), como ao cumprimento por este das regras estradais que vêm estabelecidas, designadamente, no Código da Estrada.
Todavia, cumpre mencionar que, não obstante a violação de uma norma, como seja uma norma estradal, constitua um indício de forte responsabilidade penal do agente, porquanto indica a criação de um perigo abstrato para os bens jurídicos tutelados, não é sinónimo de criação de um perigo concreto relevante para efeitos de aplicação da norma penal que pune a produção de um resultado por negligência.
Note-se, pois, que para se aferir se determinada conduta pode ou não ser imputada ao agente como violadora do dever de cuidado a que está obrigado e em virtude da qual se produziu o resultado, há que aquilatar, outrossim, se na configuração dos factos consignados como provados, a conduta concreta do agente fez aumentar a probabilidade de produção do resultado em comparação com o risco permitido, ou seja torna-se imperioso aquilatar da imputação objetiva do evento mortal.
Conforme mencionam MIGUEZ GARCIA/CASTELA RIO (in “Código Penal Parte Geral e Especial, Com Notas e Comentários”, 2.ª edição, Almedina, 2015, página 564) “não basta para a imputação de um evento a alguém que o resultado tenha surgido em consequência da conduta descuidada do agente, sendo ainda necessário que tenha sido precisamente em virtude do carácter ilícito dessa conduta que o resultado se verificou”. Assim, faltará um nexo de ilicitude se se concluir que o resultado não teria sido evitado se o sujeito tivesse atuado de acordo com o dever de cuidado que estava adstrito, porquanto as condutas realizadas ao abrigo do risco permitido não são negligentes (não chegam a preencher o tipo de ilícito negligente).
Nesta senda, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 03.05.2004, Processo n.º 717/04-1, TOMÉ BRANCO (disponível in www.dgsi.pt) decidiu no sentido de que “para que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa fundamentar a responsabilidade não basta a sua existência fáctica, sendo necessário que possa imputar-se objectivamente à conduta e subjetivamente ao agente. Significa isto que a responsabilidade apenas se verifica se existir um nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado ocorrido”. Nesta conformidade, importa atender ao princípio do comportamento lícito alternativo que prescreve que imputação do resultado à conduta do agente se exclui quando este viola determinada norma de cuidado (como seja as normas estradais) e se constata que mesmo obedecendo a essa norma o resultado se viria a produzir. Ora, atendendo ao que ficou exposto, pode asseverar-se que as normas estradais constituem um ponto de partida para aferir da existência, no caso concreto, de um dever de cuidado. Todavia, é sempre necessária a comprovação de que, face às circunstâncias concretas do caso, o cumprimento das regras de circulação rodoviária em causa era adequado a evitar o resultado produzido e o qual deve corresponder à concretização do risco típico nelas contido.
A este propósito o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27.10.2004, Processo n.º 0442647, PINTO MONTEIRO (consultável in www.dgsi.pt), defendeu que “em caso de acidente de viação, o agente que, violando uma norma de direito rodoviário, provoca a morte de outra pessoa não comete o crime de homicídio por negligência, se a morte não pudesse ser evitada, mesmo com cumprimento daquela norma”.
Acresce que, o critério delimitador do tipo de ilícito negligente é constituído, outrossim, pelo princípio da confiança, que assume especial relevância em matéria de direito rodoviário e que tem o seu fundamento material no princípio da autorresponsabilização. Conforme propugna FIGUEIREDO DIAS (in “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, “Questões Fundamentais, A Doutrina do Geral do Crime”, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, página 882) “quem se comporta no tráfico de acordo com a norma de cuidado deve poder confiar que o mesmo sucederá com os outros: salvo se tiver razão concretamente fundada para pensar ou dever pensar de outro modo (…) como regra geral não se responde pela falta de cuidado alheio, antes o direito autoriza que se confie em que os outros cumprirão os deveres de cuidado”. Sistematizando, o princípio da confiança significa que aquele que cumpre as regras de cuidado que lhe são dirigidas deve poder confiar que os outros também cumprem.
Após se aferir se o tipo de ilícito se encontra preenchido, terá de se indagar, ainda, da culpa do agente, ou seja, se o mandato geral de cuidado e previsão podia também ter sido cumprido pelo agente concreto de acordo com os seus conhecimentos e as suas capacidades individuais, isto é a sua inteligência, a sua formação e a sua experiência de vida. Aqui deverá considerar-se não o “homem médio”, mas ao tipo de homem da espécie e com as qualidades e capacidades do agente. Destarte, quanto à culpa, que é dado pela censurabilidade da ação ilícita-típica, em função da atitude interna juridicamente desaprovada, ela surge nos crimes negligentes como uma atitude interna de descuido ou leviandade perante o Direito e as suas normas.
Revertendo ao caso dos autos.
O comportamento humano, voluntário e socialmente relevante que constitui o caso punível nos presentes autos, reconduz-se ao facto de o arguido condutor do veículo pesado de mercadorias referido nos factos, ao proceder à manobra de marcha atrás na faixa de rodagem destinada ao sentido de marcha inverso ter vindo colher M___________ que iniciava o atravessamento da faixa de rodagem a cerca de 28.50 metros do local onde o arguido havia iniciado a referida manobra sendo que embatendo nesta, a mesma veio a ser pisada tendo sofrido graves lesões que foram causa direta e necessária da respetiva morte, - a qual ocorreu nos termos dos factos cerca de 30 minutos após o embate.
No caso, desde logo se poderá dizer no que reporta à conduta em causa que tendo em conta os factos provados previsível seria que, o arguido quando iniciasse a circulação, do veiculo (pesado de mercadorias) o fizesse para a frente, no sentido da via em que se encontrava imobilizado, e não para trás como veio a fazer - neste sentido pode ver-se nomeadamente o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17.04.2018, Processo 35/13.3PTAMD.L1-5, disponível em www.dgsí.pt.
E de todo o modo apenas poderia fazer uma manobra de marcha atrás depois de tomar o dever de cuidado que lhe era exigido, designadamente, o de atentar que o podia fazer no local e que dessa manobra(auxiliar) não resultaria perigo para os utentes da via ou para o trânsito.
No caso, há que ter em conta o disposto no artigo 46.º do Código da Estrada de onde conta quanto à manobra de marcha de onde consta que: “1 - A marcha atrás só é permitida como manobra auxiliar ou de recurso e deve efetuar-se lentamente e no menor trajeto possível” Por sua vez, dispõe o artigo 4º, n.º 1 alínea d) do referido Código que "a marcha-atrás é proibida onde quer que a visibilidade seja insuficiente ou que a via, pela sua largura ou outras características, seja inapropriada à realização da manobra".
Também determina o artigo 35º, n.º 1 desse Código que "O condutor só pode efetuar as manobras (…) de inversão de sentido e marcha-atrás em local e por forma que da sua realização não resulte perigo ou embaraço para o trânsito ".
Nos termos do disposto no artigo 12º, n.º 1, do Código da Estrada, "os condutores não podem iniciar ou retomar a marcha sem assinalarem com a necessária antecedência a sua intenção e sem adotarem as precauções necessárias para evitar qualquer acidente ". Também na manobra de marcha atrás, devem os condutores emitir o necessário sinal luminoso de afrouxamento e, se necessário, fazê-la acompanhar de pessoas que os auxiliem, designadamente para visionar ... " - Cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19.05.2005, Processo 0581469, disponível em www.dgsi.pt Antes de iniciar a manobra em causa o arguido deveria ter-se certificado de que poderia fazer a marcha atrás em segurança para os outros utentes da via, que a mesma não comprometia a segurança deles, e proceder no decurso da manobra em termos de não a comprometer, recorrendo, se necessário ao auxílio de terceiro, uma vez que não podia, manifestamente, abarcar com a visão toda a zona envolvente do camião e além , deveria tê-la feito lentamente, no menor trajeto possível, e sempre olhando pelos espelhos retrovisores laterais( não bastando que tenha olhado antes de iniciar a manobra).
É considerada contra ordenação grave nos termos do disposto no artigo 145.º do Código da Estrada, reportando-nos o trânsito de veículos em sentido oposto ao estabelecido nos termos da alínea a), e de acordo com a alínea f)” O desrespeito das regras e sinais relativos a distância entre veículos, cedência de passagem, ultrapassagem, mudança de direção ou de via de trânsito, inversão do sentido de marcha, início de marcha, posição de marcha, marcha atrás e atravessamento de passagem de nível”.
Com efeito, o condutor do pesado efetuou a marcha atrás numa via contrária ao seu sentido de trânsito - aparentemente, pisando, parcialmente, com os rodados esquerdos do pesado, o espaço destinado ao estacionamento de veículos em espinha -, bem sabendo que se encontrava na faixa de rodagem contrária ao seu sentido de marcha, optando por tal manobra, em vez de inverter o sentido de marcha no final da referida rua (não se verificando que não o podia fazer).
O acidente ficou, assim, a dever-se ao mencionado comportamento do condutor do pesado, ou seja, ao arguido, o qual, por negligência, imperícia, falta de atenção e de cuidado, com o qual violou, o disposto nos artigos 12º, nº 1, 35º, nº 1, 46º, n.º 1 e 47º, nº 1 do Código da Estrada tendo praticado o crime de homicídio por negligência No caso concreto dos autos ao proceder a uma manobra de marcha atrás o que fez durante quase trinta metros, e na faixa de rodagem oposta ao seu sentido de marcha o arguido veio a colher mortalmente a dita M________ sendo que o fez em violação de norma estradal, tendo-lhe com a sua conduta causado a morte da vítima, violando-se assim o bem jurídico tutelado pelo tipo incriminador em apreço.
Para a verificação do tipo de ilícito, de modo a aferir se este se encontra preenchido- o que já adiantamos que sucede, importa sempre aquilatar, primeiramente, se o arguido verificou todos os deveres de cuidado a que estava obrigado um condutor “médio” colocado nas mesmas circunstâncias.
A densificação desta dimensão objetiva irá buscar-se, no caso vertente, às normas de cuidado estradal, que vêm formuladas na lei, e já referidas como sendo aquelas que se impõem a um condutor medi medianamente diligente, prudente e inteligente e que por isso condicionam e disciplinam a atuação do arguido e da vítima – Código da Estrada sendo aquelas que já atrás referimos.
Destarte, atentos estes normativos legais, incumbia sobre o arguido o dever desde logo e não fazer a manobra em marcha atrás na faixa de rodagem contraria à sua faixa de rodagem ou caso optasse por fazer tal manobra e apenas no caso de impossibilidade de outra teria que o fazer no menor espaço possível, sempre olhando pelos espelhos retrovisores laterais, e caso ainda não tivesse a visibilidade suficiente haveria de se servir de uma terceira pessoa como auxiliar da manobra – o que poderia ter feito uma vez que seguia acompanhado. Não se consegue compreender no caso porque motivo optou por fazer tal manobra em faixa de rodagem contraria àquele em que deveria circular e não porque razão não o fez munindo-se de todas as cautelas para a realização da mesma, desde logo atento o facto de acordo com regras de experiência comum o veiculo que conduzia( veiculo pesado de mercadoria) que não permitir visibilidade total apenas pelos espelhos retrovisores laterais, sendo que na parte traseira destes veiculo existe uma ângulo que fica totalmente sem visibilidade.
No entanto o arguido não o fez, e mesmo seguindo acompanhado pelo ajudante de motorista também não solicitou ao mesmo ajudante de motorista que o auxiliasse de fora da sua viatura a proceder à manobra em segurança, nem usou qualquer sinal de aproximação.
O local é próximo de prédios de habitação, como resulta dos factos provados estando vários automóveis estacionados em espinha, afigurando-se pois ser absolutamente previsível que no local atravessem peões – aos quais naturalmente não é exigível de acordo com critérios de normalidade que possam prever que no sentido da faixa de transito oposto, se encontre, no momento um veiculo pesado de mercadorias a fazer uma manobra de marcha de quase trinta metros em marcha atrás – e seguramente a velocidade elevada para o local, pois caso contrario não teria pisado a vitima como o fez – esta ficou logo parcialmente esmagada pelo veiculo conduzido pelo arguido.
Nesta conformidade, verificamos desde logo que o arguido violou as regras estradais materializadas nos artigos referidos que são violadoras das normas do Código da Estrada, e que se o não tivesse feito o evento não teria ocorrido.
Acresce assim que, o incremento do risco para a vida da vítima, que veio a falecer em consequência das lesões sofridas na sequência do embate, teve origem na conduta ilícita, contrária ao dever que materialmente era exigível ao arguido. Com efeito, caso o arguido não tivesse feito a manobra do modo como o fez, ou tivesse feito a manobra com auxilio de um terceiro que do lado exterior do veiculo o tivesse auxiliado, ou pelo menos tivesse sinalizado a sua presença nunca teria vindo a embater na referida M_________, e nunca a teria atropelado, tal como veio a ocorrer, provocando-lhe lesões gravíssimas que deram causa à sua morte pouco tempo depois do embate.
Assim a violação do dever de cuidado que sobre si recaía – materializado nas normas estradais referidas – concretizou-se no resultado típico (a morte da vítima).
Refira-se, pois, que ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta do arguido e o resultado – morte – verificado, porquanto ficou demonstrado que como consequência direta e necessária do embate M________ sofreu lesões traumáticas graves descritas nos factos provados que foram causa direta e necessária da respetiva morte. Foi, pois, (sem dúvida) a condução negligente e inconsiderada do arguido que deu causa ao acidente, e teve por consequência que a vítima fosse colhida pelo veículo por si conduzido e sofresse as lesões acima referidas, as quais como vimos foram causa direta e necessária da morte desta – morte que ocorreu cerca de 30 minutos depois.
Decorre, pois, dos factos objetivos provados nos autos que agiu o arguido, no caso com negligência consciente, pois fica demonstrado da factualidade em face do que ora referimos que teria a possibilidade de se aperceber (e uma possibilidade maior pois é motorista profissional sendo-lhe exigível em face da profissão que exerce em especial dever de cuidado) que ao proceder à manobra de marcha atrás do modo como o fez, poderia ter-se apercebido da possibilidade de provocar um atropelamento, que veio a suceder.
Agiu, pois o arguido no caso representando como possível a ocorrência do evento fatal embora não se conformando com tal ocorrência, ou seja, não se pode senão considerar que agiu com negligência na forma consciente (cf. artigo 15.º, alínea a), do Código Penal). Cumpre, ainda, verificar se o arguido agiu com negligência grosseira, a qual constitui um grau superior de violação do dever.
Conforme mencionam MIGUEZ GARCIA/CASTELA RIO (in “Código Penal Parte Geral e Especial, Com Notas e Comentários”, 2.ª edição, Almedina, 2015, página 571), o conceito de negligência grosseira “implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também ao nível do ilícito”. A este propósito o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.04.2016, processo n.º 29004810.3T2SNT.L1.S1, relator LOPES DO REGO (consultável in www.dgsi.pt) refere que “o conceito penal de negligência grosseira implica uma especial intensificação da negligência não só ao nível da culpa, mas também do ilícito: a nível do tipo de ilícito torna-se indispensável que se esteja perante um comportamento particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adotada - sendo que também o tipo de culpa resulta, nestes casos, inevitavelmente aumentado, tendo de alcançar-se a prova autónoma de que o agente revelou no facto uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico penal, plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez”.
Ademais, conforme pugna FIGUEIREDO DIAS (in “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, “Questões Fundamentais, A Doutrina do Geral do Crime”, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, página 903) a “nível do tipo de ilícito torna-se indispensável que se esteja perante um comportamento particularmente perigoso e um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adotada. Mas daqui não pode concluir-se sem mais que o tipo de culpa resulta, nestes casos, inevitavelmente aumentado, antes tem de alcançar-se prova de que o agente revelou no facto uma atitude particularmente censurável de leviandade ou descuido perante o comando jurídico-penal, plasmando nele qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez”.
In casu, perante o circunstancialismo consignado como provado, resulta que o arguido assumiu um comportamento violador do dever objetivo de cuidado a que estava obrigado e que à sua conduta é imputada a verificação do resultado morte.
Todavia, não resulta que essa violação do dever de cuidado tenha sido especialmente leviana ou descuidada, plasmando qualidades particularmente censuráveis de irresponsabilidade e insensatez, não se verificando, por isso, a circunstância agravante da negligência prevista no n.º 2, do artigo 137.º, do Código Penal.
Mostram-se, pois, verificando os elementos objetivos e subjetivo do tipo legal de crime de homicídio por negligência previsto e punível pelos artigos 15º, alínea a) do Código Penal e artigo 137º, nº1 do mesmo diploma legal devendo, pois, o arguido ser condenado pelo seu cometimento em autoria material, mas devendo ser absolvido do crime previsto e punível pelo nº 2 do mesmo artigo. Cumpre, ainda, esclarecer que não obstante a conduta do arguido possa, abstratamente, preencher a prática de uma contraordenação, nos termos do disposto nos artigos 46º, nº1, e 2, 134º, 145º, nº1 alínea f) e 147º nºs 1 e 2 todos do Código da Estrada a mesma encontra-se em concurso aparente com o crime imputado ao arguido, pelo que este não irá ser responsabilizado pela mesma.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade.
II. 3.2. – Escolha da pena aplicável
De acordo com o art.º 40 º, n º 1, do Código Penal, a aplicação das penas (e das medidas de segurança) “… visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”. Encontram-se, assim, expressas no citado normativo as finalidades subjacentes à aplicação de sanções de índole penal: fins de prevenção geral e fins de prevenção especial.
A proteção de bens jurídicos (prevenção geral) traduz-se numa forma de prevenção positiva, com vista a dissuadir o agente da prática de futuros crimes.
A prossecução desse objetivo obtém-se através da criação de expectativas na comunidade, mediante as quais se pretende assegurar o cumprimento do postulado nas normas penais por essa mesma sociedade às quais se dirigem e ao nível individual de cada cidadão. A este propósito escreveu-se no Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 02-03-1994 (BMJ n.º 435, pág. 499), “Na prevenção geral visa-se proteger as expectativas da comunidade na manutenção ou reforço da validade da norma infringida e reforçar a consciência jurídica da mesma comunidade.”. Nesta confluência, a prevenção geral atua, não tanto por via da intimidação, mas também e sobretudo, por via da integração.
No que concerne à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial) pretende-se, através da aplicação de sanções penais ao agente do crime, que este as sinta atuarem sobre si e se sinta motivado a repensar, a reajustar o seu comportamento às exigências da vida em sociedade. Os fins de prevenção especial pressupõem, por isso, a vertente intimidativa da consciência da seriedade da ameaça penal.
Em todo o caso, as exigências de prevenção, em qualquer uma das suas formas, medem-se pela perigosidade. Ora, o juízo de perigosidade distingue-se fundamentalmente do juízo de culpa, por se traduzir numa valoração de prognose em função da probabilidade de cometimento de futuros crimes e não em razão do facto passado. Por consequência, o momento racional a atender para aferir as exigências de prevenção é o da sentença e não o da prática do facto.
De acordo com o que estabelece o art.º 70.º do Código Penal: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.
Na operação de escolha da pena aplicável assumem preponderância as exigências de prevenção geral face às de prevenção especial.
Assim sendo, no que concerne ao crime em causa, as exigências de prevenção geral são muito elevadas, atentos os níveis de sinistralidade e mortalidade nas estradas portuguesas e os dados da sinistralidade apontam sempre para um constante aumento sobretudo dos acidentes graves, com consequências dramáticas e não raras vezes mortais exigindo a sociedade por isso um efetivo cumprimento da validade da norma incriminadora.
As exigências de prevenção especial, neste caso em concreto também não são de todo de desconsiderar pois, não obstante o arguido não ter antecedentes criminais é motorista profissional sendo lhe exigível um especial dever de cuidado, tendo já tido mais dois eventos(acidentes) – ainda que apenas que com danos materiais no exercício da condução. Tendo em conta a gravidade da culpa, refletida no facto, bem assim como a ilicitude dos factos, e as suas consequências (morte), bem como as exigências de prevenção geral que se afiguram-se muito elevadas no caso não se pode optar pela aplicação de uma pena não privativa de liberdade uma vez pena desta natureza não realiza nestes casos (mortes por eventos na estrada) de forma adequada e suficientes as finalidades da punição.
Cumpre, pois, optar pela aplicação no caso de uma pena privativa de liberdade, ou seja, uma pena de prisão.
II 3.3 Da pena acessória
Importa, ainda, determinar se deverá ser aplicada ao arguido a pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor, prevista e regulada pelo artigo 69.º, do Código Penal.
Nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, daquele artigo poderá ser condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos aquele que for punido por crime de homicídio cometido no exercício da condução de veículo motorizado com violação das regras de trânsito rodoviário.
Ora, tendo o arguido sido responsabilizado pelo cometimento de um crime de homicídio negligente nos termos do artigo 137º, nº1 do Código Penal cometido no exercício da condução de veículo automóvel com violação das regras de trânsito rodoviário, nos termos acima explanados, poderá ser abstratamente aplicada ao mesmo a pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor.
Considerando que a conduta do arguido de acordo com os factos se revelou muito censurável, tendo através dos mesmos causado a morte de uma pessoa não pode senão considerar-se necessárias às exigências de prevenção que ao caso assistem à aplicação ao mesmo da pena acessória em apreço.
II. 3.4. – Determinação das medidas concretas das penas- principal e acessória:
Efetuado o enquadramento jurídico da conduta do arguido, apurada a sua responsabilidade criminal e feita opção pela pena de prisão, bem como pela aplicação de pena acessória importa agora determinar a medida das penas que devem ser concretamente aplicadas. Primacialmente, cumpre referir que as penas estão subordinadas quer ao princípio da legalidade (cf. artigo 29.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa e artigos 1.º e 2.º, do Código Penal), quer aos princípios da proporcionalidade e necessidade (cf. artigo 2.º e 18.º, ambos da Constituição da República Portuguesa e artigo 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia). Assim, na medida em que as penas são sempre restritivas dos direitos fundamentais do arguido, devem ser limitadas ao necessário para salvaguarda de outros direitos e interesses fundamentais.
Tendo sido determinada a aplicação de pena de prisão ao arguido pela prática do crime de homicídio previsto e punível pelo artigo 137º, nº 1 do Código Penal, importa, no caso, determinar a medida concreta da mesma, tendo em consideração a sua moldura abstrata de 1(um mês a) três anos de prisão (cf. artigos 137.º, n.º 1 e 41.º, n.º 1, ambos do Código Penal). Na operação de determinação da medida da pena, subjaz, desde logo, o princípio da culpa, na medida em que esta, embora não seja suficiente, é condição necessária e limite à aplicação de uma sanção criminal (cf. artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal).
Visando a conciliação das finalidades da punição com a exigência de medir a pena em função da culpa, em princípio, dever-se-á fixar a pena no ponto da escala correspondente à culpa que melhor sirva as exigências de prevenção especial.
No caso concreto, e como ficou já explicitado, as exigências de prevenção geral são muito elevadas, e também não se podem considerar totalmente despiciendas as exigências de prevenção especial, não obstante o arguido não ter antecedentes criminais.
No geral, como se sabe, e referido a pena deverá ser concretamente determinada entre um limite mínimo já adequado à culpa e um limite máximo ainda adequado à mesma, funcionando entre ambos os fins de prevenção geral e especial.
A determinação da medida concreta da pena deverá ocorrer entre os dois vetores fundamentais previstos no art.º 40.º, n.º 2 e 71.º, n.º 1, do Código Penal – culpa do agente e exigências de prevenção tomando-se em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), depuserem a favor do agente ou contra ele (art.º 71.º, n.º 2, alíneas a) a f), do Código Penal).
Vejamos;
A favor do arguido pugnam a seguintes circunstâncias:
- A confissão dos factos - admitiu toda a factualidade objetiva constante dos autos, admitindo inclusivamente que apenas olhou pelos espelhos retrovisores da viatura quando entrou para dentro da mesma, mas não posteriormente ao inicio da marcha, e admitindo também ainda que optou pela manobra em causa porque caso fosse possível inverter a marcha no local poderia demorar mais tempo e tinha ainda que se deslocar-se para realizar outros trabalhos; - O facto de se encontrar inserido social e profissionalmente.
Contra o arguido pugnam as seguintes circunstâncias A ilicitude dos factos – muito elevada - considerando desde logo a gravidade das suas consequências que deram causa à morte da vítima;
- -O modo de execução do facto com utilização de um veículo pesado de mercadorias - fonte potencial de risco ainda mais acrescido do que o risco normal que já importa a utilização de um veículo ligeiro, para a circulação rodoviária;
- -A culpa é já elevada, uma vez que embora o grau de negligência se molde na negligencia consciente verifica-se ter sido violado frontalmente um dever de diligência imposto aos condutores sendo certo que tal dever se manifesta, no caso mais grave, uma vez que o arguido é motorista profissional;
- -As exigências de prevenção geral são muito elevadas, no caso, como atrás já melhor referimos;
- -as exigências de prevenção especial são médias tendo-se aqui em conta, por um lado a ausência de antecedentes criminais do arguido, mas por outro lado que o arguido sendo motorista profissional já foi interveniente em outros acidentes (embora apenas com danos materiais).
Nesta sequência, ponderando tudo o que ficou exposto, tendo em conta a culpa revelada no facto e exigências de prevenção geral e especial, considera-se justa, adequada e proporcional a aplicação ao arguido pela prática do crime previsto e punível pelo artigo 137º, nº1 do Código Penal de uma pena de 18 (dezoito) meses de prisão.
Nos mesmos termos e tendo em conta os mesmos fatores considerando também a perigosidade inerente ao facto do arguido ser um motorista profissional e tendo em conta o limite da pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor, prevista e regulada pelo artigo 69.º, do Código Penal de acordo com a alínea a), do n.º 1 e considerando que a conduta do arguido revelou ilicitude elevada dadas as suas consequências tendo causado a morte de uma pessoa, e atendendo aos critérios gerais de determinação da medida da pena principal, para onde se remete, quanto à análise das circunstâncias ponderadas, para o que anteriormente se expôs, afigura-se ajustada e proporcional aplicar ao arguido a sanção de proibição de conduzir veículos com motor por um período de 10 (dez) meses.
II. 3.5. – Das penas substitutivas - suspensão da execução da pena de prisão concretamente aplicada:
Não existe fundamento legal para proceder à substituição da pena de prisão aplicada por multa, por sequer o permitir o art.º 43.º, n.º 1 do Código Penal, uma vez que a pena concretamente aplicada é superior a um ano de prisão.
Também não se revela, no caso apesar da pena aplicada ser inferior a dois anos que a pena substitutiva de trabalho a favor da comunidade se revele adequada às exigências de prevenção que ao caso assistem.
Na verdade, as exigências de prevenção geral tendo em conta o alarme social que provocam estes crimes, causando um choque comunitário com gravíssimas consequências sociais e familiares nomeadamente não permitem ponderar a aplicação de pena substitutiva de prestação de trabalho a favor da comunidade nos termos do disposto no artigo 58º, nº1 do Código Penal. Saliente–se que tal pena substitutiva mostra-se pensada sobretudo para casos em que as exigências de prevenção geral não se mostram especialmente elevadas, e sobretudo para serem aplicadas em pessoas ainda muito jovens.
Por isso as exigências de prevenção neste caso não se compadecem pela opção de aplicação de pena substitutiva de prestação de trabalho a favor da comunidade.
Vejamos, quanto à suspensão de execução da pena.
O art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal, permite ao tribunal suspender “… a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.
O n.º 5, do citado preceito legal, determina que o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.
Para possibilitar tal suspensão, é necessário que o tribunal “… atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena (…)
«bastarão para afastar o delinquente da criminalidade» (…). Para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.” (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas – Editorial Notícias, 1993, pág. 342-343).
Com respeito ao pressuposto de ordem formal inerente à suspensão da execução da pena de prisão, o qual se dirige à concreta medida da pena, mostra-se o mesmo verificado à luz do disposto no art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal, em virtude de a sanção criminal efetivamente aplicada não exceder os 5 (cinco) anos de prisão.
No que concerne aos pressupostos de índole material, deve tomar-se em consideração que o arguido não tem antecedentes criminais e encontra-se inserido em termos sociais e profissionais sendo pessoa bem considerada no meio tanto pelos colegas, como pelas chefias, ficando assim circunscrito o perigo de voltar a cometer novos crimes.
Perante quanto fico exarado, e julgando que a simples censura do facto e a intimidação que sobre o arguido impenderá de ter que vir a cumprir a pena de prisão que lhe foi aplicada, serão suficientes para que o mesmo se abstenha de cometer novos crimes e mantenha um comportamento que se paute pelo respeito das normas que regem a vida em sociedade, entende o tribunal que deverá suspender-se a execução da pena de 18 (dezoito meses de prisão que lhe foi aplicada, pelo mesmo período temporal de 18( dezoito) meses.
(...)
Como sabemos o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respetivamente, nos BMJ 451º - 279 e 453º - 338, e na Col (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo 1, pág. 247, e cfr. ainda, art.ºs 403º e 412º, nº 1, do CPP).[1]
CUMPRE DECIDIR:
O recorrente apenas reclama para si uma pena acessória inferior à que lhe foi fixada argumentando que a mesma inviabiliza qualquer projeto de vida pelo que deverá ser fixada dentro dos seus limites mínimos ou, manifestamente reduzida ou substituída por uma sanção acessória pecuniária.
É certo que argumenta que a sentença ora recorrida, não considerou determinados factos como a confissão voluntária, livre, espontânea, integralmente sem reservas, a prática de todos os factos que lhe eram imputados, excetuando-se o facto de se encontrar desatento, enquanto efetuava a manobra de marcha atrás.
Argumenta que esclareceu como foi feita a manobra e porquê naquela via com um veículo de cerca de 9 metros maior que a largura da via e que, antes de iniciar a manobra de marcha atrás, olhou para os espelhos laterais retrovisores certificando-se da inexistência de qualquer obstáculo. Não aceita o ter agido com falta de cuidado alegando mesmo que ía sempre olhando para os espelhos retrovisores e que a manobra de marcha atrás, apenas poderá ter sido efetuada de forma lenta, considerando as características do veículo atropelante com o comprimento de 9 metros e a existência de muitos veículos estacionados pelo que a velocidade imprimida ao veículo era adequada à manobra efetuada.
Admite que infelizmente, não visualizou a vítima no início e o no decurso da manobra, no entanto, certo é que, existia a alguns metros do local dos factos, uma passadeira de peões, que a vítima optou por não utilizar. Na verdade, fala-se de uma passadeira a 30 metros. Lamenta o sucedido e, apesar de se debater com estes pontos quanto à matéria de facto dada como provada não apresenta ao tribunal as razões que o levam a defender-se da afirmação de falta de atenção passando apenas a argumentar quanto à pena acessória que lhe foi aplicada.
A sua profissão é motorista não tendo qualquer outra fonte de rendimento pelo que numa situação de desemprego, que se consubstanciará em diversas situações de incumprimento, pois não terá como fazer face às suas despesas correntes, correndo o sério risco, inclusivamente, de perder a sua casa pelo que se lhe afigura que a sanção acessória é uma dupla punição.
Vejamos então O recorrente põe em causa a matéria de facto dada como provada mas acaba por aceitar a mesma apensas discordando como já dissemos do facto de estar desatento, admitindo que contudo não viu a vitima.
Não pôs em causa a fundamentação da decisão nem a convicção do tribunal. Limitou-se a não aceitar a falta de atenção e a afirmar que fez a manobra de inversão de marcha com atenção e devagar.
Sabemos que a matéria de facto só possa ser alterada se contrariar de forma notória as regras da experiência, da lógica, do senso comum, dos conhecimentos científicos; se assentar em métodos proibidos de prova ou em meios de prova subtraídos à livre apreciação do tribunal.
O recorrente põe em causa os factos indicados sob os pontos acima mencionados, mas não remete para excertos de depoimentos de testemunhas, não remete para qualquer prova pericial, não faz referencial sequer ao Croqui constante dos autos, apenas nega que a conclusão tirada pelo tribunal seja a correta.
Discorda pois e apenas do percurso efetuado pelo tribunal não pondo sequer em causa o raciocínio feito.
Nem sequer argumenta com passagens da audiência de julgamento que nos possam levar a outras conclusões ou até a uma dúvida razoável que nos pudessem fazer concluir por um in dubio pro reo.
A censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova. Tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação da convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Se assim não fosse o dar-se-ia lugar a uma inversão da posição dos personagens do processo e substituir-se-ia a convicção de quem julga pela de quem é julgado ou quer ser julgado de outra forma.
Conforma-se o recorrente e parte para a impugnação da medida da pena acessória.
Ora deveria o recorrente, se nega que vinha com velocidade inadequada ao local e se nega que vinha desatento, ter especificado os pontos concretos que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem a decisão diversa.
Não o fez.
Também não especifica as normas violadas pela decisão recorrida.
O que acontece é que o recorrente, alegando factos que diz deveriam ter sido dados como provados, pretende tocar na dosimetria da pena acessória e diminuí-la visto que, segundo alega, se torna a mesma, um prejuízo no seu percurso de vida.
E o que realmente acontece no tribunal de recurso é que este, não pode substituir-se ao tribunal de julgamento porque, tendo embora acesso a todas as (mesmas) provas, não dispõe da vivacidade da imediação.
E será esta ausência de relação de proximidade entre o julgador e as provas – aliada a um princípio de livre apreciação das provas contido no art.º 127º CPP que justificará a compressão do alcance da segunda instância para conhecer de facto.
Não tendo o próprio recorrente fornecido ao tribunal outros elementos, verificamos, pois, que a circunstância do recorrente discordar da valoração da prova feita pelo tribunal recorrido pertence, antes, ao domínio da impugnação da convicção do tribunal a quo, questão a ser analisada de acordo com o disposto nos termos do artigo 412º, nº 3 e nº 4, do CPP mas que, aqui, não tem sequer lugar pelas razões referidas.
A circunstância do recorrente entender que não actou desatento e que fez a manobra devagar como só poderia ter feito naquela via, não aceitando o facto de ter praticado os factos de forma desatenta para depois, por essas razões, se bater por uma pena acessória mais leve que a fixada, leva-nos a concluir que o recorrente apenas pretende modificações na pena e não aponta necessidade de modificação nos factos provados.
A factualidade que nos traz para diminuir a pena acessória fixada, não é a factualidade dada como provada e apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, o chamado princípio da livre apreciação da prova, contido no art.º 127º CPP.
Diz-nos o Ac. do STJ, de 31-05-07 a este propósito que «quando a opção do julgador se centra em elementos diretamente interligados com o princípio da imediação, o tribunal de recurso só tem a possibilidade de sindicar a aplicação concreta de tal princípio e de controlar e convicção do julgador da 1a Instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos. A atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal por declarações, assenta numa opção do julgador na base da imediação e da oralidade, que o tribunal de recurso só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum», o que não é manifestamente o caso.
O Tribunal ao decidir, fundamentou a sua posição quanto à prova produzida em audiência, na que foi junta aos autos e, apoiou-se em regras de lógica, razão e experiência comum apreciando os factos que foram postos à sua consideração, analisando-os e explicando a sua decisão.
Não padece, pois, a sentença recorrida de vícios nem o recorrente invoca qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
Vejamos então no que respeita à pena acessória da qual recorre.
É verdade que o Código Penal traça um sistema punitivo que arranca do princípio basilar de que as penas devem ser executadas com um sentido pedagógico e ressocializador. Há preferência do legislador pelas penas não detentivas na linha do princípio da máxima restrição da pena de prisão, de inspiração constitucional, devendo optar-se por uma pena de prisão quando tal seja imposto pelos fins das penas – art.º 40.º nº 1. CP.
Nos presentes autos o recorrente foi punido com pena privativa da liberdade que foi suspensa na sua execução de forma fundamentada.
O recorrente não tem antecedentes criminais e, nas considerações feitas ao determinar a pena, o tribunal para além de atender a isso, entendeu que a conduta do recorrente teve gravíssimas consequências sofrendo elevadas exigências de prevenção geral e médias de prevenção especial.
Do regime legal subjacente ao C.P. resulta que o critério da determinação da respetiva medida - cfr. art.º 71º do C.P. -, se valida no princípio de que o legislador se encontra limitado pela exigência do respeito pela dignidade da pessoa humana, pelas exigências de prevenção e que toda a pena tem de ter como suporte axiológico normativo uma culpa concreta. Princípio este que significa que não há pena sem culpa, e que a culpa decide sobre a medida da pena a aplicar a cada crime concreto, ou seja, a culpa é o pressuposto de validade e o limite da pena em relação a cada crime.
Assim, a determinação da medida da pena deverá fazer-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de legal de crime, deponham a favor ou contra o agente.
Tendo em conta o quanto os vetores do art.º 71.º do CP determinam, no caso em apreço, a favor do arguido, deverá ser ponderada, o facto de não ter antecedentes criminais, designadamente estradais, ser uma pessoa integrada na sociedade, a situação social e económica, bem como o ser tido no seu meio social e profissional como uma pessoa responsável, prudente e educado, sem antecedentes criminais e não obstante as graves consequências do facto, não impor o cumprimento efetivo da pena há que ter em conta a função da pena acessória que, no caso concreto, não sendo como o recorrente diz, uma dupla punição, funciona como uma verdadeira punição até porque interfere com a sua situação profissional.
Ora, tal facto deveria servir para “diminuir” a duração da pena acessória a fim de permitir ao mesmo manter o seu trabalho habitual, ou deve servir para o fazer reconhecer o dever acrescido que sobre si recai, de ter ainda mais cuidado no exercício da sua profissão exatamente por ser a de conduzir veículos pesados?
Na determinação da pena acessória há que ponderar exatamente o que o art.º 71º indica que se pondere. Ou seja, o critério a empregar é normativo como na determinação de qualquer outra pena.
Assim, será determinada de acordo com as circunstâncias concretas do caso submetido à sua apreciação e, obvia e claramente as conexionadas com o grau de culpa do agente.
Na nossa Lei Fundamental inexiste qualquer normativo que aponte ou imponha que as penas acessórias tenham de ter correspondência com as penas principais mas não se prescinde do grau de culpa na apreciação dos critérios que servem de base à fixação das penas porque, dúvidas não há de que se trata de uma verdadeira pena, embora acessória.
Para além da medida da culpa para a determinação da medida da pena, são razões de prevenção geral de intimidação que estão em causa, fundamentalmente, na ratio daquela pena acessória.
Assim o limite é a culpa do agente e a determinação é ainda feita em função das exigências da prevenção de futuros crimes ou condutas como as que são punidas e implicam a aplicação de uma pena acessória.
O espaço contido entre esse mínimo imprescindível à prevenção geral positiva e esse máximo consentido pela culpa, configurará o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração do agente.
Ponderando todas as circunstâncias acima referidas, a ponderação das circunstâncias que pesam a favor e contra o arguido, atendendo às exigências de prevenção geral e especial que assumem especial relevo, de harmonia com os critérios de proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, atendendo ao critério e princípios supra enunciados, designadamente a consideração em conjunto dos factos e às consequências do ilícito praticado pelo recorrente, tendo ainda em conta que toda a pena tem de representar um incómodo equivalente á sua culpa, face á moldura abstrata não é descabida a medida de 6 meses de inibição de conduzir.
Quanto à possibilidade de suspender a pena acessória há que ter em conta que o CP apenas prevê a suspensão da execução da pena de prisão não superior a 5 anos e da medida de segurança de internamento (art.ºs 98.º e seguintes) ou, dito de outro modo, a lei penal não prevê qualquer pena substitutiva da pena de proibição de conduzir, não sendo permitido o recurso à analogia por obediência ao princípio da legalidade, “nulla poena sine lege”, e atenta a reserva de competência legislativa da Assembleia da República em matéria de penas art.º 165º, c) CRP.
A função da pena acessória de proibição de conduzir, para além de prevenir a perigosidade do agente e constituir censura adicional do facto, é também a de obter um efeito de prevenção geral de intimidação, tornando-se um travão a conduções menos cuidadas e mais levianas.
Por essa razão, verificados que sejam os respetivos pressupostos, deve ser executada, mostrando-se a eventual suspensão dela, incongruente com aqueles seus fins, como, em conclusão, assinala Germano Marques da Silva: “verificados os seus pressupostos e aplicada a pena acessória, esta tem de ser executada. Assim, ainda que a pena principal seja substituída ou suspensa na sua execução, o mesmo não pode suceder relativamente à pena acessória de proibição de conduzir” (Crimes Rodoviários, cit., pág. 28).
Não podemos também esquecer que em matéria de execução das penas sejam elas principais ou acessórias, rege o princípio da execução contínua das mesmas para assegurar a eficácia da sanção e da sua exemplaridade, que seriam afetadas se o condenado devesse expiar à pena fracionadamente.[2]- art.ºs 69.º, n.º 3 CP e 500.º, n.º 4 do CPP.
A contagem do tempo de proibição de conduzir fixado na sentença, uma vez iniciado corre ininterruptamente até ao seu termo à semelhança do que ocorre com a inibição de conduzir prevista no artigo 139.º do Código da Estrada, onde se impõem o seu cumprimento em dias seguidos, não permitindo a lei o seu cumprimento em períodos intermitentes, nomeadamente em fins de semana, ou em períodos de férias do condenado ou em período a determinar pelo tribunal tendo em conta a conveniências do condenado. O cumprimento da pena acessória de proibição de conduzir para além do horário de trabalho, caso fosse deferida violaria o princípio da legalidade.
Concluímos assim necessariamente que 6 meses de inibição de conduzir como pena acessória, tendo em conta que a sua profissão é a de motorista (o seu único meio de subsistência), é uma medida justa adequada e proporcional, mas não pode ser substituída nem cumprida de outra forma que não seja o cumprimento efetivo.
Assim sendo Concede-se provimento ao recurso interposto, condenando o recorrente na pena acessória de 6 meses de inibição de conduzir mantendo-se obviamente em tudo o mais a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 4 Ucs.
Ac elaborado e revisto pela relatora
Lisboa, 03 de Junho de 2020
Adelina Barradas de Oliveira
Margarida Ramos de Almeida
[1] As conclusões de recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer os motivos do recorrente na discordância da decisão recorrida, quer de facto, quer de direito.
Diz o Prof. Alberto dos Reis a propósito que o ónus de concluir se satisfaz "... pela indicação resumida dos fundamentos por que pede a alteração da sentença ou despacho, ou seja, pela enunciação abreviada dos fundamentos do recurso". (in Notas ao Código de Processo Civil, p. 229).
As razões ou fundamentos do recurso hão-de ser primeiramente expostos, explicados e desenvolvidos no curso das alegações e deverão ser logicamente resumidos sob a forma de conclusões.
-- " O tribunal de recurso está limitado pelas conclusões do recurso, no sentido em que são essas as questões que tem de conhecer obrigatoriamente,..."- Ac. STJ, de 2005-07-07 (Proc. nº 1310/05, rel:- Santos Carvalho, in www.dgsi.pt).
-- "Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões (art.º 412º, n.º 1 CPP), às quais o tribunal se deve restringir ( AC. STJ de 9.12.98, BMJ 482, 68).
-- " As conclusões que o recorrente formula na motivação de recurso, porque resumem as razões do pedido, definem o objecto do recurso,... - Ac. STJ, de 23-09-2009 (Proc. n.º 259/06.0JAIAR.S1 - 3.ª Secção, Pires da Graça (relator), in www.stj.pt - sumários); idem Ac. STJ, de 2010-05-27 (Proc. nº 11/04.7GCABT.C1.S1, Cons. Pires da Graça, in www.dgsi.pt)..
"Em sede de recurso penal, são as conclusões com que o recorrente culmina a motivação, que definem o objecto da cognição do tribunal superior. Ac. STJ, de 2011-02-17 (Proc. nº 1499/08.2PBVIS.C1.S1-3ª, Cons. Sousa Fonte, in www.dgsi.pt).
