0685/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I – A ordem de demolição de uma obra erigida na sequência de um licenciamento entretanto revogado por ilegitimidade procedimental, decorrente da falta de autorização dos demais condóminos, não é eficazmente atacada pela denúncia de que tal autorização existia, pois este problema, porque ponderado e resolvido no acto revogatório, é estranho ao conteúdo decisório daquela ordem. II – Fundando-se remotamente em ilegitimidade procedimental, a ordem de demolição não tinha de ser precedida de um juízo sobre a comprovada impossibilidade de legalização da obra, até porque já existia a certeza de que a assembleia de condóminos recusara autorizá-la.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A… e mulher, B…, identificados nos autos, vieram interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto que negou provimento ao recurso contencioso por eles deduzido do despacho, de 4/11/2002, em que o Presidente da CM de VN Famalicão lhes ordenou a demolição de determinada obra. O recurso contencioso também foi dirigido contra C… e mulher, D…, igualmente identificados nos autos. Os recorrentes culminaram a sua minuta de recurso com o oferecimento das seguintes conclusões: 1 - A douta sentença recorrida foi proferida na sequência do douto acórdão de 17/12/2008 deste Supremo Tribunal que determinou a nulidade da sentença de 30/04/2007, por omissão de pronúncia, quanto à questão referida no art. 41º da petição inicial, no sentido de que foi cometida uma ilegalidade, porquanto: Aquando do pedido de licenciamento (de obras no terraço contíguo à sua habitação) apresentaram os recorrentes uns declaração de todos os proprietários do Bloco A (composto por 8 fracções: 6 habitacionais e 2 comerciais) com uma percentagem superior a 2/3; Juntaram ainda a acta de 16/03/2001 dos condóminos dos vários Blocos, na qual embora a votação não fosse superior 2/3, era maioritária (mais de 50% dos votos dos condóminos), que, no entender dos recorrentes, era suficiente para demonstrar a sua legitimidade, porquanto: O Código Civil apenas regula situações de direito privado; de qualquer modo, não está em causa a violação da linha arquitectónica ou o arranjo urbanístico do edifício, situando-se a obra num terraço e nas traseiras do referido bloco. tal terraço era de utilização exclusiva dos recorrentes. 2 - A douta sentença recorrida errou ao interpretar essa acta no sentido de que não tendo sido obtida a percentagem de 2/3, constante da proposta, estava afastada a necessária autorização para a realização das referidas obras; 3 - Com efeito, sendo a votação maioritária (mais de 50% dos votos favoráveis), tal facto não pode ser, pura e simplesmente, obliterado, na questão fundamental de se saber que tipo de percentagem seria necessária para considerar concedida a autorização dos condóminos à obra em causa; 4 - Perante as dúvidas e perplexidades do recorrente, quanto a essa percentagem, designadamente se, em face da situação concreta (terraço de utilização exclusiva), não competia à Administração decidir, como questão de direito privado – sob pena de usurpação de poder –, essa questão, mas foi proferido o despacho recorrido a decretar a demolição das obras (construídas ao abrigo de licença camarária), pois, como resulta da informação de fls. 255 do P.A., apenso, apenas se refere ser terraço comum (nada tendo referido quanto ao facto de ser um terraço de utilização exclusiva dos recorrentes); 5 - Devia, pois, ter havido pronúncia quanto à ilegalidade referida no art. 41º da P.I., como consta do douto acórdão de 17/12/08, deste STA. 6 - E não se faça apelo à figura de presunção da legalidade dos actos administrativos – como o faz a douta sentença recorrida – porquanto, mesmo antes da entrada em vigor da nova reforma do contencioso administrativo, quer na doutrina quer na jurisprudência, o princípio da legalidade, constante do art. 3º do CPA , deixou de ser uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal) para passar a ser uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa (vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permite fazer - cfr. Parecer da P.G.R, n.º 110/2003, pelo que 7 - Não era lícito à Administração dizer que o “requerente não tem legitimidade para requerer o licenciamento “, sem se pronunciar sobre o seu fundamento ou seja, sobre a necessidade de autorização dos condóminos e qual a percentagem (decorrente da lei) para esse efeito; 8 - Tais factos entroncam, aliás, noutro ponto, abordado na douta sentença recorrida sobre o juízo de prognose quanto à inevitabilidade da demolição nos termos do art. 106° , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99 , de 16/12, e que foi decidido da seguinte forma: Tal preceito não é aplicável ao caso, uma vez que o procedimento se insere num processo de licenciamento anterior à entrada em vigor deste diploma (art. 128º, n.º 1, do aludido diploma); O juízo de prognose ao qual alude esse normativo não constitui uma fase autónoma, estanque, de ponderação de viabilidade de licenciamento ou autorização; 9 - Porém, esse regime de ponderação entre a demolição e a legalização, vigorou no período de vigência do art. 58 ° do Decreto-Lei n.º 445/91 , de 20/11, republicado pelo Decreto-Lei n.º 250/94 , de 15/10, uma vez que o regime do art. 167º do RGEU - que corresponde ao aludido art. 106º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99 , de 16/12 - só foi revogado pelo art. 129º deste último diploma; 10 - Assim, ainda que se pudesse entender que o art. 106º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99 não era directamente aplicável ao despacho recorrido, a verdade é que tal preceito corresponde, no essencial, à estatuição do art. 167°, do RGEU, pelo que o regime jurídico aplicável é o mesmo. 11 - Aliás, o Município autorizou, posteriormente a legalização do referido “anexo” por despacho de 18/07/2008, emitindo para o efeito o alvará n.º 559/2008, de 30/07/2008 - doc. junto. 12 - Quanto à aplicação à situação dos autos do art. 106 ° , n.º 2 do Decreto-Lei n.º 555/99 , transcrevem-se as “alegações” apresentadas neste Supremo Tribunal que, por sua vez, já era a transcrição das “alegações” apresentadas no Tribunal “a quo” . 13 - Assim, a douta sentença recorrida não fez ainda uma correcta interpretação do art. 106º , n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99 , de 16/12, pelo facto de a Administração, ao decretar a demolição, não ter efectuado nenhum juízo de prognose, quanto à inevitabilidade dessa demolição. 14 - Tal normativo é aplicável à situação dos autos por estar em vigor à data em que foi proferido o acto recorrido (tempus regit actum) e, ao contrário do referido na douta sentença recorrida, aquele juízo de prognose destaca-se ou autonomiza-se em relação ao procedimento que culmina com a decisão de demolição. 15 - De qualquer modo, este preceito corresponde à estatuição do art. 167º do RGEU, sendo jurisprudência do S.T.A., que o poder de escolha entre a demolição e a legalização das obras tem, na sua base, um “ pressuposto vinculado ” quanto à inviabilidade da sua legalização. 16 - Se é certo que esse poder de escolha, entre a demolição e a legalização das obras ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 165º e 167º do RGEU, é discricionário quanto ao tempo, também é vinculado quanto à não demolição, quando se reconheça que as obras “ são susceptíveis de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade ” (parte final do aludido art. 167°). 17 - Pois se o acto recorrido entendeu que os AA. não detinham legitimidade para o pedido de licença dessas obras, por se tratar de um espaço comum, em edifício constituído em propriedade horizontal, sem autorização dos condóminos, quando se trata, na verdade, de um espaço que, embora comum, é de utilização exclusiva (e, como tal, deve ser equiparado à propriedade plena), tudo reside em saber se o referido poder de escolha, atendendo à intensa lesividade da demolição, não deve ponderar a satisfação dos referidos requisitos legais e regulamentares, para efeitos da sua legalização. 18 - Ao não entender assim, a douta sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, aquelas normas. Só o Presidente da CM de VN Famalicão contra-alegou, defendendo a bondade da sentença recorrida e o consequente inêxito do recurso. O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso. A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como se estabelece no art. 713º , n.º 6, do CPC . Passemos ao direito. O recurso contencioso dos autos acometeu o despacho da autoridade recorrida, datado de 4/11/2002, que ordenara aos recorrentes a demolição de uma obra por eles realizada num terraço de uma sua fracção de um prédio em propriedade horizontal. Num primeiro momento, em 25/10/99, os recorrentes haviam obtido a licença camarária indispensável ao levantamento da construção; mas esse licenciamento foi revogado por acto de 20/10/2000 que, fundando-se no facto de os recorrentes terem mentido quanto à autorização da obra por parte dos demais condóminos, assim aparentando uma falsa legitimidade procedimental, eliminou da ordem jurídica o acto de 25/10/99 e substituiu-o pelo indeferimento do pedido de licenciamento. Tal acto revogatório não chegou a ser impugnado e obteve, por isso, a força de caso decidido; e seguiu-se-lhe a ordem de demolição, atacada no recurso contencioso. A sentença «sub censura» negou provimento ao recurso. Ora, e no fundamental, são duas as críticas que os recorrentes dirigem à decisão da 1.ª instância: «primo», seria erróneo dizer-se que a legitimidade procedimental supostamente em falta pressupunha a autorização dos condóminos, ademais segundo uma maioria representativa de dois terços; «secundo», o acto ter-se-ia abstido de ponderar a possibilidade de legalização da obra entretanto feita. Aquela primeira questão está tratada nas conclusões 2.ª a 7.ª da minuta de recurso. Aí, os recorrentes oscilam entre a ideia de que nenhuma autorização dos condóminos era exigível, já que utilizavam o terraço com exclusividade e o problema é de direito privado, e a crença de que os votos concordantes com a obra, emitidos na assembleia de condóminos realizada em 16/3/2001 («vide» documento de fls. 26 a 31), embora inferiores aos dois terços previstos no art. 1422º , n.º 3, do Código Civil , eram suficientes para assegurar e mostrar a legitimidade procedimental. Mas é nítido que os recorrentes não têm razão. A questão de saber se a legitimidade procedimental dos recorrentes dependia da prévia autorização dos condóminos foi resolvida, não pelo acto recorrido, mas pelo acto revogatório – cuja vertente construtiva consistiu num indeferimento motivado pela ilegitimidade advinda da falta daquela autorização. Ora, se tal pronúncia não consta do acto ora acometido, jazendo num acto pretérito – aliás, já estabilizado – segue-se que a argumentação dos recorrentes no sentido de que, afinal, não necessitariam da autorização da assembleia de condóminos é vã e inoperante, por ser impossível censurar um acto por aquilo que ele não contém. Portanto, não iremos apreciar se a autorização era deveras exigível nem comentaremos o manifesto «tour de force» dos recorrentes, que agora recusam a necessidade de uma autorização que, ao pedirem «in initio» o licenciamento, admitiram ser devida. Por outro lado, o acto revogatório definiu que a legitimidade dos recorrentes dependia da autorização da assembleia de condóminos. Assim, e porque também indeferiu o pedido de licenciamento, tal acto tornou imediatamente claro que a eventual legalização da obra erigida supunha o preenchimento de uma condição necessária à legitimidade em falta, a qual consistia na obtenção da dita autorização. Segundo o art. 1422º , n.º 3, do Código Civil , a autorização em causa obtinha-se por um único modo – mediante aprovação «por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio». Ora, a assembleia de condóminos realizada em 16/3/01 deliberou não aprovar a proposta de que se autorizasse a legalização das obras realizadas pelos recorrentes, pois os votos concordantes não atingiram aquele patamar. Sendo assim, é absurdo e temerário sustentar que a sentença errou ao dizer que a autorização fora negada pela assembleia, já que se trata de uma pronúncia fiel aos factos sucedidos e ao direito aplicável. E, se a autorização faltava, faltava também a legitimidade dos aqui recorrentes. O que atrás dissemos já acarreta a inoperância das conclusões 2.ª a 7.ª da alegação dos recorrentes. Mas convém olhar mais de perto duas denúncias suplementares ou excrescentes – a de que a questão seria «de direito privado» e a de que a sentença se refugiara na anacrónica ideia da presunção de legalidade dos actos administrativos. É claro que a norma do art. 1422º , n.º 3, do Código Civil é de direito privado; mas isso não obsta a que ela e outras normas de semelhante natureza se reflictam no plano da legitimidade procedimental exigível no Direito Administrativo, como estabelece o art. 53º , n.º 1, do CPA e sempre decorreria da natureza das coisas. Quanto ao outro assunto, os recorrentes mostram-se a par das modas terminológicas e das suas exigências, discriminativas do que é canónico e do que é herético. Contudo, o que o Mm.º Juiz «a quo» quis dizer ao referir a «presunção de legalidade dos actos administrativos» foi que, «in casu», o «onus probandi» do vício em apreço recaía sobre os recorrentes – o que era manifestamente exacto à luz dos arts. 36º , n.º 1, al. d), da LPTA e 342º do Código Civil . Assim, «sub nomine», depara-se-nos uma jurisprudência correcta, sendo sempre inadmissível censurar a boa solução de fundo a pretexto de um erro de designação – pois as meras questões de nome são desprezíveis quando já se conhecem as realidades nomeadas. É, pois, seguro que as seis conclusões que atrás considerámos são inaptas para afrontar a sentença, sendo agora de atentar nas seguintes, relacionadas com a falta de um juízo acerca da possibilidade de legalização da obra. E uma primeira questão imediatamente avulta: a de que a legalização fora entretanto deferida, por despacho anterior à sentença (cfr. a conclusão 11.ª). Trata-se de um facto apenas invocado neste recurso jurisdicional e que os recorrentes, na medida em que vêm alegá-lo, parecem tomar como constitutivo do seu direito anulatório. Mas, se fosse exacto que algum órgão camarário legalizara a obra em causa, isso imediatamente significaria que fora revogada a ordem de a demolir; e, a essa revogação, seguir-se-ia a perda superveniente do objecto do recurso contencioso dos autos e a extinção da respectiva instância – pelo que o facto poria fim ao direito de accionar e, ante a sua aparição, seria mesmo incompreensível a actual insistência dos recorrentes na anulação de um acto afinal já suprimido. Portanto, aquele facto novo nunca traria o êxito do recurso jurisdicional. Mas importa sobretudo referir a inatendibilidade desse facto neste recurso. Com efeito, a própria junção do documento que o titula não é admissível à luz do art. 706º do CPC , pois os recorrentes poderiam tê-lo oferecido no TAF muito antes da prolação da sentença e nada há no conteúdo desta que justifique esse tardio oferecimento. Portanto, a inadmissibilidade da junção do documento acarreta a inatendibilidade do facto documentado – donde logo se segue a irrelevância da conclusão 11.ª e a restrição dos poderes cognitivos do STA, na matéria, à mera revisão do decidido na 1.ª instância. Posto isto, consideremos se o acto contenciosamente impugnado devia ser precedido de um juízo sobre a possibilidade de legalização da obra desprovida de licença. Os recorrentes afirmam que sim, seja por aplicação do art. 106º , n.º 2, do DL n.º 555/99 , de 16/12 (em vigor aquando da prática do acto), seja por via do art. 167º do RGEU (que vigorou imediatamente antes). Todavia, é inútil indagar qual dessas normas poderia aplicar-se no procedimento dos autos, não só porque as duas dizem fundamentalmente o mesmo, mas sobretudo porque, em bom rigor, nenhuma delas rege no presente caso. Consta de tais preceitos que a demolição das obras ilegais deve pressupor a certeza de que elas são insusceptíveis de receber alterações ou correcções que as ajustariam ao regime jurídico aplicável. Trata-se, portanto, de salvar o que é ainda salvável numa certa medida. Ora, nada disso está em causa na situação vertente, em que o indeferimento do pedido se baseou, não nas características da edificação proposta, mas na legitimidade para a propor. E nem sequer se pode defender que a autoridade recorrida, antes de ordenar a demolição, devia ter concedido aos recorrentes um prazo para eles se munirem da autorização em falta; pois um tal entendimento – fundado numa duvidosa «analogia legis» – seria incompreensível, senão mesmo absurdo, ante a adquirida certeza de que a assembleia dos condóminos já anteriormente ponderara e rejeitara a proposta de autorização. Deste modo, o acto não padece do vício que adviria da falta de uma pronúncia sobre a impossibilidade de legalização da obra, por esse típico assunto não ser comensurável com a causa do indeferimento do pedido de licenciamento. Donde a improcedência ou a irrelevância das conclusões 8.ª a 18.ª da alegação dos recorrentes. Resta apenas assinalar que a 1.ª conclusão carece de qualquer potência destrutiva, pois limita-se a resumir certos momentos e posições processuais. Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida. Custas pelos recorrentes: Taxa de justiça: 300 euros; Procuradoria: 150 euros. Lisboa, 10 de Setembro de 2009. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho – Alberto Acácio de Sá Costa Reis .