CUMPRE DECIDIR:
Do despacho recorrido resulta:
Da não punição criminal da conduta imputada na acusação face à entrada em vigor do DL n.º 315/2009, de 29 de Outubro:
O Ministério Público deduziu acusação imputando à arguida ML..., a prática, em autoria material, de um crime de ofensa integridade física por negligência, p. e p. pelo art.148º, n.º1, do Código Penal.
Na acusação são imputados à arguida os seguintes factos:
No dia 17.01.2016, pelas 10h50m, na Rua Afonso de Albuquerque, Sacavém, Loures, a ofendida MO... encontrava-se apeada a passear o cão de que é proprietária, preso pela trela.
No mesmo local encontrava-se a arguida e o cão de que esta é proprietária, sem trela ou açaime.
Ao avistar o cão da ofendida o cão da arguida correu na direção do mesmo.
Ao chegar próximo da ofendida e do cão desta o cão da arguida desferiu uma dentada no braço esquerdo.
A arguida viu o cão de que é proprietária a morder o braço da ofendida e nesse momento aproximou-se do seu cão colocou-lhe a trela e afastou-se do local, levando o cão.
Em consequência direta e necessária da conduta do cão da arguida, a ofendida sofreu ferida na região posterior do braço esquerdo, com hematoma, que lhe determinaram 10 dias de doença, sem incapacidade para o trabalho.
Nada nem ninguém determinou a prática dos factos descritos, a não ser a falta de cuidado da arguida, que não acautelou, como podia e devia, a presença do cão na via pública permitindo que o animal caminhasse na via pública sem trela ou açaime e admitindo como possível que o animal nessas condições pudesse ofender a saúde e a integridade física da ofendida.
A arguida agiu livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Os factos acima referidos são passíveis de integrar os elementos típicos do crime de ofensas à integridade física simples por negligência p. e p. pelo artigo 148.º, n.º 1, do Código Penal.
Sucede que, quando os factos foram praticados, estava já em vigor o Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, que aprovou o regime jurídico da criação, reprodução e detenção de animais perigosos e potencialmente perigosos, enquanto animais de companhia, que entrou em vigor no dia 01 de Janeiro de 2010.
De acordo com o referido diploma legal, os factos que são objecto deste processo integram a prática de uma contra-ordenação e não de um crime.
Prevê o artigo 38.º, n.º 1, alínea r) do referido diploma legal que “constituem contraordenações puníveis com coima de (euro) 750 a (euro) 5000, no caso de pessoa singular, e de (euro) 1500 a (euro) 60 000, no caso de pessoa coletiva: (...) r) A não observância de deveres de cuidado ou vigilância que der azo a que um animal ofenda o corpo ou a saúde de outra pessoa causando-lhe ofensas à integridade física que não sejam consideradas graves.”
Nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, a tentativa e a negligência são punidas, sendo os limites mínimos e máximos das coimas reduzidos a metade.
Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 33.º do mesmo diploma, “quem, por não observar deveres de cuidado ou vigilância, der azo a que um animal ofenda o corpo ou a saúde de outra pessoa causando-lhe ofensas graves à integridade física é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.”
Desta forma, conjugando as duas disposições legais acima mencionadas, podemos concluir que apenas constituem crime, as ofensas graves à integridade física por negligência, e não as meras ofensas simples, como sucede no caso dos autos.
Pelo exposto, a conduta descrita na acusação integra a prática da contraordenação prevista na alínea r) do n.º 1 do art. 38.º do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro porquanto, segundo a acusação, a arguida não observou os deveres de cuidado ou vigilância dando azo a que o seu animal ofendesse o corpo de outra pessoa causando-lhe ofensas à integridade física que não são consideradas graves.
Verifica-se, assim, uma coincidência entre os factos objecto da acusação nos autos e a descrição constante das modalidades de acção reprimidas pelo Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro.
De acordo com o disposto no artigo 34.º do referido diploma legal que “em tudo o que não esteja expressamente previsto na presente secção são aplicáveis as normas constantes do Código Penal”.
Poder-se-ia entender que essa norma remeteria para o disposto no artigo 148.º, n.º 1, do Código Penal, continuando a qualificar-se a conduta aqui imputada à arguida como crime previsto naquela disposição legal.
Neste sentido, pronunciou o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10-05-2017 (processo n.º 124/13.4GBOAZ.P1, disponível em www.dgsi.pt), em que, citando Placido Conde Fernandes, sustenta que “a ofensa corporal simples por negligência, em que não foi apresentada queixa, é sancionada pela contraordenação prevista no art.38.º, n.º1, alínea r), do DL325/2009, mas já será punida como crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art.148.º, n.º1, do C.Penal, quando foi apresentada queixa.”
Refere-se nesse aresto que a “descriminalização seria contrária ao espírito que presidiu à elaboração do DL315/2009, que visou reforçar a confiança da comunidade, através de um maior sancionamento, perante frequentes ataques de animais potencialmente perigosos.”
Porém, não podemos concordar com essa posição, pois ainda que o legislador pudesse ter ido mais longe na protecção dos interesses que visou tutelar, a letra da lei não consente outra interpretação senão que a conduta aqui imputada à arguida passou a ser qualificada como uma contra-ordenação.
Aderimos aqui por inteiro à argumentação do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 05-06-2012 (processo n.º 193/10.9GACTX.E1, disponível em www.dgsi.pt), em que se pode ler que “a aplicação subsidiária daquele art. 34.º, não obstante a sua vertente generalizante, não poderá contrariar o que noutros preceitos, de carácter especial, se dispõe no Dec. Lei n.º 315/2009, o que remete para a interpretação do concurso de normas que se verifica entre esse art. 34.º e o citado art. 38.º, n.º 1, alínea r), tal como sublinhado pela Digna Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer.
Na verdade, ainda que tendo ambas aptidão para serem aplicadas aos factos narrados na acusação, a norma especial (desse art. 38.º, n.º 1, alínea r)) tem de prevalecer sobre a norma comum (desse art. 34.º), dado que contém elementos especializantes, isto é, independentemente de que a última seja uma norma de aplicação subsidiária e, assim, destinada apenas a colmatar lacunas do diploma, todos ou alguns dos seus elementos constitutivos são reduzidos na sua amplitude por uma caracterização específica.
A não ser assim, haveria uma duplicação da punição do mesmo facto, em violação do princípio “ne bis in idem”, dado que, no caso, não se trata de que a mesma infracção constitua crime e contra-ordenação, em que o agente seria punido apenas pelo crime (art. 36.º, n.º 3, do Dec. Lei n.º 315/2009), mas sim de erigir à categoria de crime comportamento que expressamente é tipificado como contra-ordenação.”
Conclui o referido Acórdão que “todos os elementos interpretativos confluem, pois, para que os factos narrados na acusação não constituem crime, tal como decidido. Aliás, estranho seria que, a uma norma de aplicação subsidiária, fosse conferida a dignidade de tipificar um crime, como resultaria se acolhida fosse a posição do recorrente, em detrimento das garantias da legalidade, da tipicidade e da intervenção mínima que ao direito penal são reservadas.”
Podemos, assim, concluir que com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, passou a constituir contraordenação, p. e p. pelo artº 38.11, n.111, al. r), “a não observância de deveres de cuidado ou vigilância que der azo a que um animal ofenda o corpo ou a saúde de outra pessoa causando-lhe ofensas à integridade física que não sejam consideradas graves”, não integrando tal conduta a prática do crime, p. e p. pelo art. 148.º, n.º1 do Código Penal.
Pelo exposto, os factos imputados na acusação consubstanciam a prática de uma contraordenação e não de um crime, razão pela qual não existe qualquer responsabilidade criminal a apurar, justificando-se a extinção do procedimento criminal, por inexistência de crime, o que obsta ao conhecimento do mérito dos autos.
Sem prejuízo do que antecede, a conduta da arguida descrita na acusação pode configurar a prática da contraordenação acima referida prevista na alínea r) do n.º 1 do art. 38.º do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro.
Não existindo qualquer prática de crime pelo arguido (atenta a despenalização da conduta operada pela lei acima referida e que entrou em vigor antes da prática dos factos), este Tribunal deixa de ser competente para o processo contra-ordenacional ou para a aplicação de qualquer coima, nos termos dos artigos 38.º, n.º 1 e 39.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.
Impõe-se, assim, a comunicação dos factos à autoridade administrativa competente para o processo contra-ordenacional.
De acordo com o disposto no artigo 41.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, a instrução dos processos de contraordenação compete à Direcção-Geral de Alimentação e Veterinária.
Deste modo, importa ordenar a extracção de certidão dos autos e remetê-la, após trânsito, à entidade acima referida para instauração de eventual processo contra-ordenacional, arquivando-se os presentes autos.
B) Do pedido cível:
O demandante Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, deduziu pedido de indemnização civil contra a arguida.
Nos termos do artº 71º do C.P.P., o pedido de indemnização civil deduzido no processo penal tem que se fundar na prática de um crime.
Também, nos termos do artigo 74.º, n.º 1, do CPP, o lesado é entendido como a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime.
No presente caso, como acima vimos, não existe qualquer crime porquanto os factos descritos na acusação poderão integrar a prática de uma contraordenação, mas não de um crime, por efeito do disposto no Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, não sendo este Tribunal materialmente competente para a aplicação da contraordenação.
A falta de punição criminal dos factos constantes da acusação já ocorria antes sequer do pedido de indemnização civil ser admitido, porquanto o Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, entrou em vigor em 01/01/2010, ainda antes dos factos imputados na acusação terem ocorrido.
Conforme dispõe expressamente o artº 377º, nº 1 do C.P.P., “a sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil, sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado”.
Esta última disposição legal apenas tem aplicação quando é realizado o julgamento e a sentença vier a absolver o arguido dos crimes que originaram os danos invocados no pedido de indemnização civil.
No caso dos autos, não será apreciado o mérito da causa por não existir crime nos termos acima expostos.
Seria, assim, contrário ao espírito da lei a apreciação do pedido cível quando não existe responsabilidade penal a apurar, mas apenas a questão cível.
Face à inexistência de crime, importa concluir pela impossibilidade legal de prosseguimento dos autos para conhecimento do pedido de indemnização civil, uma vez que o mesmo não é fundado na prática de um crime (artigo 71.º do CPP), sem prejuízo do demandante demandar a demandada em acção cível própria, atenta a absolvição da instância nestes autos.
CUMPRE DECIDIR
Nos presentes autos veio o MP recorrer do despacho proferido a fls. a 104 a 110, no qual foi determinado o arquivamento dos autos face á descriminalização operada pelo DL N°315/2009, de 29/10, no que respeita ao crime de ofensas corporais negligentes, pelo qual a arguida ML..., vinha acusada, nos termos do artº 148º nº1 do C.P e extração de certidão para envio à autoridade administrativa competente para o processo contraordenacional - 41.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, - Direcção-Geral de Alimentação e Veterinária.
Argumenta que a partir do momento em que foi recebida a acusação pelo despacho a que se refere o art. 311° do CPP, não pode o mesmo juiz ou juiz diferente, decidir arquivar os autos em momento processual posterior, com fundamento de que entende que os factos descritos na acusação, não configuram a prática de qualquer crime, correspondendo como que a uma rejeição da acusação, nessa parte, (maxime o disposto nos arts 358° e 359°, do CPP – que permite o aproveitamento de acusação imperfeita no decurso da Audiência de julgamento).
Argumenta ainda que a factualidade vertida na acusação corresponde a um crime ppp artº 148º do CP uma vez que houve queixa.
Entende pois que a conduta descrita na acusação configura a prática do crime de ofensas á integridade física por negligência e não a prática de uma contraordenação, como entendeu o Mmº Juiz.
Pelo que deveria, o Mmº Juiz, ter realizado o julgamento e não ter declarado extinto o procedimento criminal, como fez, pelo que violou o disposto no art. 148º do C.P. e artºs 328º, 341º, 345º, 348º, 360º e 361º do C.P.P., devendo despacho ser revogado e substituído por outro que designe data para a realização da audiência de discussão e julgamento, prosseguindo os autos.
Vejamos:
Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, passou a constituir contraordenação, p. e p. pelo artº 38 º r), “a não observância de deveres de cuidado ou vigilância que der azo a que um animal ofenda o corpo ou a saúde de outra pessoa causando-lhe ofensas à integridade física que não sejam consideradas graves”, não integrando tal conduta a prática do crime, p. e p. pelo art. 148.º, n.º1 do Código Penal.
Entendeu o tribunal a quo que os factos imputados na acusação consubstanciam a prática de uma contraordenação e não de um crime, razão pela qual não existe qualquer responsabilidade criminal a apurar, justificando-se a extinção do procedimento criminal, por inexistência de crime, o que obsta ao conhecimento do mérito dos autos - r) do n.º 1 do art. 38.º do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro.
Assim, não existindo qualquer prática de crime (atenta a descriminalização da conduta operada pela lei acima referida e que entrou em vigor antes da prática dos factos), não é o tribunal o competente para o processo contra-ordenacional ou para a aplicação de qualquer coima, nos termos dos artigos 38.º, n.º 1 e 39.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.
Entendeu ainda o tribunal a quo que, no que respeita ao pedido cível não devia o tribunal prosseguir com os autos uma vez que não estamos perante uma sentença absolutória nem perante responsabilidade criminal de onde, se fosse caso disso emanaria a responsabilidade civil resultante da mesma. Tal não prejudica contudo demanda em acção cível própria.
Pretende a recorrente que tal questão seja analisada em sede de sentença e fala de alteração da qualificação jurídica confundindo-a, em nosso entender com descriminalização proveniente de processo legislativo esquecendo ainda o princípio da economia processual e insistindo se trata de crime previsto no código penal e não de contraordenação.
Nesta parte talvez as considerações sobre a responsabilidade civil no caso nos ajudem a entender que na verdade não pode tratar-se de um crime p.p.p. artº 148 do CP O proprietário de um animal doméstico, neste caso um cão, tem o encargo de o vigiar sob pena de responder pelos danos que ele causar, salvo se provar que não houve culpa da sua parte, artigo 493º, nº1 do CCivil. Ou seja, o ilícito resulta não da utilização do animal mas do facto de se possuir um animal não cumprindo os deveres de vigilância exigidos.
Impendia sobre a Réa, proprietária do animal causador do acidente/ agressão/ ofensa corporal que se encontrava à solta na via pública, a ilisão da presunção de culpa ali estatuída, uma vez que, na sua efectiva detenção assumiu o encargo da vigilância daquele ser, sobre si recaindo o dever de tomar todas as providências indispensáveis a evitar qualquer possível lesão.
Diferente é a responsabilidade decorrente do artigo 502º do CCivil onde se dispõe que «Quem no seu próprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do processo especial que envolve a sua utilização.».
Ora, aqui sim, resultando esta responsabilidade de uma actuação punível ela só pode ser crime porque voluntariamente provocada e no interesse do individuo que detém o animal.
Uma actuação criminosa tem em si a característica de ocorrer numa esfera de interesse próprio. O dono de um animal não o detém para que agrida terceiros ou provoque desacatos e lesione outrem. No seu interesse só a companhia do animal por quem deve zelar e por quem, dada a sua natureza de pertencer a outra espécie que não detém a racionalidade suficiente para se comportar de acordo com as regras impostas ao ser humano, deve zelar e é responsável.
Tendo em conta estas duas obrigações de indemnizar reparamos que o primeiro se refere às hipóteses dos animais domésticos, os quais por sua natureza estão sujeitos à guarda e/ou vigilância dos respectivos donos ou de outrem sobre quem recaia essa obrigação específica, enquanto este segundo preceito legal tem em vista aqueles que utilizam os animais no seu próprio interesse.
No primeiro caso temos uma situação de culpa presumida e no segundo vigora a responsabilidade pelo risco, sempre que os danos estejam em conexão com os perigos especiais que sejam inerentes à utilização do animal, o que não ocorreu no caso sub judicio. Trata-se de uma situação típica de culpa in vigiland, em que o dano resulta da omissão do dever de guarda dos animais, cuja presunção de culpa radica na perigosidade inerente a estes, decorrente da imprevisibilidade dos respectivos comportamentos, a justificar especiais cuidados por parte da pessoa que os tem à sua guarda.
Estamos firmemente convencidos que o legislador quis retirar estas situações do artº 148º CP colocando-as no diploma em causa e onde também, pune os crimes de ofensas corporais COM animais.
Para além do mais Mmº Juiz não rejeitou a acusação, nem a devolveu para corrigir erros, nem alterou a qualificação jurídica sem mais. Limitou-se a declarar a sua incompetência material para julgar factos que se enquadram numa contraordenação.
Na verdade, nesta fase do processo nada impede o juiz de controlar os vícios estruturais da acusação referidos no art. 311.º n.º3 do CPP, nomeadamente pronunciar-se sobre se determinados factos dela constantes constituem ou não crime e retirar daí as devidas ilações. Não se trata de qualquer controlo da prova indiciária obtida no inquérito, cuja valoração apenas compete ao Ministério Público, ou ao juiz de instrução, caso esta intervenção tivesse sido requerida.
Trata-se apenas de apreciar se a acusação é manifestamente infundada, nomeadamente, se a factualidade que se visa submeter a julgamento constitui ou não crime e está devidamente enquadrada juridicamente nos termos do disposto no n.º 2 e 3 do artº 311ºCPP.
Não pode o ilustre recorrente pretender sujeitar o Juiz a uma acusação sem suporte fáctico suficiente ou a uma subsunção jurídica dos factos errada que não encontra eco no art. 311.º do CPP como é o caso nos autos e obrigá-lo a prosseguir para a prática de um acto inútil.
A competência do tribunal é um pressuposto processual.
A incompetência funcional do tribunal constitui uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso e a todo o tempo até ao trânsito em julgado da decisão final -art. 119.º,e) e 32.º n.º1 do CPP.
A competência em matéria penal, tal como definida e estabelecida nas leis de processo e de organização dos tribunais, delimita a medida da jurisdição, em matéria penal, entre os diferentes tribunais e não só.
O despacho recorrido não fez qualquer interpretação desconforme com a Lei Fundamental, nem merece qualquer reparo por ter declarado que se encontra descriminalizada a conduta em causa.
Diz a recorrente que importa aqui recordar que, no despacho proferido ao abrigo do disposto no artigo 312º do Código de Processo Penal, o Sr. Juiz recebeu a acusação pela prática dos factos e violação dos preceitos legais incriminadores aí descritos, e que deu por integralmente reproduzidos nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 313.°, n.° 1, al. a), do Código Penal e acrescenta que, depois de recebida a acusação e antes da prolação da sentença, após, ou durante, a realização da audiência de discussão e julgamento, o juiz não pode apreciar do mérito da acusação.
Não podemos concordar uma vez que o Mmª Juiz não conheceu nem do mérito nem do desmérito da acusação.
O que aconteceu foi a apreciação sobre a acusação e, se é manifestamente infundada, nomeadamente, se a factualidade que se visa submeter a julgamento constitui ou não crime e está devidamente enquadrada juridicamente como já dissemos e se o tribunal é competente para a factualidade em causa. A não ser assim, estaríamos a esvaziar de conteúdo o artº 311º.
Há que ter em conta que a decisão não se pronunciou sobre a legitimidade do MP, nem sindicou a apreciação dos factos feita no inquérito ou a investigação.
A qualificação jurídica dos factos não é, em si, sequer, causa de rejeição da acusação, excepto quando os factos não constituírem crime – art. 311.º n.º 2, a) e 3, d) do CPP.
A decisão em causa limitou-se a não deixar prosseguir uma audiência de julgamento que sabia estar condenada em termos de competência para a fazer e chegar ao fim, sem qualquer alteração de factos, concluir pelo já concluído ou seja, obstou á prática de um acto inútil.
Não rejeitou a acusação, nem sequer disse que a acusação era manifestamente infundada, ordenou que fosse extraída certidão e prosseguisse a questão na entidade competente para a decidir.
Vejamos agora se a questão é de remeter a entidade administrativa por ser a competente uma vez que estamos, segundo o despacho recorrido, perante uma contraordenação.
Na perspectiva do recorrente o despacho recorrido afastou a punição dos factos como crime, ao considerá-los tão-só como contraordenação nos termos do 38.º, n.º 1, r), do Dec. Lei n.º 315/2009, que aprovou o regime jurídico da detenção de animais perigosos e potencialmente perigosos enquanto animais de companhia.
A questão reconduz-se, pois, à interpretação das normas determinando o seu conteúdo e o seu pensamento, não esquecendo o art. 9.º do Código Civil e que o intérprete não deve cingir-se à letra da lei mas que também não deve considerar o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência uma vez que, na fixação do sentido e alcance da lei, se presume que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados e que a lei da todas as garantias de defesa ao arguido.
Por outro lado há que não esquecer o artº 4º EMJ que nos diz que os juízes não estão sujeitos a ordens ou instruções e que o dever de obediência á lei compreende o de respeitar os juízos de valor legais mesmo quando se trate de resolver hipóteses não especialmente previstas.
A definição da qualificação jurídica feita perante a indiciação não pode naturalmente ser vinculativa sob pena de o juiz de julgamento não poder deixar de a seguir, o que não foi querido pelo legislador. Em julgamento, pode o juiz considerar que a factualidade apurada, mesmo sendo ela a que já constava da pronúncia ou acusação, deverá ser subsumida a outra qualificação jurídica, desde que use dos mecanismos legais para o efeito.
A lei não prevê que a possibilidade de definição ou de alteração da qualificação jurídica dos factos tenha de ser feita uma única vez no processo e apenas na fase de julgamento.
E, na verdade, em situações de maior certeza jurídica é razoável fazê-lo em fase de saneamento. É o caso.
Há que distinguir duas situações que poderão ocorrer no momento em que o juiz a quem foi distribuído o processo para julgamento efectua o exame preliminar, nos termos do art. 311.º do CPP, ter havido ou não instrução.
No nosso caso não houve instrução pelo que nada impede o control de vícios estruturais - art. 311.º n.º3 do CPP, como o definir ou pronunciar-se sobe se os factos em causa enquadram um crime ou uma contraordenação . Como já dissemos não se trata aqui de qualquer controlo da prova indiciária obtida no inquérito, cuja valoração apenas competia ao Ministério Público, ou ao juiz de instrução caso esta tivesse sido requerida, mas tão-somente apreciar se a acusação é manifestamente infundada, nomeadamente, se a factualidade que se visa submeter a julgamento constitui ou não crime e está devidamente enquadrada juridicamente tudo de acordo com o disposto nos n.º 2 e 3 do art.311º CPP.
E, como já dissemos estamos claramente perante um comportamento que se contém no que é contraordenacional e não no que é crime.
Vejamos:
Os crimes previstos na referida Secção II do Capítulo V do Dec. Lei n.º 315/2009 estão tipificados nos arts. 32.º e 33.º deste, respectivamente como Ofensas à integridade física dolosas e Ofensas à integridade física negligentes, e, neste último caso só atribuível a quem, por não observar deveres de cuidado e vigilância, cause a outra pessoa ofensas graves à integridade física por ter um animal de companhia que pode considerar-se perigoso.
Ou seja, o comportamento imputado surge, expressamente, previsto no artº 38.º, n.º 1 r), do Dec. Lei n.º 315/2009:
- não observância de deveres de cuidado ou vigilância que der azo a que um animal ofenda o corpo ou a saúde de outra pessoa causando-lhe ofensas à integridade física que não sejam consideradas graves -, incluído na mencionada Secção III desse Capítulo, definido como negligente e, objectivamente, com resultado que exclui ofensas tipificadas como graves, sendo punido como contraordenação.
O artº 148º do CP pelo qual vinha a arguida acusada determina que:
1 - Quem causar, por negligência, ofensas no corpo ou na saúde de outrem será punido com prisão até 6 meses ou multa até 50 dias.
2 - O juiz pode isentar de pena o agente quando a culpa deste se revelar sensivelmente diminuída e:
- a)O agressor for médico e, no exercício da sua função, provocar ofensas no corpo ou na saúde que não causem doença ou incapacidade para o trabalho por mais de 8 dias;
- b)Da agressão não resultar doença ou incapacidade para o trabalho por mais 3 dias.
3 - Se do facto resultar uma ofensa corporal grave, nos termos do artigo 143.º, ou a criação de um perigo para a vida, nos termos do artigo 144.º, a pena será a de prisão até 1 ano e multa até 100 dias.
4 - O procedimento criminal depende de queixa.
Precisamos provavelmente de fazer um curto percurso pela vontade do legislador ou pelo espírito do legislador.
O legislador português, a partir de 2003, regulou a matéria em dois diplomas distintos, consagrando um aos animais de companhia em geral – Decreto-Lei n.º 276/2001, de 17 de Outubro, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 315/2003, de 17 de Dezembro – e outro aos animais de companhia perigosos e potencialmente perigosos – Decreto-Lei n.º 312/2003, de 17 de Dezembro, revogado pelo Decreto-Lei n.º 315/2009 , de 29 de Outubro, diploma que, na altura, se encontrava em vigor .
É também relevante, para o efeito, o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 314/2003, de 17 de Dezembro, diploma em que são estabelecidas as condições em que os cães podem circular na via pública.
O cão dos nossos autos é um caniche que não pertence a uma raça considerada potencialmente perigosa, nos termos da Portaria n.º 422/2004, de 24 de Abril até ao dia em que se indiciam os factos constantes do processado.
Embora a definição de animal potencialmente perigoso, constante da alínea c) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, possa ser equívoca, resulta dela e do diploma em que se integra, que animais potencialmente perigosos são os que pertencem às sete raças indicadas na Portaria n.º 422/2004, de 24 de Abril, e os que tiverem resultado dos cruzamentos dessas raças indicados nesse mesmo preceito legal.
Logo, o cão dos nossos autos não está nelas incluído, mas, as indicações dadas ao intérprete para definir animal perigoso são meras indicações que tendo em conta as regras da experiência indiciam ou podem indiciar a perigosidade de um animal como acontece com o morder alguém.
Essas características, só por si e na ausência de qualquer quantificação ou qualificação suficientemente precisa, não permitem delimitar essa categoria de animais mas ajudam a definir o conceito.
A partir da data dos factos, passou então o cão dos autos, a ser um cão perigoso. – pontos i) e ii) da alínea b) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro.
E mesmo que assim se não entenda, porque o comportamento dos animais depende muito do seu perfil mas também do treino que lhes é dado e das solicitações exteriores muitas vezes provocadas por terceiros, não podemos afastar a responsabilidade do detentor do animal o dever de o vigiar, de forma a evitar que ponha em risco a integridade física de outras pessoas e animais – artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 276/2001, de 17 de Outubro, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 315/2003, de 17 de Dezembro, não podendo nenhuma animal circular na via pública desacompanhado do seu dono - artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 314/2003, de 17 de Dezembro estando quem por eles é responsável obrigado a observar deveres de cuidado e vigilância, com vista a que não cause a outra pessoa ofensas graves à integridade física. Entendemos que não há lugar a aplicação subsidiária das normas constantes do CP -art. 34.º do diploma - e concretamente pelo art. 148.º do CP.
Assim, bem andou o tribunal a quo que entendeu que, com o decreto Lei nº315/2009 de 29 de Outubro, a não observância de deveres de cuidado ou vigilância que der azo a que um animal ofenda o corpo ou a saúde de outra pessoa causando-lhe ofensas à integridade física que não sejam consideradas graves, passou a ser punida como contraordenação nos termos do artº 38º nº1 alínea r) ou como crime- artº 33º - quem, por não observar deveres de cuidado ou vigilância, der azo a que um animal ofenda o corpo ou a saúde de outra pessoa causando-lhe ofensas graves à integridade física é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
Entendeu o legislador regular e sancionar ofensas corporais graves ou não, provocadas por animais de companhia que tenham lugar porque os seus donos não atuaram como o exigível dever de vigia e controlo que é exigível a quem tem um animal de companhia e fez a destrinça entre comportamentos criminosos e comportamentos contraordenacionais.
O legislador criou um espaço que poderá ser punido com mais ou menos severidade, como crime ou como contraordenação, tendo em conta os resultados do comportamento do animal e não se argumente que é mais leve já que temos penas de prisão no diploma legal em causa, retirando do âmbito criminal estes comportamentos.
Não sendo necessário no caso dos autos sempre diremos que a ser crime, este tem natureza pública, contrariamente ao que sucede com o crime de ofensa à integridade física por negligência previsto no art.148.º do C.Penal.
Como refere Plácido Conde Fernandes, in Comentário das Leis Extravagantes, Vol.I, Universidade Católica Editora, pág.318, o legislador ao atribuir natureza pública ao crime em questão, teve o intuito de reforçar a resposta punitiva existente, visando alcançar uma maior confiança da comunidade na proteção dos bens jurídicos protegidos. Mas, argumentamos nós, já não concordamos com o mesmo autor quando defende que o facto de ter sido apresentada queixa, “empurra” necessariamente os factos para o artº 148º do CP. Na verdade assim não é, nem sequer é a existência de queixa ou a falta dela que determina que determinados factos sejam julgados ou no âmbito do CP ou no âmbito do diploma em aplicação.
Para este autor a contraordenação prevista na alínea r) do artº 33º, não representa descriminalização, antes se sancionando aqui a ofensa à integridade física simples, sem queixa, mantendo-se a ofensa à integridade física simples, com queixa na previsão do 148ºCP.
Não nos parece que assim seja.
Os comportamentos em causa estão contidos nesta lei e saem do artº 148º independentemente de existir ou não queixa e não necessitando da mesma para prosseguir ou ser instaurado procedimento criminal. A não ser assim, não fazia sentido a criação do diploma em causa que envolve os animais de estimação e/ou companhia perigosos ou potencialmente perigosos e o dever de por eles zelar evitando lesões a terceiros.
Da comparação do referido nesse arts. 33.º e 38.º, ressalta inequivocamente, em termos literais, que a distinção entre crime e contra-ordenação (ambos decorrentes de omissão de dever jurídico que incumbe ao detentor) opera relativamente ao resultado verificado, consoante se esteja, ou não, em presença de ofensas graves, tornando-se irrelevante, para o efeito, que a autoridade competente tenha, ou não, remetido o processo ao Ministério Público, aqui recorrente.
Na verdade, independentemente dessa circunstância, quer no âmbito penal, quer na vertente contraordenacional, o que importa é o respeito pelo princípio da legalidade na tipificação das infracções respectivas (arts. 1.º, n.º 1, do CP e art. 1.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, p. e p. pelo Dec. Lei n.º 433/82, de 27.10) e não o modo como se iniciou o procedimento.
Por seu lado, afigura-se compreensível que o legislador tenha operado distinções em razão do desvalor do resultado dos comportamentos, tal como acontece no domínio penal em sede de crimes contra a integridade física e, mesmo, no âmbito dos crimes por negligência.
Todos os elementos interpretativos confluem, pois, para que os factos narrados na acusação não constituem crime, tal como decidido e se contêm no diploma criado para comportamentos como os trazidos à apreciação de um tribunal em vez de uma entidade administrativa que á altura da prática dos factos era já a competente para decidir dos mesmos.
A norma de aplicação subsidiária que o diploma contém – artº 34º não tem a dignidade ou a força para tipificar uma conduta como crime isso, iria claramente contra as garantias da legalidade da tipicidade e da intervenção mínima do direito penal.
Bem andou o tribunal em ordenar o arquivamento declarando-se incompetente para o processo contraordenacional e para a aplicação de qualquer coima, nos termos dos artigos 38.º, n.º 1 e 39.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro e em declarar extinta a instância cível, em relação ao pedido de indemnização cível formulado pelo demandante Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, por impossibilidade da lide, absolvendo o demandado da instância;
Bem andou ainda, em ordenar a comunicação dos factos à autoridade administrativa competente para o processo contraordenacional - 41.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro, - Direcção-Geral de Alimentação e Veterinária.
Assim, e bem, ordenou a extração de certidão e remessa, após trânsito, à entidade acima referida para instauração de eventual processo contraordenacional declarando extinto o procedimento criminal instaurado contra a arguida por inexistência de crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo art.148º, n.º1, do Código Penal, face à descriminalização operada pelo Decreto-Lei n.º 315/2009, de 29 de Outubro.
Assim sendo, Nega-se provimento ao recurso mantendo a decisão recorrida Sem custas por a elas não haver lugar.
Ac elaborado e revisto pela relatora
Lisboa, 11 de Julho de 2018
Adelina Barradas de Oliveira
João Moraes Rocha
Jorge Raposo (junta voto de vencido)
Voto de vencido:
Com o Acórdão de Fixação de Jurisprudência 11/13, de 13.6.2013, «a alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358.º, ns. 1 e 3 do CPP», pelo que deixou de ser possível evitar julgamentos através de uma alteração da qualificação jurídica, embora tal fosse uma praxis judiciária corrente.
É certo que, não tendo havido instrução, no momento do saneamento do processo, o juiz pode rejeitar a acusação se a considerar manifestamente infundada (art. 311º nº 2 al. a) do Código de Processo Penal), mormente por considerar que os factos constantes da acusação não constituem crime.
Não foi o caso dos autos. O juiz recebeu a acusação nos seus precisos termos, já na vigência do Decreto-Lei 315/2009 de 29.10, assim fixando o objecto do processo em termos factuais e jurídicos.
Não tendo havido qualquer alteração legislativa impunha-se o julgamento, podendo no decurso deste proceder à alteração da qualificação jurídica ou, simplesmente, absolvendo por considerar que os factos não constituem crime e conhecendo do pedido cível deduzido.
A evidência de que assim devia ser está na interposição do presente recurso.
Efectivamente, a posição jurídica em que se fundamentou o despacho recorrido não é pacífica como o próprio despacho reconhece. Assim, não se pode falar de descriminalização mas de uma manifestação antes de tempo de preferência por uma das correntes jurisprudenciais sobre a questão. Face à controvérsia existente nem sequer se pode considerar que seja manifestamente infundada a posição jurídica constante da acusação. Por isso, o que ocorreu foi uma alteração da qualificação jurídica sem que tivesse havido alteração da lei, assumida em termos contrários à jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça e a permitir, assim, a interposição de recurso nos termos do art. 446º do Código de Processo Penal.
Teria, assim, decidido pela revogação do despacho recorrido que deveria ser substituído por outro que fizesse prosseguir o julgamento, não conhecendo da questão substantiva.
Porém, o acórdão que fez vencimento, considerando não ser situação em que devesse ser aplicado o Acórdão de Fixação de Jurisprudência 11/13, de 13.6.2013 teve de apreciar a bondade da tese jurisprudencial seguida no despacho recorrido, considerando que os factos narrados na acusação não constituem crime.
Por isso, devo manifestar sumariamente a minha dissonância em relação a essa tese que, como se sabe, também tem apoio jurisprudencial.
É que, ao contrário do doutamente expendido, os caniches não pertencem a raça potencialmente perigosa e, aquele em concreto, não tendo antes mordido em nenhum ser humano não podia ser classificado naquele momento como animal perigoso, o que o que só ocorre depois de morder a 1ª vez e tem de ser declarado, seguindo o procedimento burocrático do art. 11º do Decreto-Lei 315/2009. Por isso, o regime jurídico da criação, reprodução e detenção de animais perigosos e potencialmente perigosos, enquanto animais de companhia não lhe era aplicável e consequentemente, não foi cometida qualquer contra-ordenação pela dona e detentora do canídeo, designadamente a da al. r) do nº 1 do art. 38º do Decreto-Lei 315/2009 – o que se compreende, tendo em atenção que a raça não é de animais potencialmente perigosos e aquele animal em concreto ainda não tinha sido declarado perigoso.
Decorrentemente, ou a conduta em apreço corresponde à prática do crime de ofensa à integridade física negligente ou não tem relevância jurídico-penal…
Tenho como seguro que se mantém na íntegra o regime penal decorrente do Código Penal, assim salvaguardando a congruência do sistema, face à diversidade de bens jurídicos em causa, não decorrendo da introdução no nosso ordenamento jurídico do Decreto-Lei 315/2009 nenhuma descriminalização: não existe nenhum argumento no sentido de ser essa a intenção implícita do legislador (que acarretaria problemas de inconstitucionalidade orgânica por força do art. 165º nº 1 al. c) da Constituição da República Portuguesa). O valor tutelado pelas normas penais convocáveis, é a integridade física pessoal. O bem jurídico tutelado pelo regime jurídico da criação, reprodução e detenção de animais perigosos e potencialmente perigosos, enquanto animais de companhia é supra-individual e reside na perigosidade canina para a sociedade em geral, como decorre do preâmbulo do diploma em apreço. Consequentemente, os donos dos cães classificados como perigosos ou cães potencialmente perigosos que mordam sem causar ofensa grave são sempre responsabilizáveis pela contra-ordenação da al. r) do nº 1 do art. 38º. Quanto a esses canídeos, a problemática da existência de concurso real ou aparente entre o crime e a contra-ordenação não pode deixar de ter em atenção os diferentes valores protegidos pelas normas e a necessidade de uma interpretação sistemática harmónica que responda à pergunta: a prática do crime esgota o significado, efeito, ou ilicitude da contra-ordenação?
Lisboa, 11 de Julho de 2018
