048014 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os gestores de programas na âmbito do II Quadro Comunitário de Apoio têm o estatuto de encarregado de missão, nada havendo no regime instituído pelo DL 99/94, de 19 de Abril que afaste o princípio hierárquico.

II- As competências atribuídas ao Gestor do Programa Pessoa pelo Dec. Reg. 15/96, de 23 de Novembro são próprias mas não exclusivas, cabendo recurso hierárquico necessário das respectivas decisões relativas ao pagamento de saldos de financiamento de acções de formação profissional ao abrigo das ajudas financeiras do Fundo Social Europeu.

Acordam em conferência no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. Associação Portuguesa de Frio (id. a fls. 2) interpôs, na 1ª Secção deste S.T.A., recurso contencioso do despacho de 4 de Junho de 2001, do Ministro do Trabalho e da Solidariedade, “na parte em que indeferiu o recurso interposto em 11 de Agosto de 2000 pelo Recorrente da decisão do Gestor do Programa Operacional Formação Profissional e Emprego de 1 de Junho de 2000, transmitida pelo seu ofício nº 5145/DN-U”.

1.2. Por acórdão da 1ª Secção, 1ª Subsecção, proferido a fls. 129 e segs, foi rejeitado o recurso contencioso com fundamento na falta de lesividade do acto contenciosamente recorrido.

1.3. Informada com a decisão, referida em 1.2, interpôs a Recorrente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal, cujas alegações de fls. 149 e segs, concluiu do seguinte modo:

“A) Tendo o, aliás Douto, Acórdão recorrido adoptado e reproduzido como motivação a que foi utilizada em diferente aresto, proferido no âmbito de recurso cujos pressupostos de facto e de Direito eram relevantemente distintos, por neste o particular recorrente se ter socorrido da prerrogativa de não acatar a norma que considerou inconstitucional enquanto naquele o particular, aqui Recorrente, optou por cumprir a lei sem questionar a sua constitucionalidade, encontra-se o Acórdão recorrido inquinado de vício de forma, por deficiência de fundamentação.

B) O juízo de constitucionalidade concreta que os tribunais administrativos formulem sobre determinada norma legal destina-se a fiscalizar a conformidade constitucional dos actos legislativos e administrativos dos poderes públicos e não a sancionar os comportamentos dos particulares que com a mesma norma legal se conformem.

C) Constituindo a invocação de inconstitucionalidade um direito e não um dever dos cidadãos, a obediência por parte dos particulares ao preceituado em normas legais vigentes não pode ter como consequência a invalidação dos comportamentos legalmente conformes destes, nomeadamente com preterição do direito do particular a sindicar determinado acto da Administração Pública, ainda que tais normas legais venham a ser posteriormente qualificadas como inconstitucionais pelo Tribunal que, concretamente, aprecia determinado pleito.

D) Sendo a obediência à lei o princípio que vigora no nosso ordenamento jurídico e a desobediência, ainda que legítima, a excepção que a lei admite para defesa dos direitos dos cidadãos, pode-se permitir mas não se pode exigir a estes um juízo sistemático de prognose sobre a constitucionalidade da lei, pelo que o Acórdão recorrido viola aquele princípio ao ereger em regra a excepção, devendo, por ilegal, ser revogado.

E) O nº 3 do art.º 4º, do ETAF, interpretado no sentido de que os tribunais administrativos devem recusar a aplicação de normas que considerem inconstitucionais mesmo nos casos em que delas se queiram prevalecer cidadãos que com as mesmas se conformaram para defesa dos seus direitos contra actos da Administração que pretendem impugnar, é inconstitucional por violação dos princípios do direito de defesa contra actuações abusivas da Administração e da Segurança Jurídica, consagrado o primeiro no art.º 268º, da CRP e ínsito o segundo nos arts. 2º e 9º, alínea b), do mesmo diploma.”

1.4. O Secretário de Estado do Trabalho contra-alegou, nos termos constantes de fls. 157 e segs, concluindo:

“1. A leitura atenta do acórdão recorrido permite aos seus destinatários a compreensão da totalidade da argumentação consubstanciadora da sua deliberação que se apresenta clara, precisa, concisa e alicerçada na remissão para jurisprudência abundante e consistente do Supremo Tribunal Administrativo.

2. As nulidades das decisões judiciais previstas no n.º 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, não são de conhecimento oficioso, não sendo suficiente para a sua apreciação em sede de recurso a simples alegação de vício de fundamentação.

3. Não logrando o recorrente reconduzir o vício da fundamentação a quaisquer nulidades previstas no artigo 668º, ou até ao simplesmente mencionado artigo 659º, ambos do Código referenciado, inexista qualquer dever de apreciação das mesmas pelos Venerandos Conselheiros em sede do presente recurso.

4. A violação de uma norma constitucional ou do princípio da hierarquia das leis é de conhecimento oficioso, impondo-se ao Tribunal, chamado a aplicar uma norma inconstitucional ou ilegal, formular um juízo sobre a mesma, recusando a sua aplicação, caso a considere inconstitucional ou ilegal, nos termos impostos pelo n.º 3 do artigo 4º do ETAF.

5. Assim se passou no acórdão recorrido, em que o Supremo Tribunal Administrativo, apreciou e julgou concretamente o n.º 1 do artigo 30º do Decreto Regulamentar n.º 15/94, declarando a sua ilegalidade por violação de norma de hierarquia superior – o n.º 2 do artigo 177º do CPA – recusando em conformidade com o princípio da legalidade e da hierarquia das leis a sua aplicação ao processo em causa, nos termos do n.º 3 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.”

1.5. A Exmª Procuradora-Geral Adjunta junto deste S.T.A. emitiu, a fls. 167 vº., o seguinte parecer:

“Na linha de orientação do acórdão do T. Constitucional nº 161/99, de 99.03.10, que vem sendo seguida neste S.T.A. – como revelam os acórdãos citados no meu parecer de fls. 120 a 122 – deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, o acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:

“1- Em 1.6.00 foi proferido pelo Gestor do Programa Pessoa decisão de indeferimento do pedido de pagamento de saldo apresentado pela recorrente para a acção de formação por si desenvolvida em 1996 (Electomecânicos de Refrigeração e Climatização).

2- Dessa decisão foi interposto recurso administrativo ao abrigo do art.º 30 do Decreto Regulamentar n.º 15/94, de 6.7 (doc. de fls. 42/65, aqui dado como reproduzido).

3- Esse recurso foi indeferido por despacho de 4.6.01 do Ministro para a qualificação e o Emprego, o acto aqui impugnado.”

2.2. O Direito

O acórdão recorrido rejeitou o recurso contencioso do despacho do Ministro do Trabalho e da Solidariedade que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pela Recorrente da decisão do Gestor do Programa Pessoa a que se reportam os autos, por considerar, em súmula, que o acto do Gestor do Programa Pessoa era directamente recorrível para os Tribunais, e “o acto impugnado não definindo inovatoriamente qualquer situação jurídica não é passível de impugnação contenciosa por carecer de lesividade própria”

A recorrente, Associação Portuguesa do Frio, diverge deste entendimento, sustentando, em síntese, que a decisão recorrida além de insuficientemente fundamentada (sem, contudo, note-se, chegar a arguir a nulidade da mesma por tal motivo) errou, porquanto, a inconstitucionalidade da norma que prevê um recurso hierárquico necessário não deverá gerar prejuízo para o particular que acatou a norma, uma vez que “o juízo de constitucionalidade concreta que os tribunais administrativos formulam sobre determinada norma legal destina-se a fiscalizar a conformidade constitucional dos actos legislativos e administrativos dos poderes públicos e não a sancionar os comportamentos dos particulares” que com a mesma norma legal se conformam.

Vejamos:

Em primeiro lugar cabe deixar assente que, a circunstância de ser porventura aplicável à acção de formação em causa o D. Regulamentar 15/94 – conforme designadamente sustentou o Mº Público –, não interfere com a análise da recorribilidade contenciosa do acto praticado pelo Gestor do Programa Pessoa, mas sim com outras questões, designadamente relativas à competência que, nesta sede, não cabe apreciar.

De facto, o Gestor do Programa Pessoa só assumiu funções na sequência do Decreto- Regulamentar 15/96, de 23 de Novembro, que lhe atribui determinadas competências.

O despacho apreciado pelo acto ministerial contenciosamente recorrido, na sequência de recurso hierárquico, é da autoria do Gestor do Programa Pessoa.

Nesta conformidade, para apurar se o acto daquele Gestor é ou não um acto imediatamente lesivo, terá de chamar-se à colação, além de outros diplomas legais, o Decreto-Regulamentar 15/96, de 23-11, que fixou a respectiva competência, não tendo a questão da inconstitucionalidade do artº. 30º do Decreto-Regulamentar 15/94, de 6/7 (tratada no acórdão recorrido e referida nas alegações do recorrente) interferência com a decisão a proferir no caso em apreciação, conforme a análise jurídica a desenvolver subsequentemente tornará mais claro.

Entende-se, na verdade, embora por razões diferentes das invocadas pela Recorrente, que o acórdão recorrido ao considerar irrecorrível o despacho ministerial impugnado, rejeitando o recurso contencioso, incorreu em erro na interpretação e aplicação do direito, merecendo ser revogado, conforme a Recorrente reclama.

De facto:

Conforme é, actualmente, orientação consolidada deste Supremo Tribunal (das subsecções e do Pleno da 1ª Secção), a actividade dos gestores de programas no âmbito das intervenções operacionais desenvolvidas ao abrigo do QCA integra-se na Administração directa do Estado.

Na verdade, como bem se salienta na ac. do Pleno da 1ª Secção de 15.10.92, rec. 45 917, aqueles gestores não podem considerar-se órgãos da administração indirecta porque esta exige dualidade de pessoas colectivas que no caso não há. E também não são órgãos da administração autónoma, porque esta exige uma esfera da actividade administrativa confiada aos próprios interessados, que assim se auto – administram, em geral por intermédio de um órgão ou organismo representativo.

A Administração directa do Estado encontra-se estruturada em termos hierárquicos, isto é, “de acordo com um modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligadas por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, supervisão e disciplina, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes.

Assim, por força da configuração constitucional do Governo como órgão com poder de direcção sobre a administração central directa, todos os órgãos e agentes que prosseguem actividade de administração directa do Estado se presumem hierarquicamente subordinados ao Governo (ac. do Pleno de 15.1.92, acima citado)”

No conjunto dos diplomas legais e regulamentares respeitantes à gestão do II QCA nada há que imponha o afastamento do princípio de que todos os órgãos singulares da administração central integrada estão sujeitos a hierarquia e de que as suas competências não são exclusivas (ver designadamente, artos 27º, nº 1, 29º e 30º de DL 99/94, de 19 de Abril).

Antes, resulta das disposições legais pertinentes que os gestores de programas do QCA, embora com um quadro de competências próprias, têm o estatuto de encarregados de missão, aplicando-se-lhe o regime previsto na regulamentação jurídica respeitante aos cargos dirigentes, que constava, ao tempo da publicação do diploma, do artº 23º do DL 323/89, de 26 de Setembro e, à data da prática do acto recorrido, do artº 37º da Lei 49/99, de 22 de Junho.

O encarregado de missão, seja ou não recrutado de entre pessoal dirigente e seja qual for a natureza do vínculo, não fica constituído em entidade administrativa independente. É, apenas, o chefe ou o dirigente da respectiva estrutura do projecto; como tal, desempenha funções junto dos membros do Governo interessados (artº 23º, nº 2 do DL 323/89 e artº 37º da Lei 49/99, que tem a mesma redacção).

“Prossegue as atribuições do respectivo Ministério, com as competências que lhe foram endossadas na respectiva “carta de missão”, sujeito ao poder da direcção e supervisão que é o essencial da hierarquia. Não deixa de haver hierarquia por faltarem outros poderes que normalmente a integram, designadamente o poder disciplinar, substituído por uma medida estatutária de cessação de funções.

E, nenhuma razão, seja no texto da lei, seja na razão de ser da consagração legal da figura, justifica que a natureza dos poderes dos dirigentes investidos em administração da missão seja, na articulação com os poderes do respectivo membro do Governo, diversa daquela que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo considera ser a que corresponde aos dirigentes da administração de gestão. À semelhança de que sucede com as competências do pessoal dirigente dos serviços departamentais, quando o acto instituidor –seja ele um acto administrativo seja um acto regulamentar –, lhes cometer poderes próprios, essas competências não são, em princípio, exclusivas.

São aqui invocáveis, as razões que fizeram pender no mesmo sentido a jurisprudência relativa aos poderes dos directores-gerais, reforçadas pela inexistência de um quadro geral de competências próprias, pela transitoriedade desta estrutura administrativa e pelas especialidades do seu modo de constituição e do seu fim” (ac. do Pleno, que vimos seguindo, e a cujos fundamentos inteiramente se adere)

Concluindo, em síntese:

O encarregado de missão fica na dependência hierárquica do ministro (ou seu delegado) junto do qual serve, não sendo necessária previsão legal expressa dessa relação designadamente na lei orgânica do respectivo ministério.

Os gestores de programas no âmbito do II Quadro Comunitário de Apoio têm o estatuto de encarregado de missão, nada havendo no regime instituído pelo DL 99/94, de 19 de Abril que afaste o princípio hierárquico.

As competências atribuídas ao Gestor de Programa Pessoa pelo Dec. Reg. 15/96, de 23 de Novembro são próprias mas não exclusivas, cabendo recurso hierárquico necessário das respectivas decisões relativas ao pagamento de saldos de financiamento de acções de formação profissional ao abrigo das ajudas financeiras do Fundo Social Europeu.

(Neste sentido, ver, entre outros, além do ac. do Pleno citado, os acºs do mesmo Pleno de 4.6.03, rec. 48.235 e de 9.3.04, rec. 48.041e 13.10.04, rec. 47 868) .

Deste modo, impõe-se concluir pela ilegalidade da decisão recorrida, que considerou imediatamente recorrível o acto do Gestor do Programa Pessoa e não lesivo o despacho ministerial contenciosamente impugnado.

3. Nestes termos acordam em:

a) Revogar o acórdão recorrido

b) Ordenar a remessa do processo à Subsecção para conhecer do mérito do recurso, se outras questões a tal não obstarem.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Abril de 2005. – Angelina Domingues (relatora) – António Samagaio – Azevedo Moreira – J Simões de Oliveira – Costa Reis – Cândido de Pinho (Vencido conforme voto anexo) – Rosendo José (Vencido conforme declaração junta) – Santos Botelho (Vencido nos termos da declaração do Exm.º Cons.º Cândido de Pinho) – Pais Borges (Vencido nos termos da declaração do Exm.º Cons.º Cândido de Pinho.

Segundo o art. 23° do DL n° 99/94, de 19/04 a gestão técnica, administrativa e financeira de cada uma das intervenções operacionais incluídas no QGA incumbe a um gestor apoiado por uma unidade de gestão. O gestor é, pois, um órgão de gestão, de acordo com a própria epígrafe do preceito.

Ora, segundo no-lo revela o art. 2°, al. c), desse texto legal, um dos princípios orientadores da definição da estrutura orgânica relativa à execução do QGA é o da «descentralização». Sublinhe-se: o objectivo da lei não é desconcentrar, mas sim descentralizar. E são conceitos distintos.

Desconcentrar é técnica organizatória que permite fluir o poder decisório repartido entre «órgãos superiores» e «subalternos». Ou seja, a desconcentração não sobrevive conceptualmente sem a imanente relação hierárquica, sem a correspondente divisão estratificada segundo um esquema nivelado de graus numa estrutura vertical. Por isso, é que a desconcentração se deixa influenciar essencialmente pela repartição de competências entre órgãos já existentes da pessoa colectiva.

Descentralizar é a técnica organizatória que ultrapassa os limites da pessoa colectiva. Agora, o binómio centralização/descentralização coloca-nos perante um critério de partilha de atribuições e competências entre pessoas distintas que integram a Administração Pública.

Por isso, em vez de se servir de órgãos existentes, a descentralização visa a criação de novos entes com atribuições e competências próprias e específicas de modo a que os organismos sejam dotados da indispensável independência em relação à grande pessoa colectiva que é o Estado. É um instrumento ao serviço do Estado com que se pretende pulverizar o tumor maligno que é a burocracia, ao mesmo tempo que visa fazer triunfar a transparência, a eficácia e a prontidão da actividade administrativa.

Posto isto, enquanto a centralização é um sistema orgânico em que todas as estruturas do Estado ficam mais ou menos subordinadas ao Poder Central, a que se tornam ligadas umbilicalmente por um processo hierarquizante, a descentralização aparece com o objectivo mais amplo e expedito de dar poderes estaduais independentes a órgãos criados com esse fim.

No caso que nos ocupa, quis o legislador marcar as balizas deste enquadramento ao definir que os órgãos de gestão haveriam de ser órgãos descentralizados e, por conseguinte, afastados do Poder Central.

Temos, assim, que concluir para já que o DL n° 99/94 traçou indelevelmente o figurino dos regimes jurídicos que houvessem de se lhe seguir, designadamente aquele que se previa no n° 5 do art. 23° e que viria a ser concretizado no DR n° 15/94 e posteriormente pelo DR no 15/96.

E que isso foi exactamente assim pensado, ressalta muito claramente do mecanismo de controlo previsto no art. 37° desse Decreto-Lei. Quer dizer, o legislador não quis consagrar um regime geral que previsse mecanismos de supervisão, direcção e disciplina, timbre que são dos pilares da superioridade do chefe na relação hierárquica, mas sim estabelecer os padrões dos mecanismos de “controle” que são próprios de uma relação tutelar e próximos da de superintendência.

O art. 3º, n° 1 do DR n° 15/94 (posteriormente revogado pelo DR n° 15/96) estipulava que a gestão global caberia ao Ministro do Emprego e da Segurança Social, podendo ser «desconcentrada» ou «descentralizada», para efeito de gestão de programas.

Desta disposição, é certo, não resultava clara ainda a relação que se pretendia instituir. Na verdade, ao dizer que a gestão podia ser desconcentrada, estava a admitir que ela pudesse vir a ser efectuada por um órgão desconcentrado do Estado e, por isso mesmo, no âmbito da Administração Directa, moldada como se sabe por vínculos de dependência directa. Mas, por outro lado, ao admitir a descentralização, ao mesmo tempo estava a conceber que esse órgão podia ser criado com esse fim e, logo, no quadro da Administração Indirecta. No primeiro caso, a essência da marca relacional seria do tipo vertical, enquanto no segundo a tutela e a superintendência seriam os traços modeladores do poder do Governo e, por conseguinte, dos ministros.

No entanto, pelo que dissemos, é para nós claro que a relação entre os gestores e o Ministério não é de hierarquia, mas sim de tutela, tal como o vocábulo “controle” sugere (a tutela é um poder de controle: F. Amaral, in Curso de Direito Administrativo, 2’ ed., pag. 718) e como expressamente emana do n° 2 do art. 2°, n° 5 do art. 5º e n° 4 (proémio) do art. 6° do DR 15/96. Os órgãos superiores de “controle” neste caso (porque nada mais está especialmente previsto) apenas podem intervir na autorização e aprovação prévia de alguns actos, sem esquecer o “controle prévio” e “concomitante” das decisões tomadas pelos órgãos e gestão (cfr. art. 41°, n°s 1 e 5, al. a), do DL n° 99/94 na redacção do DL n° 208/98, de 14/97) ou, para quem sustente a relação de superintendência, na emissão de directivas e recomendações.

Estas as razões pelas quais não acompanhamos a doutrina do acórdão do Pleno de 13/10/2004, no Processo n° 047868. Com efeito, não é pelo facto de terem passado a ser «encarregados de missão» (art. 6°, n°2, do DR 15/96) que a solução para nós se alterou. Na verdade, dessa disposição legal apenas se retira que a sua situação estatutária passou a ser regida pelo art. 23° do DL n° 323/89, de 26/09 (preceito mais tarde vertido no art. 37° da Lei n° 49/99, de 22/06, diploma que veio proceder à revogação do primeiro).

Situação estatutária que no caso apenas implicava que no acto de nomeação devesse ser fixada a correspondente remuneração, o objectivo e o prazo para a execução da missão (n°1, do art. 23° cit) e que o exercício de tais funções pudesse ser dado por findo, em qualquer momento, pelo membro do Governo junto do qual eram prestadas (n°2, cit. art. 23°). Se é isto que a lei simplesmente estipula, nenhuma coisa diferente ou para além desta se pode dali inferir.

Desta maneira, não é legítimo afirmar que façam parte da Administração Directa e que a sua subordinação relativamente ao ministro seja hierárquica. E nem o facto de as referidas disposições dizerem que os gestores exercem a sua acção junto dos membros do Governo (artigos 23°, n°1 e 37°, n°1) faz deles órgãos adjuntos. A adjunção representa um vínculo mais ténue, que implica uma actuação dependente, porque marcada por tarefas de auxílio normalmente, distribuídas previamente por decisão administrativa. Aqui, o gestor está junto dos membros do Governo ou de serviços e entidades públicas (art. 6°, n°3, cit. D.R, 15/96) apenas porque a sua actividade se insere nos objectivos prosseguidos por esses serviços e entidades. Contudo, isso não faz deles órgãos hierarquicamente dependentes desses serviços, entidades e ministros até porque têm competências que a lei especial e originariamente lhes criou. Os poderes das entidades mencionadas relativamente aos gestores confinam-se a simples «controlo de nível superior» (art. 6°, n°4, do DR 15/96).

O que significa que o Ministro ou o Secretário de Estado a quem tiverem sido delegadas competências não têm sobre a matéria poder dispositivo paralelo, igual ou concorrencial ao dos Gestores. Para a gestão dos programas de iniciativa comunitária em apreço apenas os Gestores podem em exclusivo tomar resoluções finais que decisivamente comprometem a Administração, sem necessidade de a obrigar a uma decisão de 2° grau em sede de impugnação administrativa.

E mesmo que se entenda que a relação, em vez de tutelar, seja de superintendência, nem por isso as coisas mudam de feição. Também o recurso a existir haveria de ser tutelar (art. 177°, n° 1, do CPA) e estar expressamente previsto (n° 2, cit. art.). Nestes termos, o recurso administrativo, a existir, nunca seria hierárquico (art. 166°, do CPA). No máximo, seria o tutelar.

Simplesmente, o recurso tutelar só existe nos casos expressamente previstos e tem, salvo disposição em contrário, carácter facultativo (art. 177°, n° 2, do CPA).

Verdade é que o artigo 30º do DR 15/94 afirma a necessidade de recurso administrativo para o Ministro dos actos praticados pelos gestores dos programas. E estaríamos, então, perante um recurso tutelar necessário.

Simplesmente, a alusão à lei só pode ser entendida como reportada à lei stricto sensu, isto é, à lei enquanto acto legislativo formal emanado por órgão com poderes legislativos, e não ao acto de natureza regulamentar, como foi o caso.

Por essa razão, e por violação do princípio da primariedade da lei, o Acórdão do

Tribunal Constitucional n° 161/99, de 10/03/99, (proferido no âmbito do Recurso n° 43534 deste STA) viria a declarar inconstitucional a norma do art. 30°, n° 1 do DR 15/94. Donde, por ser ilegal, deve ser recusada a sua aplicação ao abrigo do disposto no art. 4°, n° 3, do ETAF (neste sentido, Ac. do STA de 23/09/99, Proc. n° 043534; 15/12/99, Proc. n° 044588, 10/02/2000, Proc. n° 045421, 20/06/2002, Proc. n° 048014, 26/06/2002, Proc. n° 045687;31/01/2002, Proc. n° 040429).

Temos assim que, no âmbito das competências próprias e exclusivas do Gestor, as decisões de gestão financeira que tomar são definitivas e executórias, não estando sujeitas a recurso administrativo necessário (assim o decidiram igualmente os Acs. do STA de 8/02/2001, Proc. n° 045919, 14.3.2002, Proc. n° 048235; de 23.5.02, Proc. n° 047868, 28/05/2002, Proc. n° 048040; 11/07/2002, Proc. 0905/02).

O que equivale a dizer que o acto contenciosamente recorrido, não contendo lesividade própria (essa estava contida no lº acto, o que foi administrativamente impugnado, apesar de ser imediata e contenciosamente recorrível), não é passível de recurso contencioso (Pleno do STA de 20/01/97, Proc. n°033343).

Razão pela qual negaríamos provimento ao recurso.

Lisboa, 2005/04/12

José Cândido de Pinho

Voto vencido quanto à fundamentação porque o estatuto de encarregado de missão devidamente analisado não pode reconduzir-se à comum e normal relação de hierarquia, como decidiu a tese vencedora, nem se conexiona com as relações de tutela, como defende outra tese.

O encarregado de missão é um representante especial do seu constituinte com plenos poderes para a matéria em que é mandatado, que surgiu no direito público administrativo sob duas influências simultâneas, uma privatistica, a do procurador civil e outra publicista, ligada ao direito internacional público, dos representantes das altas partes contratantes nas relações inter-estatais.

O encarregado de missão como representante do membro do Governo competente na matéria tem necessariamente por força da lei poderes de emitir declarações vinculativas nos mesmos termos do seu representado, nos limites da matéria em causa, repercutindo-se as suas tomadas de posição directa e imediatamente na esfera jurídica do ente público como se fossem tomadas pelo próprio membro do Governo.

Se se tratasse de um subalterno numa relação hierárquica para que teria a lei criado esta figura?

Portanto, no caso em análise nenhum recurso hierárquico tinha cabimento de uma decisão do Gestor do Programa Pessoa para o Membro do Governo que o tinha encarregado da missão de gerir precisamente aquela matéria e os interesses com ela relacionados.

Também nenhuma tutela pode existir na relação que em traços rápidos tentámos descrever.

Mas, não havendo recurso hierárquico obrigatório do despacho do Membro do Governo que era objecto do recurso contencioso, será que tal recurso devia ser rejeitado?

Parece-me que não, porque o recurso ou reclamação facultativa não devem constituir obstáculo ao recurso contencioso, antes devem ser fundamento de suspensão do prazo de interposição dele, quando se interprete a lei de acordo com o princípio constitucional da tutela efectiva e se veja o processo e o contencioso como forma de resolução de conflitos e de realização da justiça pela apreciação das pretensões dos cidadãos e não apenas como formalidade abstracta que abraça o processo como um fim em si numa cegueira conceptualista que transforma, por degenerescência, a administração da justiça em repositório de soluções formais-processuais.

Lisboa, 12/4/05

Rosendo Dias José