130/10.0PEPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Na fase de saneamento do processo, o juiz não pode conhecer do mérito da acusação (exceto se os factos aí vertidos não constituírem crime), nem pode requalificar juridicamente os factos da acusação, sob pena de violar o princípio da acusação e do contraditório, devendo limitar-se a verificar intelectual e formalmente se nada existe que obste ao conhecimento do mérito da acusação.

Processo n.º 130/10.0PEPRT.P1 Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal (4.ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto: Relatório No processo comum (tribunal singular), acima referido, a correr termos no 2.º Juízo, 3.ª secção, dos Juízos Criminais do Porto, o Ministério Público veio recorrer do despacho judicial, proferido em 17 de janeiro de 2012, que procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação e imputados aos arguidos B… e C… como integrando o crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo art.º 25.º alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22.01, e requalificou-os como integrando o crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º n.º 1 do mesmo diploma legal, absteve-se de designar dia para julgamento e ordenou que se abrisse vista ao Ministério Público para que requeresse o que tivesse por conveniente. O Ministério Público, inconformado com a mencionada decisão, interpôs recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição): I - Deduziu o Ministério Público acusação contra os arguidos B… e C…, pela prática em autoria material, e como reincidentes, de um crime de trafico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º , al. a) do DL 15/93 , de 22.01, por referencia à Tabela l-A, anexa, nos termos do despacho que se dá por reproduzido. II - Conhecendo de questão prévia, nos termos do disposto no artigo 311.° , n.º 1 do CPP , analisa a Mm.ª Juíza os tipos de ilícito de tráfico de estupefacientes simples, privilegiado e agravado, e conclui que não se encontram alegados factos que permitam fundamentar as circunstâncias excepcionais que diminuam, por forma acentuada, a ilicitude do facto, pois durante seis meses os arguidos dessa actividade fizeram modo de vida, pois que não exerciam qualquer outra actividade profissional licita. III – Entende, assim, a Mm.ª Juíza a quo que “os factos imputados aos arguidos são aptos a integrarem a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.° do Decreto-Lei 15/93 de 22.1, a que corresponde pena de 4 a 12 anos de prisão, ilícito para o qual se convola”. IV - Em face de tal convolação, não foi designada data para julgamento. V - O objecto do recurso reconduz-se a apurar se, no caso concreto, é ou não admissível a alteração da qualificação jurídica dos factos constante da acusação pelo tribunal a quo, no âmbito do despacho do art.º 311.º do CPP . VI - O nosso sistema processual penal consagra a estrutura acusatória mitigada pelo princípio da investigação. VII - Conforme decorre do art.º 283.º , n.º 2, alíneas b) e c), do CPP a acusação compreende os factos e a sua qualificação jurídica. VIII - Na discussão sobre a possibilidade de o juiz do julgamento modificar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, no despacho de saneamento do processo, ou em qualquer momento entre este e a audiência de julgamento são conhecidas, de acordo com Paulo Pinto de Albuquerque três teses: Uma tese defende que o juiz não tem esse poder, devendo apenas receber os autos; outra tese advoga que o juiz tem esse poder, defendendo uns a recorribilidade desse despacho e sustentando outros a sua irrecorribilidade, inclusive quando a modificação da situação jurídica tenha a consequência da alteração da competência do tribunal; uma terceira tese compromissória que distingue entre um “erro claro” na qualificação, que deve conduzir à rejeição da acusação e um “erro provável” que deve conduzir ao recebimento da acusação. IX- A favor da imodificabilidade da qualificação jurídica no momento do saneamento judicial dos autos pronuncia-se aquele autor defendendo que tal opção é a única consentânea com a proibição de sindicância do uso pelo MP da faculdade do art.º 16.º, n.º 3 e com a consagração da irrecorribilidade do despacho de recebimento da acusação/pronúncia e designação de data para audiência. X – Seguindo-se tal entendimento e salvo o devido respeito por melhor opinião, cremos que a decisão ora recorrida, para além de ser violadora do princípio do acusatório, viola claramente o sentido das alterações ao art.º 339.º , n.º 4, do CPP , introduzidas pela Lei 59/98 , de 25.08. XI – O legislador “quis verter para o direito português a norma, segundo a qual “a investigação e a decisão abrangem o facto descrito na acusação e as pessoas imputadas pela acusação. Dentro destes limites são os tribunais autorizados e obrigados a uma actividade autónoma e, em especial, eles não estão vinculados na aplicação da lei penal aos requerimentos feitos”. (…) Ou seja, o tribunal está apenas vinculado tematicamente pelo “facto histórico unitário” descrito na acusação (…) não pela qualificação jurídica dada ao facto na acusação. Portanto, o MP, o arguido e o assistente têm o direito de discutir a qualificação jurídica dos factos sem quaisquer restrições durante a audiência e o juiz tem o dever de suscitar essa discussão, caso pondere como plausível uma qualificação jurídica dos factos distinta da que consta da acusação ou da pronúncia”. XII - Importa ainda referir que a alteração da qualificação jurídica, entendida com o alcance que resulta do novo n.º 3, introduzido pela Lei n.º 59/98 ao art.º 358.º do CPP , exige o cumprimento deste preceito, que se integra na fase do julgamento, e só pode ser determinado quando o juiz do julgamento já se encontra em “pleno exercício das suas funções de julgador” e a alteração resulta como consequência directa das suas funções. Efectuada a comunicação do art.º 358.º do CPP , antes de iniciada a produção da prova, o despacho que a contém sofre de irregularidade que afecta a total validade do mesmo, importando a sua inviabilidade.”[1] XIII - Ao apreciar, no despacho de saneamento do processo, a factualidade constante da acusação para concluir pela sua integração no crime do art.º 21.º, com alteração da qualificação jurídica, em consequência da qual vem a ser imputada aos arguidos a prática de um crime punível com moldura penal mais grave, da qual resulta, além do mais, a alteração da competência do tribunal, faz a Mm.ª Juíza a quo um juízo de antecipação subtraído ao exercício do contraditório que exige que a liberdade de qualificação jurídica “seja formalmente condicionada à audição do arguido em tempo útil e no lugar próprio, isto é, audiência de julgamento”. XIV - Ainda que se adira à tese compromissória a que se alude supra, distinguindo entre um “erro claro” e um “erro provável na qualificação, na acusação, afigura-se-nos que, no caso concreto, a factualidade descrita, ponderando-se os meios utilizados, a modalidade e circunstâncias da acção e a quantidade de substâncias apreendidas a cada um dos arguidos, é indiciadora de um tráfico de rua, com venda directa a consumidores, não obstante a reiteração ou continuidade de tal actividade e a alegação, necessariamente sujeita a prova, de que os arguidos viviam exclusivamente dos proventos resultantes de tal actividade. XV - Conforme doutamente expendido em Ac. do TRP[2] “evoluiu-se para um entendimento de que a integração do tráfico de menor gravidade deste normativo (art. º 25.º) não impõe necessariamente uma ilicitude diminuta, devendo antes situar-se em nível acentuadamente inferior ao exigido pela incriminação do tipo geral do art. 21.º, aí se integrando agora os vulgarmente designados “retalhistas de rua, sem ligações a quaisquer redes, desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de estupefacientes”. XVI - Apenas uma interpretação muito restritiva do referido art. 25.º permitiria integrar a conduta dos arguidos no art.º 21.º do DL 15/93 . XVII - Incorre, assim, a douta decisão a quo em violação do princípio do acusatório, extravasando da natureza que é atribuída ao mesmo e dos seus limites, numa interpretação do art. 311.º C.P.P. que viola o disposto no art. 32.º n.º 5 da CRP e ainda os citados art.º s 339.º n.º 4 e 358.º do CPP . Pelo exposto, salvo melhor entendimento, haverá aquele despacho de ser substituído por outro que receba a acusação e designe data para a realização do julgamento dos arguidos, pela factualidade e incriminação constantes da Acusação Pública (fim de transcrição). Os arguidos foram notificados, mas não responderam. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação apôs o seu visto e deu parecer no sentido do recurso não merecer provimento e subscreve a resposta apresentada pelo Ministério Público em primeira instância, mas concorda com a requalificação jurídica dos factos vertidos na acusação, pois em seu entender eles integram a previsão do art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22.01 e não a do art.º 25.º do mesmo diploma legal. Todavia, entende que a requalificação jurídica dos factos conduziria à incompetência do tribunal singular, pelo que o tribunal recorrido deveria em primeiro lugar pronunciar-se nos termos do art.º 32.º n.º 1 do CPP . Foi cumprido o disposto no art.º 417.º n.º 2 do CPP , nada tendo sido dito. Efectuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso. Colhidos os vistos legais, em conferência, cumpre agora apreciar e decidir. Fundamentação 1. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objeto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer[3]. Mediante o recurso apresentado, o Ministério Público pretende que se submeta à apreciação deste Tribunal Superior, em síntese, a seguinte questão: Ao receber os autos, nos termos do art.º 311.º do CPP , o juiz de julgamento não podia proceder à requalificação dos factos constantes da acusação, pois tal implica a violação do princípio do acusatório, extravasando da natureza que é atribuída ao mesmo e dos seus limites, numa interpretação do art. 311.º CPP que viola o disposto no art. 32.º n.º 5 da CRP e ainda os art.º s 339.º n.º 4 e 358.º do CPP . 2. Passemos, pois, ao conhecimento das questões alegadas. O despacho recorrido é do seguinte teor (transcrição): Registe e Autue como processo comum Questão prévia: Os arguidos B… e a arguida C…, vêm acusados da prática em autoria material, e como reincidentes de um crime de trafico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25 , al. a) do DL 15/93 , de 22.01, por referencia à Tabela I-A, anexa. Em síntese alegam-se os seguintes factos: Na acusação deduzida alega o MP que os arguidos que “ eram conhecedores das características e natureza dos estupefacientes que detinham e estavam a vender a terceiros consumidores dos mesmos, não obstante saberem que a detenção e venda de cocaína e heroína era ilícita. Ao actuarem da forma descrita, os arguidos vendiam heroína e cocaína a terceiros consumidores de tais produtos, com vista a obterem, por esta via, de lucros que daí lhes advinham, fazendo modo de vida da actividade criminosa que desenvolviam. Na verdade, os arguidos viviam exclusivamente dos proventos resultantes da sua actividade de venda de produtos estupefacientes, já que não exerciam qualquer outra actividade profissional lícita. Os arguidos procederam de forma livre, voluntária e consciente, sabedores que a sua conduta era proibida e punida por lei ”. Alega-se ainda que: “O arguido B… desde o início de Outubro de 2010, se vem dedicando de forma habitual e reiterada à comercialização de produtos estupefacientes, designadamente heroína e cocaína, á população toxicodependente da cidade do Porto e de cidades limítrofes (…) (…) Concretizando no dia 1 de Outubro de 2010, pelas 2 horas o arguido na concretização do sobredito propósito e actividade, (…) estava no …, na …, no Porto, a proceder à venda de produto estupefaciente a terceiros que nosso mostrassem interesse. E, com efeito, pelas 2h05min, o arguido foi abordado por um indivíduo do sexo masculino que, depois de lhe entregar uma nota de € 5, recebeu uma embalagem de heroína. Do mesmo modo, pelas 2hl0min, acercou-se do arguido outro indivíduo do sexo masculino, dele recebendo uma embalagem de heroína mediante a entrega de uma nota de € 5. Pelas 2h12min, uma mulher e um homem aproximaram-se do arguido, entregando-lhe este último uma nota de € 10, dele recebendo em contrapartida duas embalagens de heroína. Por fim, pelas 2h20min, o arguido foi abordado por outra mulher que lhe entregou a quantia de € 5 em moedas, dele recebendo uma embalagem de heroína. Na data, hora e local acima referidos, o arguido tinha consigo: - a quantia monetária de € 6,48, dividida em cinco moedas de € 1, uma moeda de € 0,50, três moedas de € 0,20, uma moeda de € 0,10, três moedas de € 0,05, cinco moedas de € 0,02, e três moedas de € 0,02; - um ovo em plástico, que continha no seu interior dez embalagens de um produto, que se apurou ser heroína, com o peso bruto de 0,88 gramas, e vários pedaços de um produto, que se apurou tratar-se de cocaína, com o peso bruto de 0, 33 gramas. O arguido destinava tais substâncias estupefacientes à venda a indivíduos consumidores das mesmas. Submetidos os acima mencionados produtos a exame, concluiu-se tratar-se de heroína e de cocaína, com os pesos líquidos, respectivamente, de 0,553 gramas e de 0,279 gramas. Do mesmo modo, no dia 24 de Novembro de 2010, pelas 23 horas, na execução dos sobreditos propósito e actividade, o arguido encontrava-se no …, no Porto, a proceder à venda de produto estupefaciente a terceiros que nisso mostrassem interesse. Na verdade, no período compreendido entre as 23h18min e as 23h30min do dia 24 de Novembro de 2010, o arguido foi abordado por três indivíduos a quem entregou embalagens de cocaína, que se encontravam dentro de um canto de um saco em plástico, que mantinha oculto na zona genital. Na data, hora e local acima referidos, o arguido tinha consigo dez embalagens de um produto, que se apurou ser cocaína, com o peso bruto de 1,02 gramas. O arguido destinava a sobredita substância estupefaciente à venda a indivíduos consumidores da mesma. Submetido o acima mencionado produto a exame, concluiu-se tratar-se de cocaína, com o peso líquido de 0,670 gramas. Já no dia 24 de Fevereiro de 2011, pelas 22hl0min, o arguido B… e a arguida C…, agindo em conjugação de esforços e de acordo com um plano previamente elaborado por ambos , encontravam-se na Rua …, na …, no Porto, a procederem à venda de produto estupefaciente a terceiros que nisso mostrassem interesse. Na data, hora e local acima referidos, foi apreendido ao arguido B… o seguinte: - 14 embalagens de um produto, que se apurou ser cocaína, com o peso bruto de 1,02 gramas; - seis embalagens de um produto, que se apurou ser heroína, com o peso bruto de 0, 58 gramas. Por sua vez, a arguida C… tinha consigo: - uma embalagem de um produto, que se apurou tratar-se de cocaína, com o peso bruto de 0,05 gramas; - a quantia monetária de €, dividida em uma nota de € 20, duas notas de € 10, duas notas de € 5, uma moeda de € 2, duas moedas de € 1, nove moedas de € 0,50, sete moedas de € 0,20, sete moedas de € 0,10, e quatro moedas de € 0,05. Os arguidos destinavam as sobreditas substâncias estupefacientes à venda a indivíduos consumidores das mesmas. Submetidos os acima mencionados produtos a exame, concluiu-se tratar-se de cocaína, com os pesos líquidos de 0,471 gramas, de 0,112 gramas e de 0,026 gramas, e de heroína, com o peso líquido de 0,320 gramas. Por fim, no dia 19 de Março de 2011, pelas 2h25min, o arguido deslocou-se à Rua…, na …, no Porto, a fim de proceder à venda de produto estupefaciente a terceiros que nisso mostrassem interesse. Na data, hora e local acima referidos, o arguido tinha consigo: - a quantia monetária de € 70, dividida em duas notas de € 20, uma nota de € 10, duas notas de € 5, e doze moedas de diferentes valores; - doze embalagens de um produto, que se apurou ser heroína, com o peso bruto de 1,30 gramas. O arguido destinava a sobredita substância estupefaciente à venda a indivíduos consumidores da mesma. Submetido o acima mencionado produto a exame, concluiu-se tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,590 gramas .” (...) Como resulta do disposto no artigo 311º ., n.º 1, do CPP , “recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer”. Vejamos. O art. 25º , do DL 15/93 que estabelece que: “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI”. Prescreve o art. 21º, nº 1 do DL acabado de referir que: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. É possível distinguir diversos bens jurídicos protegidos com a incriminação do tráfico de estupefacientes, tais como: a vida, a integridade física, a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes. Há mesmo quem acrescente, protecção da própria humanidade, se encarada a sua destruição a longo prazo. Contudo, todos eles podem ser englobados num bem mais abrangente: a saúde pública em geral. Mas, para além, da saúde geral, a saúde da colectividade, “entendida como conjunção e síntese das boas condições físicas e psíquicas dos cidadãos” (F. Soto Nieto, “El delito de tráfico ilegal de drogas”, Madrid, 1989, pag. 2, citado por Lourenço Martins, in Droga e Direito, Aequitas, Editorial Notícias, 1994, pag 122), está também em causa com a incriminação do tráfico de estupefacientes, a protecção da economia do Estado, que pode ser completamente subvertida nos seus princípios. Passando, agora, à análise da natureza do crime de tráfico, podemos dizer que se trata de um crime de perigo abstracto. Jescheck distingue, de uma forma clara, os crimes de dano dos crimes de perigo e, dentro destes, os crimes de perigo concreto dos crimes de perigo abstracto. Afirma o autor que : “En los delitos de lesión el tipo requiere un daño del objeto protegido de la acción, mientras que en los delitos de peligro basta, como resultado de la acción, el riesgo de lesión. (…) De los delitos de perigo concreto hay que diferenciar los de peligro abstracto. Estos constituyen, respecto a los de peligro concreto, un estadio anterior, cuyo merecimiento de pena viene dado ya por la peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos . La creación del propio peligro no pertenece aquí al tipo”, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición, Editorial Comares - Granada, 1993, pag. 238. Veja-se a respeito dos crimes de perigo o nº 31 do preâmbulo do C.P., onde se afirma que: “A lei penal relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos basta-se com a produção do perigo (concreto ou abstracto) para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido. (…) Pune-se logo o perigo, porque tais condutas são de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético-social. (…) o legislador penal não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal de crime se preencha. Ele tem de fazer recuar a protecção para momentos anteriores, isto é, para o momento em que o perigo se manifesta”. Aplicando o exposto ao crime em análise, podemos dizer que se trata de um crime de perigo abstracto, pois não exige para a sua consumação o dano ou o perigo de dano de um dos concretos bens jurídicos protegidos com a incriminação, mas somente a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos[4]. São elementos objectivos do crime previsto no art. 21º o cultivo, a produção, a extracção, a venda, a detenção, cedência (entre muitas outras situações também previstas pelo legislador); sem autorização ; fora dos casos previstos no art. 40º (consumo); de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III . Sendo o crime em análise doloso, temos de observar se o agente actuou com dolo, se tinha conhecimento e vontade de realizar todos os elementos do facto típico objectivo ( art. 14º do CP ). O dolo, como conhecimento e vontade de realização do tipo, é expressão de uma atitude contrária ou indiferente ao direito penal. É composto por três elementos: o elemento intelectual – conhecimento da ilicitude do facto –, o elemento volitivo – vontade de realização do tipo –, e o elemento emocional – atitude pessoal contrária ou indiferente à violação do bem jurídico protegido. O dolo do agente, assim entendido tem de abarcar todas as circunstâncias relativas à sua acção – dolo genérico. In casu, o elemento subjectivo do crime materializa-se no conhecimento que o agente tem da natureza estupefaciente da substância detida, não se exigindo mais do que isso, ou seja não se exige a intenção de distribuição, venda, cedência. E isto porque, a intenção de traficar não é elemento do tipo de crime base (art. 21º). Neste âmbito, para a incriminação e punição das actividades prevenidas no art. 21º, contenta-se o legislador com a simples detenção que não seja para consumo exclusivo do detentor ou cedência pelo agente, ou mesmo o proporcionar a outrem, sem a devida autorização e com conhecimento da natureza da substância estupefaciente e da ilicitude dessa actividade. Convém ter sempre presente que, o art. 25º pressupõe a verificação dos elementos do art.º 21.º ou 22.º. A sua diferença encontra-se num menor grau de ilicitude que se pode ficar a dever a diversos factores. Tendo isto presente, são elementos objectivos do crime previsto no art. 21º e, naturalmente, no art. 25º, o cultivo, a produção, a extracção, a venda, a detenção, (entre muitas outras situações também previstas pelo legislador); sem autorização; fora dos casos previstos no art. 40º (consumo); de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III. A estes elementos objectivos, deve acrescer o elemento subjectivo: o dolo. Mas, para estarmos perante o tipo legal previsto no art. 25º, exige-se, além destes requisitos, outros, específicos deste tipo. Estamos a referir-nos à acentuada diminuição da ilicitude do facto, em virtude, nomeadamente, dos meios utilizados, da qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações. Assim, o art. 21º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1, contém, pois, a matriz do crime de tráfico de estupefacientes, caracterizada por uma estrutura progressiva abrangendo uma variedade típica de comportamentos em que se pode desdobrar aquela actividade ilícita. Prevendo o legislador um tipo simples, outro privilegiado e outro agravado, é no primeiro que se espelha a conduta basicamente proibida enquanto elemento do tipo e se prevê o quadro abstracto de punição. Nos tipos privilegiado e qualificado, são definidos os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva, desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. Assim sendo, o tipo legal do art. 25º salvaguarda a necessidade de evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, o que poderia acontecer se ficassem abrangidas na previsão genérica do art. 21º assim se assegurando “no possível a sintonia entre as penas pela via da justiça relativa, a qual deverá ser a face pragmática da justiça”. Para que se verifique a especial diminuição da ilicitude deve-se “efectuar uma apreciação conjunta e global das circunstâncias, factores ou parâmetros referidos exemplificativamente no art. 25º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1”, “para que se possa avaliar se a ilicitude do facto criminoso se encontra não só diminuída mas, como a lei impõe, consideravelmente diminuída tendo em conta, não só as circunstâncias que o preceito enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que apontem, ou não, para aquela considerável diminuição, v.g., a qualidade e quantidade do estupefaciente, a sua perigosidade, a intenção lucrativa, a duração da actividade, o tipo de actos concretamente praticados ou a existência de estrutura organizativa. Após o que se terá de poder emitir “um juízo positivo sobre a ilicitude do facto que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito. Deve, designadamente, ter-se em atenção que muito embora a quantidade de estupefaciente traficado seja um elemento relevante para a aferição da imagem global dos factos, a mesma não é decisiva. Bem assim, não pode olvidar-se que essa quantidade global pode ser substancialmente diferente da quantidade efectivamente apreendida, como decorre, in casu, dos factos alegados. Por outro lado, a lei não estabelece directamente a gravidade relativa das drogas – não dá cobertura expressa à distinção entre drogas duras e drogas leves. No caso dos autos mostra-se alegado o desenvolvimento, pelos arguidos, de uma actividade de tráfico de droga, de que estes fazem modo de vida que perdurou no tempo, cerca de 6 meses, pois não têm qualquer outra fonte de rendimento licito, com relevo na disseminação da droga em termos comerciais, no Porto e cidades limítrofes, de forma intencional e já organizada/estruturada, pois com ajuda de terceiro e em co-autoria tendo ocorrido alegadamente a detenção e venda de estupefaciente nos dias específicos de 61 embalagens de estupefaciente, heroína e cocaína e à apreensão de 137,28€, pois após as vendas o valor monetário era logo encaminhado. Assim, em nosso entender não se encontram alegados factos que permitam fundamentar aquelas circunstâncias excepcionais que diminuam, por forma acentuada, a ilicitude do facto, pois se durante estes seis meses os arguidos dessa actividade fizeram modo de vida, pois viviam exclusivamente dos proventos resultantes da sua actividade de venda de droga, pois que não exerciam qualquer outra actividade profissional licita. Consequentemente, somos a entender que os factos alegados na acusação e imputados aos arguidos são aptos a integrarem a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1, a que corresponde pena de 4 a 12 anos de prisão, ilícito para o qual se convola. Assim sendo, procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação imputo aos arguidos B… e a arguida C…, pelos factos de que vêm acusados a prática em co-autoria material, e como reincidentes ( arts. 75 e 76 do CP ) de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo art. 21º , n. 1, do Decreto-Lei nº 15/93 , de 22 de Janeiro, por referência à Tabela Anexa por referencia à Tabela I-A, e I B anexa. Assim e por ora não se designam data para julgamento. Notifique e abra vista ao M.P. para requerer o que tiver por conveniente. Após trânsito, abra conclusão (fim de transcrição). O art.º 311.º do CPP prescreve que recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer (n.º 1). Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução (é a hipótese deste processo), o presidente despacha no sentido de rejeitar a acusação se a considerar manifestamente infundada (n.º 2 alínea a)). Por seu turno, o n.º 3 do artigo e diploma legal acabados de citar considera que a acusação é manifestamente infundada quando não contenha a identificação do arguido (al. a)); a narração dos factos (al. b)); não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam (al.c)); e se os factos não constituírem crime (al.d)). Face à alteração do art.º 311.º do CPP decorrente das Leis n.º 59/98, de 25 de Agosto e 48/2007, de 29 de Agosto, ficou bem claro que o juiz não pode rejeitar a acusação por insuficiência de prova indiciária. Esta opção é de louvar, pois, deixa bem plasmado que o espírito da lei é respeitar a estrutura acusatória do processo penal, de forma que fique bem nítida a delimitação entre os órgãos da acusação e de julgamento[5]. O juiz de julgamento não pode sindicar a prova indiciária constante do inquérito[6]. Esse poder cabe ao arguido ou ao assistente (alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 287.º), através do requerimento de abertura de instrução, finda a qual, após o debate instrutório, o juiz, então e só então, pode apreciar toda a prova produzida, quer no inquérito quer na instrução, e pronunciar ou não o arguido de acordo com o juízo que fizer sobre a prova produzida. No despacho de saneamento do processo, o juiz só deve verificar se ocorrem vícios estruturais graves da acusação referidos no n.º 3 do art.º 311.º do CPP [7]. Não pode devolver o inquérito ao Ministério Público para este o completar, de modo a abranger outros factos ou outros agentes[8]. No entanto, o juiz pode (e deve) apurar se os factos constantes do libelo acusatório constituem crime. Se não integrarem um tipo de ilícito criminal o juiz apreciará esses factos para fundamentar a rejeição da acusação, como prescreve a alínea d) do n.º 3 do art.º 311.º do CPP [9]. Ao lermos a acusação, verificamos que ela contém os requisitos enumerados no art.º 283.º n.º 3 do CPP . Da análise conjugada das disposições do art.º 311.º e do art.º 313.º n.ºs 1 e 4 do CPP , parece resultar claro que o juiz de julgamento só pode apreciar o mérito dos factos constantes da acusação no caso previsto na alínea d) do n.º 3 do art.º 311.º do CPP , para efeitos de verificar se constituem crime. Após a apreciação formal para verificar se existem obstáculos à apreciação de mérito, de duas, uma: Ou os factos constituem crime e se não houver qualquer obstáculo à apreciação de mérito em audiência de julgamento, o juiz limita-se a indicar os factos e as disposições legais aplicáveis, o que pode fazer por remissão para a acusação ou despacho de pronúncia, havendo-o; indica lugar, dia e hora para a comparência, nomeia defensor se necessário, apõe a data e assina ( art.º 313.º n.º 1 do CPP ). Nesta hipótese, a única prova de que o juiz de julgamento apreciou intelectualmente a acusação reside no facto de fazer prosseguir o processo para realização da audiência de julgamento. Todavia, esta atividade intelectual não visa decidir sobre o mérito da acusação, mas apenas verificar se ela cumpre os requisitos formais para submeter o arguido a julgamento. Ou os factos não constituem crime e aí, sim, o juiz profere despacho sobre o mérito da acusação, para a rejeitar ( art.º 311.º n.º 3 alínea d) do CPP ). Em ambas a hipóteses, o juiz aprecia a conformação formal da acusação com os requisitos legais, a única diferença é que quando não existam questões que não tenham a ver com o mérito da acusação, ou decididas estas e o procedimento criminal haja de prosseguir, deixa para a fase democrática da audiência de julgamento a apreciação pública e contraditória do objeto da acusação e, por último profere decisão sobre o seu mérito. Quando os factos não constituem crime, deixa plasmada, em despacho escrito e fundamentado, a análise sobre o mérito da acusação e profere decisão de rejeição. Por aqui se vê, que o despacho a que se referem os art.ºs 311.º e 313.º do CPP não pode colocar em causa o princípio do acusatório, nem ir além da natureza que lhe é atribuída, além do mais porque o despacho que designa dia para julgamento não é recorrível (n.º 4 do último artigo citado). A nosso ver, resulta claro da economia interpretativa do n.º 1 do art.º 311.º do CPP , que este preceito legal apenas autoriza o juiz a pronunciar-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa e não do mérito da causa em si mesma. O despacho recorrido produz um análise profunda sobre o mérito da acusação com fundamento no disposto no art.º 311.º n.º 1 do CPP , para efeitos de alterar a qualificação jurídica dos factos. Salvo o devido respeito por opinião contrária, vai longe demais na análise dos factos vertidos na acusação. Pronuncia-se sobre o seu grau de ilicitude e conclui que a sua diminuição não é acentuada, pelo que a conduta dos arguidos integra não a previsão do art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22.01, mas sim a previsão do art.º 25.º n.º 1 do mesmo diploma legal. Trata-se de uma apreciação de mérito quanto ao grau de ilicitude dos factos, antes da realização da audiência de julgamento, a qual constitui o local próprio para debater, com observância do princípio do contraditório e com o assegurar do efetivo direito de defesa do arguido, tal questão, ao abrigo do disposto no art.º 358.º do CPP , podendo a comunicação da requalificação jurídica dos factos ocorrer logo no início da audiência ( art.º 339.º n.º 1 do CPP ) ou com o decorrer da mesma, mas sempre antes de proferir a sentença[10], com vista a salvaguardar, além do já referido, todas as soluções plausíveis da questão de direito ( art.º 339.º n.º 4 do CPP ). A decisão recorrida viola o preceituado no art.º 32.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, ao não respeitar o princípio do acusatório e, em consequência, o princípio do contraditório. É suscetível de colocar em causa, pela via da modificação da qualificação jurídica dos factos, a faculdade do Ministério Público, prevista no art.º 16.º n.º 3 do CPP , quando este entenda que não deve ser aplicada ao arguido pena de prisão superior a cinco anos[11], passando a competência para o julgamento a ser do tribunal coletivo, em vez do singular. A alteração da qualificação jurídica dos factos produzida pelo tribunal recorrido é extemporânea e compromete a estabilidade das decisões judiciais, pois bem pode acontecer que o juiz do julgamento que proferir a decisão não seja o mesmo e faça uma interpretação jurídica diferente, daqui resultando prejuízo para o bom andamento do processo e para a credibilidade das decisões jurisdicionais. Concluímos, pois, que da conjugação dos art.ºs 16.º n.º 3, 311.º, 313.º, 339.º n.º 1 e 4 e 358.º, todos do CPP, o despacho a proferir pelo juiz, para efeitos de recebimento da acusação e designação de dia para julgamento, não pode conhecer do seu mérito, exceto se os factos aí vertidos não constituírem crime ( art.º 311.º n.º 3 alínea d) do CPP ), nem requalificar juridicamente os factos da acusação, sob pena de violar o princípio da acusação e do contraditório, devendo limitar-se a verificar intelectual e formalmente se nada existe que obste ao conhecimento do mérito da acusação. Face ao decidido, fica prejudicada a questão do conhecimento prévio pelo tribunal recorrido da competência do tribunal, colocada pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto nesta relação. Nestes termos, concede-se provimento ao recurso e revoga-se a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que prossiga com a prolação do despacho a que se referem os art.ºs 311.º e 313.º do CPP. Decisão Por todo o exposto, acordam, em conferência, os juízes da 2.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que prossiga com a prolação do despacho a que se referem os art.ºs 311.º e 313.º do CPP. Sem custas. Notifique nos termos legais. (Acórdão elaborado e revisto pelo relator - vd. art.° 94.° n.° 2 do CPP ) Porto, 30 de maio de 2012. Moisés Pereira da Silva Maria Dolores da Silva e Sousa [1] Ac. RC de 14.01.2004, proc. 3633/03. [2] Ac. TRP de 22.06.2011 proc. 67/09.6GACHV Rel. Maria Deolinda Dionísio in http//www.dgsi. pt [3] Acs. STJ, de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451°, p. 279 e 453°, p. 338, e CJ/STJ, t, I, p. 247, e ainda, arts. 403° e 412° , n° 1, do CPP . [4] Cf. neste sentido, Ac. TC de 06-11-91, BMJ, nº 411, pag. 56 e ss.; Ac. TC de 07-06-94, DR, II, nº 249 (27-10-94), pag. 10892 e ss.; Ac. STJ de 18-02-86, BMJ, nº 354, pag. 331; Ac. STJ de 30-04-86, BMJ, nº 356, pag. 166 e ss.; AC. STJ de 02-05-90, BMJ, nº 397, pag. 128 e ss.; AC. STJ de 27-06-91, BMJ, nº 408, pag. 381 e ss.; Ac. STJ de 12-12-91, BMJ, nº 412, pag. 206 e ss.. [5] Gonçalves, Manuel Lopes Maia, Código de Processo Penal Anotado – Legislação Complementar , 17.ª edição, Almedina, 2009, p. 728. [6] Dias, Figueiredo, RPCC, ano 8.º, fascículo 2, 210 e 211. [7] Albuquerque, Paulo Pinto, Comentário do Código do Processo Penal , 3.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2009, p. 789. [8] Ac. RE, de 11.07.1995, CJ, t, IV, p. 287; Ac. RL, de 28.09.2000, CJ, t, IV, P. 140; Ac. RL, de 08.07.2004, CJ, t, IV, p. 127. [9] Albuquerque, Paulo Pinto, Comentário do Código do Processo Penal , … pp. 790 e ss. [10] Ac. TC n.º 22/96 e Ac. TC n.º 519/98. [11] Albuquerque, Paulo Pinto, Comentário do Código do Processo Penal , … pp. 797.