Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I Relatório
A. .., com melhor identificação nos autos, vem, a coberto do regime jurídico do DL 134/98, de 15.5 (com alterações introduzidas pelo art.º 5 da Lei n.º 4-A/2003, de 19.2), interpor recurso contencioso do despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 7.7.03, que procedeu à adjudicação à B..., da concessão objecto do concurso público internacional para a adjudicação da exploração dos serviços aéreos regulares Lisboa/Bragança e Bragança/Vila Real/Lisboa. Considerou, também, o Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC) como terceiro interessado, por ter tido intervenção no processo de licenciamento.
Alegou que havia concorrido ao concurso acima identificado e que tinha visto a sua proposta ser indevidamente preterida pela da recorrida particular B..., com base em deliberações emitidas pelo INAC, deliberações essas manifestamente ilegais, por violarem os princípios da boa fé, da tutela da confiança e da imparcialidade. Argumentou, igualmente, que, ao adjudicar à recorrida particular a concessão posta a concurso o acto recorrido violou, também, os princípios da estabilidade das propostas, da prossecução do interesse público e os da igualdade e imparcialidade
Na sua resposta autoridade recorrida sustentou que o recurso não merecia provimento já que o acto impugnado não violava nenhuma norma ou princípio jurídico.
A recorrida particular pronunciou-se pela improcedência do recurso, fundamentalmente, pelo facto de a proposta da recorrente não cumprir com o estabelecido no caderno de encargos, enquanto a sua o respeitava inteiramente.
De igual forma, também a recorrida particular INAC defendeu o improvimento do recurso, suscitando, contudo, diversas questões prévias.
A essas questões respondeu a recorrente nos termos que constam de fls.268 e ss., pugnando pela sua improcedência.
O Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
"O recurso vem interposto do despacho do despacho do Secretário das Obras Públicas, datado de 7 de Julho de 2003, nos termos do qual foi adjudicado o Concurso Público Internacional para a Adjudicação da Exploração, em Regime de Concessão, dos Serviços Aéreos Regulares entre Lisboa/Bragança e Bragança/Vila Real/Lisboa.
Ao despacho impugnado são assacados vícios de violação de lei decorrentes da violação dos princípios da boa fé, tutela da confiança, imparcialidade, igualdade, estabilidade das propostas e prossecução do interesse público.
Por sua parte, o recorrido particular Conselho de Administração Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC) suscita diversas questões prévias, com concretização numa invocada inaplicabilidade do regime previsto no DL n.º 134/98, de 15 de Maio, na intempestividade do recurso contencioso, na sua ilegitimidade passiva e na irrecorribilidade das suas deliberações.
Vejamos.
Começando pela análise das questões prévias, afigura-se-nos de perfilhar o entendimento já assumido no acórdão proferido no âmbito das requeridas medidas provisórias quanto à aplicabilidade ao presente recurso do regime instituído no DL n.º 134/98, o qual abrangeria todos os tipos de contrato de concessão ali enumerados: de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, o mesmo acontecendo relativamente à legitimidade passiva do recorrido particular INAC enquanto entidade reguladora do sector da aviação civil e, como tal, parte interessada e responsável pelo assegurar das condições de técnicas, operacionais e de segurança dos serviços aéreos a concessionar .
No referente à invocada intempestividade do recurso contencioso, a nova redacção introduzida pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro ao n.º 2 do artigo 3.º do DL n.º 134/98 que alarga o prazo de interposição do recurso contencioso de 15 dias para um mês, determina a total improcedência da questão suscitada.
Deslocada se me afigura, por último, a questão relativa à irrecorribilidade das deliberações do recorrido particular INAC, a propósito do que são produzidos argumentos respeitantes à sua natureza ou não de acto administrativo.
Com efeito, sendo, como é, objecto exclusivo do presente recurso contencioso o acto final de adjudicação do Concurso Público acima referido, a questão da irrecorribilidade dessas deliberações exorbita manifestamente do respectivo âmbito de conhecimento.
Em face do exposto, deverão improceder as questões prévias suscitadas pela recorrida particular INAC.
Quanto às questões de mérito do presente recurso contencioso, a recorrente vem defender a nulidade do acto de adjudicação do concurso com fundamento em ilegalidades que lhe são directamente atribuídas, bem como de eventuais ilegalidades que teriam sido cometidas em deliberação tomada pelo Conselho de Administração do INAC, que fora seu pressuposto e que teria projectado efeitos invalidantes sobre aquele acto de adjudicação.
Não se crê que as eventuais ilegalidades da sobredita deliberação possam ser objecto de conhecimento no âmbito deste recurso, já que a deliberação se não define como mero acto procedimental do concurso em causa, sem autonomia relativamente à conformação decisória concretizada no acto final de adjudicação, antes concretiza ela própria um verdadeiro acto administrativo proferido por entidade externa ao júri do concurso e que traduz uma decisão de um órgão da administração que ao abrigo de normas de direito público visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta- artigo 120.º do CPA.
Na verdade, a deliberação do INAC ao não conceder à operação da aeronave apresentada pela recorrente a concurso "uma excepção ao JAR-OPS 1.470(a)" de imediato produziu efeitos externos lesivos na sua esfera jurídica e, por consequência, as ilegalidades eventualmente cometidas e respectivos efeitos invalidantes só poderiam ser conhecidas através da interposição do pertinente recurso contencioso, o que não sucedeu.
Relativamente aos vícios imputados ao acto de adjudicação, a recorrente defende que o júri do concurso ao introduzir uma alteração à proposta vencedora, traduzida "na limitação da oferta de lugares à saída de Bragança de 18 para 14 passageiros", teria violado os princípios da imparcialidade, igualdade, da estabilidade das propostas e da prossecução do interesse público.
Ainda nessa matéria, em meu entender, a razão não acompanha a recorrente.
Na verdade, como assinala a recorrida particular B..., o júri do concurso não introduziu alterações à proposta vencedor, antes se limitou a valorizar para efeito de adjudicação a disponibilidade logo manifestada nos próprios termos da proposta para reduzir a oferta lugares nos voos em função das normas de segurança exigíveis, o que não acontece na proposta da recorrente. Daí que não se me afigure que o acto de adjudicação tenha tratado com desigualdade as propostas apresentadas a concurso, favorecendo uma delas, tão pouco tendo introduzido alterações nas mesmas por forma a violar o princípio da sua firmeza e estabilidade."
Colhidos os vistos cumpre decidir.
II Factos
Matéria de facto relevante que importa fixar:
a) A A.... (de ora em diante A...), ora recorrente, é, actualmente (em Julho de 2003), parte contratante no "Contrato de Concessão de Serviços Aéreos Regulares entre Lisboa/Bragança e Bragança/VilaReal/Lisboa" celebrado, em 28 de Agosto de 2000, entre a empresa e o Estado Português.
b) O Contrato em questão, de acordo com a respectiva Cláusula 2.ª, foi celebrado por um período de dois anos, com termos inicial e final, respectivamente, em 28 de Agosto de 2000 e 27 de Agosto de 2002, tendo sido posteriormente prorrogado até 27 de Agosto de 2003.
c) Ao longo de todo o período de vigência do Contrato, a A... cumpriu integralmente as obrigações de serviço público estabelecidas no Contrato de Concessão.
d) Por anúncio publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, Série C, n.º 100/07, de 25 de Abril de 2002 e no Suplemento ao Diário da República, III Série, de 16 de Maio de 2002, foi aberto novo Concurso Público para os serviços em questão.
e) Ao acto público do referido concurso, que teve lugar no dia 29 de Maio de 2002, compareceram como concorrentes a B... e a A..., nele tendo sido identificadas, respectivamente, como Concorrente n.º 1 e n.º 2 (Acta do Acto Público do Concurso cuja cópia se encontra nos autos como Doc. n.º 7 da recorrente; as referências posteriores são a documentos da recorrente).
f) No dia 13 de Agosto de 2002, foram as concorrentes notificadas, em sede de audiência prévia, do relatório preliminar do Júri, no qual se propunha que a adjudicação fosse feita à A... (Anexo I do Doc. n.º 8)
g) Dentro do prazo legal previsto para o efeito, a B... apresentou uma série de observações à proposta de adjudicação do Júri, designadamente no tocante à aeronave apresentada pela A... Beechcraft 8200, por alegadamente a mesma não obedecer às condições de segurança à descolagem no aeródromo de Vila Real (Anexo II do Doc. n.º 8).
h) Em 28 de Agosto de 2002, o Júri solicitou à Direcção de Operações e Segurança do INAC um parecer conclusivo sobre as questões levantadas pela B... e, ainda, um outro parecer conclusivo sobre as condições técnico-operacionais das aeronaves Dornier 228-200 matrículas ... e ... da B
i) Em 18 de Outubro de 2002, foi enviado ao Júri o Parecer da Direcção de Operações e Segurança do INAC referente às observações da B... e, em complemento deste, em 11 de Novembro seguinte, um documento versando sobre as condições técnico-operacionais das aeronaves apresentadas a concurso por ambas as concorrentes (Parecer da Direcção de Operações e Segurança e respectivo Anexo juntos, respectivamente, como Docs. n.ºs 9 e 10).
j) Em 20 de Novembro de 2002, o Júri pediu esclarecimentos adicionais ao Conselho de Administração do INAC, que os prestou em 2 de Dezembro de 2002, tendo igualmente facultado, em 16 de Dezembro seguinte, os Manuais de Voo e os Manuais de Operações de Voo de todas as aeronaves e disponibilizado um especialista para assessorar a consulta e análise dos mesmos (Oficio de resposta do Conselho de Administração do INAC datado de 02.12.2002 junto como Doc. n.º 11 ).
l) Findas as diligências instrutórias, o Júri elaborou, em 17 de Dezembro de 2002, o Relatório Final, tendo novamente deliberado propor a adjudicação à A..., desde que o INAC mantivesse a excepção ao Beechcraft 8200 (Anexo IV do Doc. n.º 8)
m) Por deliberação datada de 26 de Dezembro de 2002, o Conselho de Administração do INAC decide não conceder a referida excepção (Anexo VI do Doc. n.º 8).
n) Na sequência da deliberação do Conselho de Administração do INAC, o Júri, com fundamento no facto da não adjudicação trazer prejuízos para o interesse público, propõe, em 15 de Janeiro de 2003, que a concessão em causa seja adjudicada à B..., limitando a capacidade a oferecer à saída de Bragança em quatro passageiros (Anexo VIII do Doc. n.º 8).
o) No dia 23 de Janeiro de 2003, foram as concorrentes notificadas, em sede de audiência prévia, do referido Relatório Final, tendo ambas respondido atempadamente, e a A... requerido que fosse oficiado ao Conselho de Administração do INAC para rever a sua deliberação de 26 de Dezembro de 2003 e reformulado o projecto de decisão (Anexos XI e XII do Doc. n.º 8).
p) Em 6 de Fevereiro de 2003, o Conselho de Administração do INAC reitera a sua decisão de não conceder a excepção ao Beechcraft 8200 (Anexo XIII do Doc. n.º 8)
q) Em 19 de Maio de 2003, o Júri elabora o Relatório Final e propõe a adjudicação à B..., uma vez que, por um lado, não foi concedida a referida excepção e, por outro, a B... "admite limitar em cada sector o número de lugares apresentados a concurso, por forma a cumprir as normas de segurança" (Relatório Final do Concurso junto como Doc. n.º 8).
r) Nos termos e com os fundamentos constantes no referido Relatório, o Secretário de Estado das Obras Públicas adjudica, em 7 de Julho de 2003, à B... a Concessão (cfr. Doc. n.º 1).
s) A B..., no passado dia 28 de Agosto, iniciou a prestação dos serviços aéreos regulares concessionados na rota Lisboa / Bragança - Bragança / Vila Real/ Bragança, cumprindo integralmente com todas as obrigações de serviço público que enformam o contrato de concessão assinado.
t) O - "Código JAR OPS 1" - é aplicável ao presente concurso por força do ponto 10 do Caderno de encargos.
III Direito
1. A primeira questão a resolver tem a ver com a legitimidade passiva do Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC), chamado a intervir pela recorrente como terceiro interessado, nos termos do art.º 36, n.º 1, alínea b), da LPTA. A necessidade de intervenção no recurso contencioso, nestes termos, tem, exclusivamente, a ver com a possibilidade de a procedência do recurso contencioso lesar directamente direitos ou interesses legítimos desse interveniente (acórdãos STA de 20.11.97, no recurso 41631, e de 9.5.02, no recurso 481/02, entre muitos outros). Assim, não têm essa qualidade as pessoas ou entidades cuja esfera jurídica só indirectamente possa sair beneficiada ou prejudicada pela manutenção do acto impugnado na ordem jurídica. Como se sublinha no acórdão deste STA de 1.7.99, proferido no recurso 44249, "A expressão "possa directamente prejudicar", constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 36.º da LPTA, introduz um mecanismo de limitação do conceito de "interessados", afinando este conceito na perspectiva da lesão directa, real, efectiva de direitos ou interesses por eles prosseguidos. Daí que irrelevem, para este efeito, lesões ou prejuízos indirectos ou potenciais."
O INAC no procedimento analisado nos autos não teve qualquer intervenção directa, limitando-se, como autoridade reguladora do sector da aviação civil (DL 133/98, de 15.5, alterado pelo DL 145/02, de 21.5) e como uma das entidades fiscalizadoras do cumprimento das obrigações modificadas de serviço público (DL 138/99, de 23.4) a emitir os pareceres técnicos que lhe foram solicitados pelo júri. Não é, pois, prejudicada com o eventual provimento do recurso. O seu interesse na manutenção do acto é indirecto e consubstancia-se, apenas, na satisfação intelectual de ver sufragados os seus juízos técnicos.
Deve, portanto, ser arredada do processo. Esta circunstância conduz a que não tenham de ser consideradas as restantes questões por si colocadas: a inidoneidade do meio e a intempestividade do recurso contencioso (sempre se dirá, contudo, que as referidas questões foram suscitadas por inconsideração das alterações introduzidas no DL 134/98, de 15.5, pelo art.º 5 da Lei n.º 4-A/2003, de 19.2).
2. São duas as questões colocadas pela recorrente.
Um ponto importa desde já precisar. Quando a recorrente qualifica as deliberações (pareceres) do INAC como ilegais não está a impugná-las, tanto que não o fez, mas apenas a atacá-las na medida em que o acto recorrido, do Secretário de Estado das Obras Públicas, e a deliberação do júri do concurso que o antecedeu, se fundamentaram nelas para preterir a sua proposta.
No artigo 52 da petição de recurso a recorrente acaba por reconhecer que o INAC não lhe concedeu a excepção ao cumprimento de uma norma técnica - o "Código JAR OPS 1" (estabelece a fronteira entre "classes de performance" A e B em função da Massa Máxima à Descolagem (MMD) e o número de passageiros (PAX) autorizados; em termos simples, reporta-se ao peso global da aeronave à descolagem) . Admite, portanto, que a proposta que apresentou não respeitava a referida norma como admite também - artigo 29 da petição - que o cumprimento dessa norma é aplicável ao presente concurso por força do ponto 10 do Caderno de encargos.
Como se disse as deliberações do INAC não estão impugnadas no presente recurso. Na sua essência, assumem-se tais deliberações como pareceres técnicos, não podendo, assim, estar afectadas dos vícios que a recorrente lhes imputa no artigo 73 da petição, violação dos princípios da boa fé, da tutela da confiança e da imparcialidade. De duas uma: ou esses pareceres são ilegais por contrariarem normas jurídicas atinentes às práticas técnicas que lhes cumpria observar ou as respeitam, sendo legais nessa circunstância (o que está aqui em causa é, apenas, a vertente que negou à recorrente a excepção ao cumprimento daquela norma). Com efeito, o que ali se decidiu de relevante foi a verificação/constatação de que a proposta da recorrente não cumpria uma das regras impostas pelo caderno de encargos no âmbito deste concurso, o único que aqui está a ser apreciado, sendo irrelevantes todas as considerações aduzidas tendentes a demonstrar que em concurso anterior o cumprimento dessa regra foi dispensado. O acto que terá procedido a essa outra adjudicação está consolidado, não se conhecendo as incidências que o envolveram, sendo irrelevante no contexto do presente recurso. De resto, os vícios que a recorrente (mediatamente) imputa a essas deliberações só os figura por ter havido um acto anterior de sentido diverso, ou melhor, em que o INAC se terá pronunciado de forma diferente, concedendo a excepção que agora negou. Para além de não se saber, nem ter que se saber, se assim foi, esse facto sempre seria irrelevante. O que releva, e por isso está em causa, é verificar se as deliberações emitidas neste caso são legais, ou seja, se respeitaram as normas do concurso e se não ofenderam nenhuma das regras técnicas que o seu juízo teria de observar. E a esse propósito, a recorrente admite, por um lado, que aquelas deliberações - na vertente em causa - assentam no respeito da regra "Código JAR OPS 1", cujo cumprimento o caderno de encargos impunha, e por outro, não aponta qualquer violação de normas que essas deliberações devessem respeitar. Se tais deliberações, aqui em causa, são legais, tudo leva a supor que as emitidas no outro concurso, em sentido contrário, o não seriam, de modo que assim também não poderiam, em caso algum, servir de suporte à violação daqueles princípios já que a substância de tais princípios não poderia fundar-se em actos ilegais. A existir, nas ditas deliberações, qualquer ilegalidade por violação dos citados princípios ela teria que decorrer do seu próprio conteúdo, eventualmente, da sua desconformidade com as regras subjacentes à sua emissão.
Finalmente, tratando-se de pareceres técnicos a recorrente, se pretendesse atacar os seus fundamentos, teria que procurar convencer o Tribunal, invocando, e demonstrando, que os pressupostos em que assentavam não eram verdadeiros suscitando o respectivo vício de violação de lei. A recorrente, pretendendo contraditoriamente pôr em causa alguma da sua argumentação, acaba por reconhecer que afinal não havia contradição alguma porque a sua proposta não respeitava a norma em causa, o que levou à sua preterição (para além do citado artigo 29 da petição, podem ver-se os artigos 45, 52, 65, 72, etc.).
Se a recorrente não sabia que a licença anterior lhe fora concedida a título excepcional isso também não assume qualquer relevância no âmbito deste recurso. As regras do caderno de encargos obrigavam ao cumprimento dessa norma, como todos o reconhecem, e o seu avião não a respeitava. Se a outra recorrente apresentava um avião compatível com a norma é inquestionável que não fazia sentido persistir com regimes excepcionais. Por outro lado, a recorrente não podia pretender que a concessão fosse eternamente para si. Ao abrir-se um novo processo concursal todos os candidatos teriam de apresentar-se em igualdade de condições, respeitando os critérios pré-fixados no caderno de encargos. Um deles, a recorrente reconhece-o, repete-se mais uma vez, era o cumprimento da norma "JAR OPS 1", aplicável ao presente concurso por força do ponto 10 do Caderno de encargos.
É patente que a proposta da recorrente não cumpria com aquela norma, sendo certo que o júri também não estava obrigado a dispensá-la desse cumprimento, de modo que o acto recorrido não padece das ilegalidades que lhe foram assacadas por ter preterido a sua proposta.
3. Entende, contudo, também, a recorrente que, se a sua proposta não podia ser aceite por desrespeitar o caderno de encargos, a da recorrida particular, a proposta escolhida, também não merecia a adjudicação. Imputou a essa vertente do acto a violação dos princípios da estabilidade das propostas, da igualdade e da prossecução do interesse público. A recorrente repete que era sua a melhor proposta; não é verdade. A melhor proposta, para o júri, foi aquela que escolheu. A proposta da recorrente era a que tinha o melhor preço, mas a melhor proposta era aquela que globalmente satisfizesse as condições impostas pelo regulamento do concurso. Estando em causa meios aéreos, a segurança é o factor de primeira ordem a ponderar se de facto se quiser defender o interesse público. Se a norma técnica relativa à segurança foi imposta foi por se ter entendido que era o seu cumprimento que melhor assegurava o interesse das populações. Ao respeitar essa norma a proposta do recorrido particular era a que melhor assegurava esse interesse; assim, o acto recorrido, também nesta vertente, não violava o princípio da salvaguarda do interesse público.
Também não é verdade que a proposta da recorrida particular viole o princípio da estabilidade das propostas. A sua proposta era uma proposta firme e estável. Na verdade, como ali se afirma - página 8 - "A B... propõe-se efectuar estes serviços com uma aeronave marca Dornier 228, de 19 lugares, mas apresentada a concurso com uma configuração de 18 lugares ...sendo que a oferta de lugares é reduzida a 16 à saída de Vila Real. A aeronave limitará os lugares em cada sector, de acordo com as normas de segurança em vigor". Trata-se uma proposta firme e estável, que cumpre inteiramente com as regras do caderno de encargos, não podendo extrair-se do facto referido no seu segmento final qualquer violação desse princípio. É a enunciação de uma regra básica de segurança, tendente a adequar o peso da aeronave, com todos os lugares ocupados, às determinações das entidades competentes em matéria de segurança do voo. Acresce, ainda, que o respeito por esse princípio tem a ver, exclusivamente, com a formulação que o candidato deu à sua proposta e não com o tratamento que o júri lhe reservou, de modo que o candidato nunca poderia sair prejudicado por via das alterações que aquele lhe pudesse ter introduzido.
De qualquer modo, como sublinha o Magistrado do Ministério Público, no seu parecer: "...o júri do concurso não introduziu alterações à proposta vencedora, antes se limitou a valorizar para efeito de adjudicação a disponibilidade logo manifestada nos próprios termos da proposta para reduzir a oferta de lugares nos voos em função das normas de segurança exigíveis..."
Não ocorre, finalmente, a violação do princípio da igualdade já que a proposta da recorrente violava a norma "JAR OPS 1", uma das que o programa do concurso impunha, e a do recorrido particular não violava essa regra nem qualquer outra.
IV Decisão
Nos termos expostos acordam em:
a) julgar o do Instituto Nacional de Aviação Civil (INAC) parte ilegítima (art.º 288, n.º 1, alínea d), do CPC);
b) negar provimento ao recurso contencioso.
Custas a cargo da recorrente fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 450 e 250 euros.
Lisboa, 6 de Novembro de 2003
Rui Botelho – Relator – Freitas Carvalho – Pais Borges
