61079/12.5YIPRT.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa. Relatório: A A veio propor, em 9.4.2012, contra a R providência de injunção que, em face da oposição deduzida, veio a seguir a forma de processo declarativa. Pede a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia global de € 15.197,62, incluindo a taxa de justiça suportada no montante de € 153,00, sendo € 14.804,50 respeitante ao valor não pago por esta à A. na sequência do fornecimento de bens e serviços na área da construção civil entre 23.12.2010 e 9.4.2012, e € 240,12 a título de juros vencidos. Na oposição apresentada, veio a Ré invocar, em síntese, o cumprimento defeituoso do contrato por parte da A.. Afirma que tendo sido acordado o fornecimento e aplicação por esta de um pavimento com propriedades técnicas específicas, anti-estático condutivo, nas suas instalações, a A. não cumpriu os prazos estabelecidos e executou os trabalhos de forma deficiente, não tendo procedido, como lhe competia, à eliminação dos defeitos que ela própria reconheceu existirem, pelo que não está a Ré obrigada a pagar o preço em falta até que o pavimento seja substituído (ver arts. 145º e 146º da oposição), ocorrendo a excepção do não cumprimento. Pede a improcedência da causa e deduz, por seu turno, pedido reconvencional contra a A.. Por despacho de fls. 52/53 foi julgada inadmissível a reconvenção, atenta a forma de processo, indeferindo-se a mesma. A A. respondeu à matéria da excepção arguida no início da audiência de julgamento, impugnando, no essencial, os factos para tanto alegados e concluindo pela improcedência da excepção. Depois de juntos documentos e de inquiridas as testemunhas oferecidas, veio o Tribunal a determinar a reabertura da audiência para produção de mais prova, ordenando a realização de perícia por um único perito. Realizada a perícia e prestados os esclarecimentos solicitados, por escrito e em audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, em 24.4.2014 , que decidiu nos seguintes termos: “(...) julga-se procedente por provada a presente ação e, em consequência, condena-se a ré a pagar à autora a quantia de € 14.804,50 acrescida de juros vencidos no valor de € 240,12; e ainda os juros vincendos, até pagamento. Custas pela ré, ( art. 527º do CPC ). (...).” Inconformada, interpôs recurso a Ré, culminando as alegações por si apresentadas com as seguintes conclusões que se transcrevem: A A. peticionava a condenação da R. no pagamento de facturas oriundas do fornecimento e colocação de um pavimento nas suas instalações, no valor de €:14.804,50, ao que a R. deduziu Oposição, na qual invocou o não cumprimento atempado e total da empreitada, bem como, defeitos na realização da mesma, pois após a conclusão das obras verificou-se que em certas zonas do pavimento colocado, haviam bolhas, e que o mesmo se estava a descolar, e que por tal, considerando a especificidade da actividade técnica da R., esta encontrava-se assim comprometida. Tais defeitos, que foram declarados como provados, Em diversas zonas do pavimento aplicado na área de produção da requerida – “PCBA”, o mesmo está a levantar, a desprender-se do chão sobre o qual foi colocado, apresentando bolhas, defeitos estes, que, após terem sido detetados pela R. foram comunicados à A.. A causa provável das referidas anomalias ou bolhas é a falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito de cargas intensas, equipamento mais empilhador, associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos. Também foi considerado e valorado pelo Tribunal à Quo que, a testemunha JS, que procedeu à aplicação do pavimento, a mando da autora, disse ter utilizado todos os materiais recomendados pela marca, tendo aplicado ainda um aditivo (primário) na zona de entrada ou garagem, por se tratar de zona sujeita a passagem de veículos; que a testemunha JM, diretor de produção da ré, disse que das duas áreas em que a autora aplicou o pavimento, apenas surgiram bolhas ou anomalias naquela onde a ré tem situada a sua área de produção e respetivos equipamentos, sendo que atribuiu o aparecimento das bolhas à não aplicação de um selante, e ainda concluiu o senhor perito que a causa dos empolamentos se deveu a “falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito dessas cargas intensas associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos. Porquanto existiu um manifesto erro de julgamento e de enquadramento legal da factualidade dada como provada, por parte do Tribunal à Quo. A própria A. antes de realizar os trabalhos que foram objecto da empreitada, fez deslocar ao local os seus técnicos, que tiveram a oportunidade de verificar qual a actividade que iria ser desenvolvida no local, pelo que teve ao seu alcance todos os dados necessários para que aplicasse um pavimento com a necessária resistência para o efeito. No pavilhão da entrada do estabelecimento da R., o pavimento está perfeito, e suporta todo o tipo de cargas e trabalhos constantes com o empilhador, pelo simples facto – matéria considerada provada e analisada pelo Tribunal à Quo – em virtude do facto de naquela zona, ter sido aplicado pela testemunha João Silva, a mando da própria A., um aditivo (primário) na zona de entrada ou garagem. Aditivo esse que não foi aplicado na zona onde se revelaram as supra referidas anomalias. E, como a A. não aplicou tal primário na restante zona, é óbvio que não procedeu com o cuidado e a perícia com que deveria, causando a ocorrência de tais defeitos. Fácil é de concluir que a A. deveria ter ordenado a aplicação desse tal primário em todas as zonas das instalações, e não apenas na entrada. Provado o cumprimento defeituoso, é sobre o devedor que recai a prova de que o mesmo não procede de culpa sua. Culpa esta que a A., diga-se em abono da verdade, nem sequer procurou afastar. Quando a prestação for defeituosamente cumprida, o devedor, cuja culpa se presume, responde pelo prejuízo causado ao credor, nomeadamente pela eliminação dos defeitos ( artigos 799º , 1, e 1221º a 1223º do Código Civil ). Assim, a existência desses defeitos, por força da excepção de não cumprimento do contrato, invocada pela R., obsta ao pagamento da prestação em falta até à sua eliminação, nos termos do disposto no artº 428º do C. Civil. Procedendo assim, a excepção de não cumprimento contratual invocada pela R.. A empreiteira, ora A. não está vinculada apenas à obrigação de realizar uma obra, de obter certo resultado, porquanto, ela encontra-se ainda vinculada a executar uma obra isenta de vícios e conforme com o convencionado, quer dizer, sem defeitos (artºs 1218 nº 1 e 1219 nº 1 do Código Civil). Obra defeituosa é, portanto, aquela que tiver um vício ou se mostrar desconforme com aquilo que foi acordado. O vício corresponde a imperfeições relativamente à qualidade normal das prestações daquele tipo; a desconformidade representa uma discordância com respeito ao fim acordado, e que estão supra descritas, e foram consideradas como provadas. Caberia à A., por conhecer a actividade industrial da R., aplicar um pavimento, que, à semelhança do aplicado na divisão da entrada, não cedesse com a circulação de máquinas, pois até a visitou antes da aplicação do pavimento, bem sabendo assim com o que contava, não podendo desconhecer a actividade desenvolvida e a desenvolver pela R.. E, ainda que assim se não entendesse, o que só por mera hipótese académica se admitiria, existindo sequer uma dúvida quanto à perfeição, ou não, dos trabalhos realizados pela A., a solução apenas poderia, e deveria ser, a que obriga o artº. 414º do C.P.C., resolvendo-se contra quem o facto aproveita, e, sendo neste caso o devedor da obrigação de realização do resultado da empreitada, a A., a solução apenas poderá ser resolvida contra a mesma, ou seja, não tendo a A. logrado provar que a imperfeição que existe, não procedia de culpa sua. Ora, está mesmo comprovado que o instalador do pavimento, a mando da A., além de utilizar o material menos resistente para regularizar a base de assentamento numa das salas, justamente aquela em que ocorreram os defeitos, não seguiu diversas regras básicas na execução da obra, a principal das quais foi não ter medido o teor de humidade da base de assentamento para determinar se podia proceder à instalação. Tendo, contudo, e de forma indevida, a peritagem desvalorizado tal facto. Tanto mais que, os senhores Peritos, relativamente à questão 60, a foto mostra um empolamento ao lado do pé da máquina. Existindo o empolamento antes da máquina ser pousada, a “bolha” teria que se deslocar para em torno do pé. Tal imagem, além de único caso, não é acompanhada de quaisquer outros indícios de arrastamento. A A., enquanto entidade especializada neste tipo de trabalhos, sabendo a que tipo de indústria se destina o chão (fábrica de placas electrónicas electrónica) e conhecendo o tipo de equipamentos que nessa indústria opera, e que apenas após a colocação do revestimento vinílico os equipamentos seriam colocados nos seus lugares, sabia exactamente qual o tipo de uso que lhe seria dado, tanto na instalação, como posteriormente. O devedor da prestação – a ora A. empreiteira – teria de realizar a prestação a que estava obrigada com o respeito pelos três princípios que informam o cumprimento das obrigações – a pontualidade do seu cumprimento – artigo 406º , 1, e 762º , 1, do Código Civil ; deve ainda agir nos termos impostos pela boa-fé – artigo 762º , 2, do CC e a prestação deve ser efectuada integralmente – artigo 763º do Código Civil . Resultou bem claro que a A. não cumpriu com a realização prévia e perfeita da sua prestação, no âmbito da execução do respectivo contrato de empreitada. É da mais elementar Justiça que, o contraente que cumpre defeituosamente a sua obrigação não tem o direito de exigir, da outra parte, a respectiva contraprestação enquanto não corrigir o defeito da sua prestação. Seria manifestamente injusto que a Empreiteira pudesse ser paga na íntegra por força de uma obra que não realizou, ou que realizou mal e com defeitos. Tendo a ora Recorrente (dona da obra) logrado demonstrar e provar a existência de cumprimento defeituoso por parte da ora Recorrida (empreiteira), e estando-se perante um contrato sinalagmático, sempre assistiria àquela o direito de não cumprir com a sua obrigação correlativa de pagar o preço, até que a prestação defeituosa fosse corrigida, o que, não tendo ainda acontecido, não é ainda devido qualquer pagamento da restante parte do preço, peticionada pela A.. Dessa forma a R. nada deve à A. seja a que titulo for, não tendo entrado nunca em mora. Ao não ter decidido desta forma, o Tribunal à Quo, violou as normas supra referidas, sendo a decisão recorrida nula e ilegal, nos termos supra expostos. Nestes termos, deverá ser revogada a decisão recorrida por ser ilegal, e nula, devendo ser substituída por uma outra que, declarando a acção improcedente por não provada, absolva a R. do respectivo pedido.” Pede a procedência do recurso. Em contra-alegações, concluiu a A./recorrida: A Recorrente não vem invocar no presente recurso qualquer situação que leve à eliminação de factos provados e ou ao aditamento de novos factos à matéria de facto dada como provada, nem sequer se requerendo que o Tribunal da Relação lance mão da faculdade de alteração da matéria que lhe assiste nos termos do CPC. E nada sendo requerido em tal matéria, deve considerar-se fixada a matéria de facto dada como provada na douta sentença. A matéria de facto dada como provada decorre da prova produzida não merecendo qualquer reparo. Embora se tivesse provado que na área de produção da Recorrente PCBA o pavimento apresenta bolhas, igualmente não se provou que tais defeitos fossem imputáveis a acção ou omissão imputável à autora na execução da obra. Ao invés, o que se provou, é que tais defeitos devem-se à acção da R., que fez deslocar no pavimento cargas pesadas e inadequadas e para cuja necessidade não provou ter alertado a autora. Não se provou, nem a R. o alegou na oposição, que aos técnicos da A. que se deslocaram ao local tenha sido dada informação ou verificada a actividade que iria ser desenvolvida (manifesta contradição pois se a actividade ainda ia ser desenvolvida, como era verificável) antes se provou que não foi dada informação à A. Ao apreciar a prova produzida, o Tribunal valorou correctamente o testemunho de JS porquanto, não só declarou ter usado todos os materiais recomendados, aplicando um aditivo (primário) na zona de entrada ou garagem, por se tratar de uma zona sujeita a passagem de veículos, como ao ter avistado nas instalações da recorrente uma máquina pesada, avisou que se tratava de equipamento que poderia causar danos ao pavimento, tendo atribuído a origem das bolhas no pavimento a rodagem ou arrastamento de máquinas pesadas, visto que eram visíveis marcas de tracção. Ao apreciar a prova produzida, o Tribunal valorou correctamente o testemunho de JM, o qual atribuiu o aparecimento de bolhas à não aplicação de um selante, mas sem a menor razão, quer por falta de razão de ciência para tal convicção, nem por tal facto ter sido assinalado pelos técnicos especializados no pavimento. O Tribunal valorou correctamente a prova pericial produzida, a seu pedido, que concluiu que a causa dos empolamentos se deve a falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito de cargas intensas associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos. A recorrente não alegou, nem provou que tivesse fornecido à recorrida elementos concretos e objectivos em relação à actividade que iria desenvolver no local, nomeadamente quanto ao equipamento e respectivo peso que iria ser colocado no local. A aplicação de primário na sala de entrada tem a ver com o facto de ser uma zona de passagem de veículos, o que não sucede na área restante pelo que não era exigível outra conduta à Recorrida. A recorrida cumpriu, com perfeição, a sua obrigação contratual, sendo que as bolhas surgidas não decorrem de culpa sua, presunção que logrou afastar. In casu , e uma vez que as bolhas surgidas não decorrem de culpa da Recorrida, mas sim de conduta imputável à Recorrente, não é aplicável a figura de excepção de não cumprimento do contrato. A Recorrida não conhecia, nem tinha obrigação de conhecer a actividade industrial da recorrente, sendo que esta não cuidou de a informar ou de fazer outras exigíveis quanto às características de pavimento, para além da condutividade. A recorrente não alegou, nem provou qualquer violação das regras de arte na execução da aplicação do pavimento pela recorrida. Ao invés, tendo a Recorrente executado as tarefas de acordo com as indicações que possuía e aplicado os materiais de forma correcta, tem o direito de receber o preço ajustado, o qual não foi pago pelas alegadas e invocadas dificuldades económicas da Recorrente.” Pede a confirmação do julgado. O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata nos próprios autos e efeito meramente devolutivo. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. Fundamentos de Facto: A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade: A autora prestou à ré, a solicitação desta, e de acordo com o constante da proposta de fls. 61 a fls. 62, serviços na área da construção civil, fornecendo e aplicando pavimentos numa obra em SA. Na sequência do acordado entre as partes, a autora emitiu e apresentou à ré as seguintes faturas: Fatura nº 14139, de 30-11-2010, no valor de € 8.840,76; e que foi imediatamente paga; Fatura n.º 14169, de 23-12-2010, de vencimento imediato, no valor de € 14.011,58, estando ainda em dívida a quantia de € 1.511,58; Fatura n.º 14199, de 19-01-2011, de vencimento imediato, no valor de € 13.293,00. A ré não pagou os montantes supra indicados de € 1.511,58 e € 13.293,00. A ré tem uma área de produção dividida em duas zonas distintas, uma designada de “Final Assembly”, adiante “FA” e outra denominada de “Printed Circuit Board Assembly”, doravante “PCBA”. Na área de “PCBA” encontram-se em funcionamento máquinas de produção eletrónica. Em diversas zonas do pavimento aplicado na área de produção da requerida – “PCBA”, o mesmo está a levantar, a desprender-se do chão sobre o qual foi colocado, apresentando bolhas. Os defeitos detetados pela requerida foram comunicados à requerente. A causa provável das referidas anomalias ou bolhas é a falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito de cargas intensas, equipamento mais empilhador, associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos. Fundamentos de Direito: Cumpre apreciar do objecto do recurso. Como é sabido, são as conclusões que delimitam o seu âmbito. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso. Compulsadas as conclusões supra transcritas, temos que a única questão a apreciar respeita à decidida improcedência da excepção do não cumprimento arguida pela Ré. Com efeito, a larga argumentação recursiva da apelante – aliás, continuada pela apelada em contra-alegações – sobre certos meios probatórios, e até sobre certos factos que cada uma das partes considera provados, é inteiramente inócua, porquanto a recorrente não impugna validamente a decisão proferida quanto à matéria de facto . Como dissemos, é pelas conclusões que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem , podendo o recorrente aí restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (cfr. nº 3 do art. 684 do C.P.C . de 1961 e nº 4 do art. 635 do C.P.C . de 2013). Por outro lado, seja no domínio do C.P.C. de 1961 ( art. 685-B ) seja no domínio do C.P.C . de 2013 (art. 640), ao recorrente que impugne a matéria de facto caberá sempre indicar, sob pena de rejeição imediata do recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (aos quais deve aludir na motivação do recurso e sintetizar nas conclusões), especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que, em seu entender, impunham decisão diversa quanto a cada um desses factos e propor, ainda, a decisão alternativa sobre cada um deles. Ora, é manifesto que a recorrente não observa as regras indicadas sendo que nem tão pouco requer a alteração da decisão nesta vertente, tal como foi assinalado pela recorrida. Assim, é aos factos julgados assentes, definitivamente fixados, que tem de ser aplicado o direito. Ou seja, cumpre partir do que se encontra provado , sendo de afastar todas as considerações e/ou suposições que ali não encontrem o indispensável suporte . Isto posto, ocioso será rever o que foi dito em audiência posto que não tenha sido vertido na factualidade julgada assente. Uma vez fixados os factos conforme acima reproduzido, façamos então o respectivo enquadramento jurídico, relembrando os fundamentos do pedido e da defesa. Como vimos, a A. pedira na acção o pagamento das facturas não pagas referentes ao preço acordado dos trabalhos de construção civil que realizara para a Ré. A Ré veio opor que a obra foi executada com defeitos, não tendo a A. cumprido de forma integral o acordado. Invoca a excepção de não cumprimento do contrato, por nada estar obrigada a pagar até reparação dos defeitos, concluindo pela improcedência da causa. Na sentença, decidiu-se pela improcedência da excepção de não cumprimento do contrato e pela procedência do pedido, justificando-se a decisão nos seguintes termos: “(...) No caso, apurou-se que após a realização da obra surgiram anomalias no pavimento colocado, tendo a ré denunciado tais defeitos, por os imputar a uma defeituosa prestação por parte da autora. Não se provou, todavia, que tais defeitos fossem imputáveis a ação ou omissão imputável à autora na execução da obra; pelo contrário, provou-se deverem-se a ação da ré, que fez deslocar no pavimento cargas pesadas e inadequadas, e para cuja necessidade não provou ter alertado a autora. Não provou, portanto, a ré, a existência de nexo de causalidade entre as anomalias e a execução da obra, pela autora, com violação dos deveres que lhe incumbiam ( artigo 1208º do Código Civil ). Falece, assim, a arguida exceção de não cumprimento. Provando-se que a autora realizou a prestação a que estava obrigada, constituiu-se a ré na obrigação de pagar o respetivo preço. Não cumprindo a obrigação de pagar à autora os valores em causa a ré constituiu-se em mora desde as datas de vencimento das faturas ( artigo 804º nº2 al. a) do Código Civil ), devendo ser condenada no pagamento dos valores em dívida e ainda no pagamento de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal. Termos em que procede o pedido, nele devendo ser condenada a ré. (...). Analisando. Estamos indiscutivelmente no âmbito de aplicação das regras da empreitada previstas no Código Civil, sendo que o cumprimento defeituoso do empreiteiro é invocado por via de excepção. Dispõe o art. 1208 do C.C. que: “O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.” Como explica Pedro Romano Martinez, a propósito de saber se a responsabilidade do empreiteiro se circunscreve aos defeitos existentes à data da entrega da obra: “(…) O cumprimento defeituoso do contrato de empreitada funda-se na ideia de que o empreiteiro está adstrito a uma obrigação de resultado. Ele está obrigado a realizar a obra conforme o acordado e segundo os usos e regras da arte. Se a obra apresenta defeitos, não foi alcançado o resultado prometido.” ( ) O primeiro aspecto, por isso, a ter em conta no enquadramento jurídico dos factos em apreço passa por recordar que a responsabilidade contratual pressupõe sempre a culpa, excepto estando prevista a responsabilidade objectiva, quer por via legislativa quer por acordo das partes no domínio do princípio da autonomia da vontade( ). “(…) Daí que a responsabilidade contratual do empreiteiro também exija um nexo de imputação da existência do defeito a um comportamento censurável deste, num juízo abstracto, tendo como padrão o técnico de realização da obra em causa competente, só podendo ocorrer uma responsabilização objectiva do empreiteiro nas situações de previsão legal excepcional, ou quando as partes assim o estipulem. (…)” ( ). Em todo o caso, e de acordo com o art. 799, nº 1, do C.C.( ), o dono da obra beneficia da presunção de culpa do empreiteiro . Como diz Pedro Romano Martinez: “(…) A responsabilidade do empreiteiro baseia-se, pois, na culpa, mas há uma presunção de negligência do devedor (art. 799, nº 1, CC); provado o defeito e a sua gravidade, que incumbe ao dono da obra, presume-se que o cumprimento defeituoso é imputável ao empreiteiro. (…)” ( ). Assim, ao dono da obra bastará demonstrar a existência do defeito na obra executada, cabendo ao empreiteiro provar que este não procede de culpa sua . Explica J. Cura Mariano que: “(…) O estabelecimento desta presunção resulta do facto de, sendo a culpa, segundo as regras da experiência, normalmente inerente ao incumprimento contratual, deve competir ao devedor provar a verificação da situação anormal de ausência de culpa. Além disso, sendo o devedor quem controla e dirige a execução da prestação tem maior facilidade de conhecer e demonstrar as causas da verificação do incumprimento.” ( ). Também Pires de Lima e A. Varela referem que: “(…) Só o devedor está, por via de regra, em condições de fazer a prova das razões do seu comportamento em face do credor, bem como dos motivos que o levaram a não efectuar a prestação a que estava vinculado. (…)” ( ). Por conseguinte, cumprirá ao empreiteiro demonstrar que a causa da deficiência verificada não lhe é imputável, que não teve efectiva culpa na sua produção . De resto, “(…) Este ónus de prova não se satisfaz com a simples demonstração que o empreiteiro, na realização da obra, agiu diligentemente, ficando o tribunal na ignorância de qual a causa e quem merece ser censurado pela verificação do defeito apontado pelo dono da obra. Nesta situação, continua a funcionar a presunção de que o devedor da prestação é o culpado. O empreiteiro tem que provar a causa do defeito, a qual lhe deve ser completamente estranha, o que bem se compreende pelo domínio que este necessariamente teve do processo executivo da prestação . Só assim se exonerará da responsabilidade pelo defeito existente na obra por si realizada . (…)” ( )(sublinhado nosso). Fazendo aplicação de tais ensinamentos ao caso concreto, é evidente que não podemos subscrever o entendimento seguido na sentença. De acordo com a escassa factualidade apurada, comprovou-se que, tendo a A. fornecido e aplicado pavimentos para a Ré numa obra em SA, em diversas zonas do pavimento aplicado, na área de produção da Ré (“PCBA”), o mesmo está a levantar, a desprender-se do chão sobre o qual foi colocado, apresentando bolhas (pontos 1 e 6 supra). Provou-se, ainda, que tais defeitos foram comunicados à A. (ponto 7). Com o devido respeito, nada mais de relevante se demonstrou com interesse para a decisão do pleito. Na verdade, o vertido no último ponto da matéria assente – com o teor: “A causa provável das referidas anomalias ou bolhas é a falta de resistência mecânica da massa de regularização sob o efeito de cargas intensas, equipamento mais empilhador, associadas a movimentos de arrastamento na colocação dos equipamentos” (ponto 8 supra) – corresponde a uma simples suposição, conjectura ou probabilidade (de grau indefinido, diga-se), que nada nos adianta sobre a efectiva causa dos defeitos verificados. Isto é, dizer-se que a causa provável de um defeito é uma, não significa que não seja, na realidade, outra, pois um juízo de probabilidade é, por definição, incompatível com um juízo de certeza . Tal vale por dizer que o referido no ponto 8 supra não traduz, afinal, a prova de qualquer facto em si mesmo, antes significando que não ficou demonstrada, com um mínimo de segurança, a causa dos defeitos verificados na obra . Não pode, por isso, afirmar-se, como consta da sentença, que os defeitos se devem à acção da Ré “que fez deslocar no pavimento cargas pesadas e inadequadas, e para cuja necessidade não provou ter alertado a autora” , pois tal não resulta minimamente da matéria que foi julgada assente nos autos. Assim sendo, temos de presumir, nos moldes e pelas razões atrás indicadas, a culpa da A. nos defeitos verificados no pavimento por si fornecido e colocado em SA a pedido da Ré. Era à A. que incumbia demonstrar que nenhuma culpa teve na produção dos defeitos, sendo, como atrás assinalámos, insuficiente a prova de que agiu com diligência ou que não é possível apurar a causa ou quem merece ser censurado pela verificação da deficiência. Por conseguinte, atenta a factualidade assente, forçoso é concluir que a A. não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si recaía . Aqui chegados, vejamos se tal justifica que a Ré não tenha pago a parte do preço da empreitada que a A. reclama na acção. É indiscutível que o dono da obra pode invocar o cumprimento defeituoso do empreiteiro para suspender o cumprimento da sua obrigação de pagar o preço, utilizando a faculdade a que alude o art. 428 do C.C.( )( ). A denominada excepção de não cumprimento do contrato (“exceptio non adimpleti contractus” ) que tem de ser invocada, de forma expressa ou tácita, não podendo o juiz dela conhecer oficiosamente( ), não funciona, todavia, como forma de sanção, “(…) mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral” ( ). A sua verificação em concreto não extingue, por isso, o direito de crédito de que é titular o outro contraente, dando apenas lugar à suspensão da exigibilidade da sua obrigação, podendo o excipiente recusar a prestação sem incorrer em mora . Deste modo, verificando-se a procedência da excepção, será o réu absolvido do pedido, o que não impedirá o credor de propor nova acção para fazer valer o seu direito logo que as circunstâncias se modifiquem, cessando a eficácia da excepção( ). A excepção do não cumprimento funciona também quando tiver havido cumprimento defeituoso, mas para que possa invocar-se a mesma é necessário que qualquer uma das prestações do sinalagma esteja ainda por cumprir e que o respectivo cumprimento seja ainda possível, pois se o incumprimento for definitivo a excepção não pode actuar( ). Como dissemos, por via da excepção o contraente limita-se a retardar a sua prestação até que a outra seja cumprida, e tal pressupõe a validade e subsistência do contrato. Havendo resolução, o contraente recusa definitivamente a prestação ou exige a sua restituição, se for o caso. O devedor usará um ou outro destes meios consoante o incumprimento da contraparte seja ou não definitivo. Vejamos então quais os direitos que assistiam, na circunstância, à Ré, dona da obra, e que esta podia opor à A.. D acordo com os arts. 1221, 1222 e 1223 do C.C., que aqui são de convocar, o lesado com a execução defeituosa, para se ressarcir dos prejuízos sofridos, deverá exigir ao empreiteiro, em primeiro lugar, a eliminação dos defeitos, ou, caso não possam ser eliminados, exigir nova obra; não sendo os defeitos eliminados ou construída de novo a obra, pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, esta última se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. Ou seja, é pacífico que os direitos conferidos pelas indicadas disposições legais não podem ser exercidos de forma arbitrária mas sim sucessivamente e pela ordem dos mesmos constante ( ). No caso temos apenas como provado que a Ré comunicou à A. a existência de defeitos na realização da obra (ponto 7). Na acção, por seu turno, e perante o pedido de entrega de parte do preço não pago, a Ré, invocando a excepção de não cumprimento do contrato prevista no art. 428 do C.C., opôs que a obra foi executada com defeitos, pelo que não está obrigada a pagar o preço em falta até que a A. realize a prestação a que está obrigada “ou seja, reparar os defeitos detetados e existentes no pavimento por si colocado, substituindo o mesmo” (ver arts. 145º e 146º da oposição). A Ré invoca assim nos autos, de forma clara, que faz depender o pagamento do preço à A. da eliminação por esta dos defeitos na obra. Por outro lado, mesmo no campo dos factos e muito embora nada tenha sido dado como provado a tal propósito, só pode compreender-se a comunicação da existência dos defeitos por parte da Ré à A. no sentido de que a primeira pretende a respectiva eliminação. Assim sendo, dúvidas não haverá de que a Ré faz depender o pagamento em falta da eliminação dos defeitos ou da construção de nova obra, respeitando a ordem prevista nas disposições legais acima citadas. Como nos diz ainda J. Cura Mariano: “(…) nos casos em que o preço não tenha que ser integralmente pago em momento anterior ao da entrega da obra, o dono desta pode suspender o pagamento duma parte, proporcional à desvalorização provocada pela existência de defeitos, enquanto estes não tenham sido eliminados, ou não tenha sido realizada nova obra, ou o dono da obra não tenha sido indemnizado dos prejuízos sofridos. (…)” ( [16] ). Na situação em análise não foi, além do mais, demonstrado que a obrigação de pagamento das facturas aqui reclamadas fosse anterior à entrega da obra nem tão pouco que o valor destas seja desproporcionado com relação à desvalorização provocada pela existência de defeitos. Por conseguinte, comprovando-se que existem deficiências na obra levada a cabo pela A. (pontos 4 e 6 supra) e a presunção de culpa desta na sua verificação, tendo em vista os direitos que à Ré assistem em conformidade com o disposto nos arts. 1221, 1222 e 1223 do C.C., tem de proceder a invocada excepção do não cumprimento. Deve, por isso, improceder a acção, absolvendo-se a Ré do pedido, sem prejuízo da A. poder vir a exigir o pagamento das facturas logo que os defeitos sejam eliminados e cesse a eficácia da excepção. Procede, deste modo, o recurso . Decisão: Termos em que e face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em, julgando procedente apelação, revogar a sentença recorrida e absolver a Ré do pedido por procedência da arguida excepção do não cumprimento. Custas pela apelada/A.. Notifique. Lisboa, 3.2.2015 Maria da Conceição Saavedra Cristina Coelho Roque Nogueira [1] “Direito das Obrigações – (Parte Especial) Contratos”, 2ª ed., pág. 469. [2] Cfr. João Cura Mariano, “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 5ª edição Revista e Aumentada, págs. 68 e ss. [3] João Cura Mariano, ob. cit., pág. 68. [4] Dispõe o art. 799, nº 1, do C.C., que: “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.” [5] Ob. cit., pág. 472. [6] ob. cit., pág. 71. [7] “Código Civil Anotado”, 4ª ed., vol. II, pág. 54, em anotação ao art. 799 do C.C.. [8] J. Cura Mariano, ob. cit., pág. 71. [9] De acordo com o nº 1 deste preceito: “Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.” [10] J. Cura Mariano, ob. cit., págs. 159 e ss., e Pedro Romano Martinez, ob. cit., pág. 473. [11] Ver Ac. RC, de 8.6.1993, CJ 1993, t. 3, pág. 55, e Ac. RG de 9.4.2003, CJ 2003, t. 2, pág. 281. [12] Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., vol. I, pág. 406. [13] A este propósito, ver o Ac. RG de 22.1.2003, Proc. 1424/02-2, in www.dgsi.pt. [14] Ver citado Ac. RC de 8.6.1993, CJ 1993, T. 3, pág. 55. [15] Cfr., v.g., entre muitos outros, o Ac. RE, 14.4.1988, CJ, t.2, pág. 267, o Ac. RP, 27.1.92, BMJ 413/609, o Ac. STJ, 2.12.93, CJ, t.3, pág. 157, o Ac. RC, 6.1.1994, CJ, t.1, pág. 11, e o Ac. RL de 1.7.2008, Proc. 7413/2007-7, em www.dgsi.pt . [16] Ob.cit.,pág.161.