IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Da impugnação da matéria de facto e sua eventual rejeição.
A primeira questão suscitada neste processo, em via de recurso, tem a ver com a correção do julgamento sobre a matéria de facto.
Estabelece o Art. 662º n.º 1 do C.P.C. que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa.
Nos termos do Art. 640º n.º 1 do C.P.C., quando seja impugnada a matéria de facto deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos factos que considera incorretamente julgados; os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Nos termos do n.º 2 do mesmo preceito concretiza-se que, quanto aos meios probatórios invocados incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o recurso. Para o efeito poderá transcrever os excertos relevantes. Sendo que, ao Recorrido, por contraposição, caberá o ónus de designar os meios de prova que infirmem essas conclusões do recorrente, indicar as passagens da gravação em que se funda a sua defesa, podendo também transcrever os excertos que considere importantes, isto sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.
A lei impõe assim ao apelante específicos ónus de impugnação da decisão de facto, sendo o primeiro o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, o qual implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, tendo como ponto de partida a totalidade da prova produzida em primeira instância.
No caso concreto a Recorrente, A. na ação, visa a alteração da matéria de facto relativamente aos factos provados nos pontos 24, 33, 36 e 49 e não provados nas alíneas a) e e) da sentença recorrida, explicitando que pretende que os factos em menção, julgados por provados, passem a figurar no rol dos factos não provados e os referidos como não provados, por sua vez, passem a figurar no rol dos factos provados. Para tanto, indica pontualmente a prova que, no seu entender, deveria conduzir a decisão diversa, com base na apreciação que faz de prova pericial, documental e por depoimentos gravados, identificando as pessoas que prestaram esses depoimentos e mencionando os tempos em que esses depoimentos prestados em audiência final se debruçaram sobre esses factos.
A Recorrida, nas suas contra-alegações, veio sustentar que a Recorrente não cumpriu os ónus de impugnação previstos no Art. 640.º do C.P.C., porque não identifica, de forma clara e sistemática, os concretos pontos de facto que pretende ver alterados (cfr. Art. 640.º n.º 1, al. a) do C.P.C.), por não ter decomposto, para cada um deles, o respetivo conteúdo e a decisão alternativa pretendida; por não especificar os concretos meios de prova que, em seu entender, impõem decisão diversa (cfr. Art. 640.º n.º 1, al. b) do C.P.C.), por não indicar de forma precisa as passagens da gravação ou das passagens dos documentos que tornariam insustentável a convicção do Tribunal a quo; e porque não formula, ponto por ponto, a decisão alternativa pretendida (cfr. Art. 640.º n.º 1, al. c) do C.P.C.), limitando‑se, em vários casos, a afirmar que determinado facto “deveria ser julgado não provado” ou “deveria constar dos factos provados”.
A Recorrente teve oportunidade de responder a estes fundamentos de rejeição do recurso (cfr. Art. 655.º n.º 2 do C.P.C.), pugnando pela sua improcedência dessa pretensão (cfr. “Requerimento” de 18-05-2026 – Ref.ª n.º 816960 - p.e.).
Apreciando liminarmente esta primeira questão, temos de dizer que, com o devido respeito, não há dúvida nenhuma que foram cumpridos os ónus de impugnação estabelecidos nas alíneas a) e c) do n.º 1 do Art. 640.º do C.P.C., porquanto mais não se exige que a identificação concreta dos pontos da matéria de factos que se pretende impugnar – como a Recorrente claramente fez, desde logo nas conclusões I, BB, EE, MM e NN supra transcritas – e concluir pela especificação da concreta da decisão que se pretende que seja tomada relativamente a cada um desses factos – o que a Recorrente também cumpriu explicitando que os factos provados que identificou deveriam ser julgados integralmente por não provados e as alíneas a) e e) dos factos não provados deveriam ser julgadas totalmente por provadas. Isso é tão claro, que não pode suscitar qualquer dúvida sobre o objeto do recurso nesta parte.
Mais complexa é a questão do cumprimento formal do ónus estabelecido na al. b) do n.º 1 do Art. 640.º do C.P.C., porque ele implica não só a mera enunciação de meios de prova, mas a apresentação das razões que justificam a proposta de alteração do julgamento sobre os concretos factos impugnados, sustentada numa apreciação crítica da prova produzida no seu conjunto, sobre cada facto, da qual se conclua a incorreção da fundamentação e julgamento operado pela 1.ª instância, devendo antes tomar-se a decisão concretamente pugnada pela Recorrente.
Ora, no caso, deve dizer-se que a Recorrente apresenta abordagens diversas para a reapreciação da matéria de facto impugnada, por referência a cada concreto facto, e nem todas elas podem corresponder ao vício apontado em termos genéricos pela Recorrida, quanto ao invocado o incumprimento dos ónus estabelecidos na al. b) do n.º 1 do Art. 640.º do C.P.C..
Assim, quanto ao ponto 24 dos factos provados, a impugnação suporta-se unicamente em considerações de natureza jurídica, sobre a exclusão de cláusulas contratuais gerais, nomeadamente tendo em atenção o disposto no Art. 8.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10. Já quanto às duas alíneas dos factos não provados, a impugnação suporta-se apenas em prova documental e pericial, que é explicitada e concretizada. Pelo que, nessas duas situações não há motivo para rejeição do recurso com fundamento na violação da al. b) do n.º 1 do Art. 640.º do C.P.C., impondo-se apreciar se os fundamentos jurídicos e os concretos meios probatórios invocados são suficientes para a pretendida alteração do julgamento da matéria de facto.
Quanto aos pontos 33, 36 e 49 já está em causa uma pretendida reapreciação da prova gravada, o que implica a observância cumulativa do disposto no Art. 640.º n.º 2 al. a) do C.P.C.. No entanto, dos termos da impugnação apresentada nas alegações de recurso, que passou fundamentalmente pela mera indicação dos tempos em que foram produzidos depoimentos que alegadamente poderiam relevar para a apreciação desses factos, dificilmente se consegue julgar que foram cumpridos os ónus de impugnação estabelecidos na al. b) do n.º 1 do Art. 640.º do C.P.C.. É que dessas meras indicações temporais, que só formalmente parecem dar cumprimento à al. a) do n.º 2 do Art. 640.º do C.P.C., não resulta desde logo evidenciado que a decisão teria de ser a pugnada pela Recorrente. Pelo que, há aqui um claro problema de ineptidão do recurso em matéria de impugnação da matéria de facto, por deficiente cumprimento do ónus de fundamentação, cuja relevância deve ser apreciada caso a caso.
Em suma, em termos estritamente liminares, diremos que não existe fundamentos para, à partida, decidir pela rejeição global do recurso relativamente à impugnação da decisão da matéria de facto, sem prejuízo duma apreciação casuística, facto a facto, dos fundamentos concretamente apresentados para cada concreta situação.
Cumpre assim apreciar cada situação “per se”.
1.1. Do ponto 24 dos factos provados.
A Recorrente começa por impugnar o facto constante do ponto 24 dos factos provados, sustentando que o mesmo deveria ser julgado por não provado.
Diga-se que o facto constante do ponto 24 é uma mera reprodução de cláusula do contrato de seguro que reconhecidamente vincula ambas as partes, reportando-se ao “Ponto 1” das suas “Condições Especiais”.
Esse facto vem na sequência dos pontos 21 a 23 da matéria da facto provada, que não foram impugnados, e onde é dado por assente, por acordo das partes, que estas haviam celebrado esse contrato de seguro (facto 21), titulado por determinada apólice (facto 22) e com determinadas cláusulas (facto 23).
Aliás, temos de realçar também que o facto do ponto 24 foi alegado pela própria A. no artigo 5.º da petição inicial (do apenso “A”), por referência ao documento que aí juntou como doc. n.º 2. Nessa medida é incompreensível que se pretenda agora impugnar um facto que foi por si alegado e que integrava a causa de pedir desta ação, tal como ela foi configurada nesse articulado.
Acresce ainda que – e ainda que tal não seja absolutamente decisivo –, conforme resulta da ata da audiência prévia do apenso “A” (cfr. “Ata” de 05-11-2019 – Ref.ª n.º 391553268 - p.e.), esse facto ficou logo dado por assente por acordo das partes e com base na prova documental junta aos autos, sem que tenha havido qualquer reclamação das partes.
Sem prejuízo, toda a argumentação expedida nas alegações de recurso sustenta-se na circunstância dessa concreta cláusula, dada por provada no ponto 24, dever ser excluída, por não ter sido negociada, nem ter sido cumprido o ónus de comunicação e informação prévia, constituindo uma cláusula contratual geral, integrada em contrato de adesão, que estaria subordinada ao disposto nos Art.s 5.º, 6.º e 8.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10.
Ora, esta argumentação, de natureza estritamente jurídica, na verdade não põe em causa que as partes celebraram esse contrato e que dele constava a referida cláusula. Até, porque a Recorrente está claramente a confundir o julgamento da matéria de facto, com o julgamento de mérito, tendo por base uma questão de direito que nem sequer havia suscitado perante o Tribunal a quo.
Efetivamente, independentemente dessa cláusula poder ser, ou não, excluída, nos termos agora pretendidos fazer valer em via de recurso, o facto é que o próprio julgamento sobre a sua eventual exclusão pressupõe que ela conste das condições do contrato (ainda que não objeto de negociação, comunicação ou de informação concreta sobre o seu conteúdo). O que significa que o efeito jurídico pretendido com o presente recurso só pode ocorrer se a cláusula existir de facto e, por razões de direito, que importarão ponderar oportunamente, deva ser decidido que a mesma deva ser excluída.
Estão assim em causa dois planos distintos da decisão que importa tomar. Por um lado, temos o julgamento dos factos, assentes em prova documental, que se mostra junta aos autos, e ainda no acordo das partes (cfr. Art. 607.º n.º 4 do C.P.C.) e, por outro, temos o julgamento de direito, que pressupõe a prova desse facto e a necessidade duma decisão sobre a pretendida exclusão dessa cláusula. Ora, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto coloca-se apenas no primeiro dos mencionados planos, por estar apenas em causa a aplicação de regras de direito probatório material e não ainda apreciações de natureza substantiva sobre o mérito da causa.
Por estas razões, como é evidente, não existe motivo algum para deixar de manter como provado o ponto 24 dos factos provados na sentença recorrida, improcedendo nesta parte a impugnação apresentada.
1.2. Do ponto 33 dos factos provados.
De seguida a Recorrente pretende impugnar o julgamento da matéria constante do ponto 33 dos factos provados, sustentando que não sabe em que prova se alicerça a convicção do julgador, pois não teria dito nada disso em declarações de parte e essa matéria também não é referida no relatório do INML produzido nos autos.
Antes de mais, recorde-se que o que aí consta como provado é que: «A A. não pode calçar sapatos de salto alto».
Assim sendo, não podemos deixar de expressar a nossa perplexidade com esta impugnação, porque se trata de facto alegado pela própria A. (cfr. artigo 34.º da petição inicial da ação principal - “Petição” de 03-07-2016 – Ref.ª n.º 11266695 - p.e.) que, para mais, é-lhe claramente favorável, integrando a causa de pedir por si alegada. Visto isto, não se percebe o motivo por que agora pretende que esse facto seja dado por não provado, quando a R., que até poderia beneficiar da procedência da impugnação assim pretendida fazer valer, nem sequer sustenta a alteração do julgamento do mesmo.
Nessa medida, importa decidir que, independentemente da apreciação de que não foram cumpridos os ónus de impugnação estabelecidos na al. b) do n.º 1 do Art. 640.º do C.P.C., o que se pode constatar é que a impugnação assim apresentada é um ato despropositado e completamente inútil (cfr. Art. 130.º do C.P.C.).
Em conformidade, julgamos não tomar conhecimento da impugnação nesta parte.
1.3. Do ponto 36 dos factos provados.
De seguida, a Recorrente impugna o julgamento do ponto 36, donde consta julgado como provado que: «Foram explicadas à A. as complicações possíveis neste tipo de cirurgia, designadamente as infeciosas, neurológicas e vasculares ambas as cirurgias decorreram sem complicações intraoperatórias».
Lido o texto acabado de reproduzir, torna-se evidente que este facto não tem nada a ver com a ação do apenso “A”, ou seja com a ação que tinha apenas como R. a “Mudum”.
Era na ação principal – na qual eram demandados, como R.R., o médico que executou a segunda intervenção cirúrgica e o Hospital onde a mesma foi realizada – que se discutia o cumprimento da obrigação de informação, com vista à obtenção do consentimento informado da A.. Sendo que a responsabilidade civil desses R.R. encontra-se definitivamente decidida, pois a sentença recorrida, nessa parte, transitou em julgado, tendo ficado assente que, nem o médico, nem o Hospital, praticaram qualquer facto ilícito e, por isso, foram absolvidos do pedido.
Recorde-se que a R. “Mudum” não é seguradora do médico que realizou as intervenções cirúrgicas à pessoa da A., nem do Hospital onde aquelas ocorreram. A “Mudum” foi demandada, apenas na ação a que entretanto corresponde ao apenso “A”, por ter celebrado com a A. um seguro de acidentes pessoais, que incluía riscos relacionados com “acidentes clínicos”. Ora, o presente recurso tem o seu objeto restrito à reapreciação da sentença na parte que absolveu essa R. do pedido. Portanto, está apenas em causa a ação a que corresponde o apenso “A”.
Dito isto, o facto constante do ponto 36 era relevante para o conhecimento do pedido a que se reportava a ação principal, onde estava em causa a responsabilidade civil por negligência médica, mas é objetivamente irrelevante para a determinação da responsabilidade contratual da R. “Mudum”, que é a única que se pode discutir na presente apelação.
É objetivamente indiferente saber se a A. foi devidamente esclarecida das eventuais consequências da intervenção cirúrgica, quando o que está em causa, na responsabilidade contratual da R., é apenas saber se essa intervenção preenche, ou não, o âmbito de cobertura da apólice que titula o contrato de seguro que vincula a A. e a R. “Mudum”.
Para mais, transitada que está em julgado a sentença na parte que absolveu os demais R.R. da ação principal, já não podem ser discutidos, nem alterados, os pressupostos de facto que levaram à sua absolvição do pedido (cfr. Art. 621.º do C.P.C.).
Em conformidade, tal como decidimos no ponto anterior, independentemente da apreciação de que não foram cumpridos os ónus de impugnação estabelecidos na al. b) do n.º 1 do Art. 640.º do C.P.C., não podemos deixar de concluir que a impugnação nesta parte é um ato despropositado e inútil, desde logo por não respeitar o caso julgado material já alcançado no âmbito deste processo, que implicou um julgamento conjunto de duas ações.
Em conformidade, julgamos também nesta parte não tomar conhecimento da impugnação.
1.4. Do ponto 49 dos factos provados.
O que se disse no ponto anterior tem plena aplicação à impugnação do ponto 49 da matéria de facto provada na sentença recorrida.
É que aí ficou provado que: «O 2.º R. fez milhares de intervenções cirúrgicas, maioritariamente da anca».
O 2.º R. aí referido é precisamente o médico que fez a intervenção cirúrgica que serviu de causa de pedir na ação principal, embora essa intervenção também sirva de facto que alegadamente preencha o âmbito de cobertura do contrato de seguro a que se reporta a ação do apenso “A”.
Ora, o facto impugnado, constante do ponto 49, sendo um facto meramente instrumental, de escassa relevância como causa de justificação da responsabilidade civil desse 2.º R., não tem relevância alguma para o acionamento do seguro e efetivação da obrigação de pagamento da indemnização que seja devida à A. por força da apólice emitida pela “Mudum”.
Certo é que a responsabilidade civil do 2.º R. já se encontra definitivamente estabelecida por sentença transitada em julgado e, portanto, já não pode ser alterada a decisão que o absolveu do pedido, no pressuposto de que está assente que não praticou qualquer facto ilícito que o pudesse obrigar a pagar qualquer indemnização à A..
Acresce que também seria inconsequente dar por não provada apenas a matéria do ponto 49, pois quanto à questão da experiência profissional do 2.º R., ela já decorre dos pontos 47 e 48, que não foram impugnados.
Deste modo, em conformidade com o decidido nos dois pontos anteriores, independentemente da apreciação de que não foram cumpridos os ónus de impugnação estabelecidos na al. b) do n.º 1 do Art. 640.º do C.P.C., só podemos concluir que a impugnação nesta parte é um ato inútil (cfr. Art. 130.º do C.P.C.), até por respeitar ao julgamento da responsabilidade duma parte relativamente à qual já existe caso julgado material (cfr. Art. 621.º do C.P.C.).
Em conformidade, julgamos também nesta parte não tomar conhecimento da impugnação.
1.5. Da alínea a) dos factos não provados.
Passando agora aos factos não provados, a Recorrente impugnou decisão de julgar não provado que a A. tem uma incapacidade permanente global de 70%, tal como alegou no artigo 25.º da petição inicial.
Realce-se que, relativamente a esta matéria, a impugnação não se funda na apreciação de prova gravada. Em causa está apenas a valoração da prova pericial e o seu confronto com o documento n.º 6, junto com a petição inicial do apenso “A” (que é igual ao doc. 11 da petição da ação principal), que se reporta a um “Atestado Médico de Incapacidade Multiusos”.
Assim, neste último referido atestado, é declarado que, de acordo com a TNI (Tabela Nacional de Incapacidades), aprovada em anexo do Dec.Lei n.º 352/2007 de 23/10, a A. é portadora de deficiência que, nessa data (v.g. 5/5/2014), lhe conferia uma incapacidade permanente global de 70%, relacionada com “incapacidade motora, com elevada dificuldade na locomoção na via pública sem auxílio de outrem, com elevada dificuldade no acesso ou utilização dos transportes públicos convencionais” (sic).
Já nas conclusões do Relatório de Perícia Médico-legal (Neurocirurgia) de 23/5/2022 (cfr. “Relatório Médico” de 28-06-2022 – Ref.ª n.º 32970384 - p.e. do processo principal), consta que a A. sofreu sequelas que, pela TNI, anexo I (que se reporta à Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho ou Doenças Profissionais), são de 0,40 pontos (0,30 + 0,10); e de 27 pontos (15 + 10 + 2) por referência ao seu anexo II (que se reporta à “Tabela de Avaliação de Incapacidades Permanentes em Direito Civil – tudo conforme Dec.Lei n.º 352/2007 de 23 de Outubro). Relatório esse que consta igualmente do apenso “A” (cfr. “Folha” de 12-09-2022 – Ref.ª n.º 418604507 - p.e.).
A sentença recorrida, na fundamentação do julgamento destes factos não provados, limitou-se a dizer que relevou as conclusões da perícia médico-legal, concluindo que «não foram de encontro à sua alegação» (cfr. página 16 da sentença). Subentenda-se aqui: “à alegação da A.”.
Mas daí nada resulta sobre o documento n.º 6 da petição inicial da ação do apenso “A” (que corresponde ao documento n.º 11 da ação principal), que aparentemente apenas serviu de meio de prova relevante para o facto constante do ponto 53, em conjunto com outros documentos (cfr. último parágrafo da página 12 da sentença).
Temos ainda assim que realçar que a A. não alegou que sofre duma incapacidade permanente global de 70% no quadro do processo correspondente ao apenso “A”. Esse facto foi alegado no artigo 25.º da petição inicial do processo principal, onde explicitamente refere que: «25) O que teve como consequência direta a Autora de 29 anos de idade ter ficado com uma incapacidade permanente global de 70%, de acordo com o atestado médico de incapacidade que se junta como doc. 11».
Portanto, o que foi concretamente alegado pela A., e apenas no processo principal, foi que a cirurgia realizada à anca da perna direita lesionou o nervo ciático (cfr. artigo 22.º dessa petição inicial), o que resultou de erro ou negligência médica (cfr. artigo 23.º idem), que não deveria ter acontecido, porque a lesão do nervo ciático, durante uma cirurgia, implica uma ação direta sobre o mesmo (cfr. artigo 24.º idem), sendo esse erro a causa direta da incapacidade permanente de 70% da A. (cfr. artigo 25.º supra citado).
Assim, o facto não provado na alínea a) da sentença recorrida tem uma latitude inferior à alegação da A. na sua petição inicial, porque exclui do julgamento de “não provado” a materialidade relativa à causalidade, sendo que o facto de que a A. tem uma incapacidade permanente global de 70% só teria relevância efetiva nessa ação se ela resultasse causalmente do comportamento (alegadamente ilícito) do médico que realizou essa intervenção cirúrgica.
Ora, da sentença recorrida resultou que se relevou «a demais prova documental oferecida pelo 2º Réu (ação principal): proveniente de literatura científica, para melhor ilustração da doença de que a Autora padecia e do procedimento efetuado, bem como das possíveis complicações dele decorrentes (docs. 7 a 9 com esta contestação); conteúdo da “proposta de arquivamento” da Ordem dos Médicos (Conselho Disciplinar Regional do Sul) na sequência de reclamação efetuada pela Autora quanto ao mesmo 2º Réu (doc. 10), do qual se retira a conclusão sumária de que «ocorreu uma complicação iatrogénica que não se deveu a negligência e que não é censurável» - que se valorou por estar totalmente em linha com a prova produzida em juízo» (v.g. pág. 14). Mas mais à frente acrescentou-se que: «Nesta mesma linha, não se deixou de considerar o parecer emitido na sequência da consulta técnico-científica (junto em 17.05.2024 ao processo apenso), do qual consta, inequivocamente, que «numa cirurgia em que há deformidades congénitas a tração do membro pode levar a estas alterações» e que «os exames radiográficos da bacia do pré e pós-operatório (…) confirmam um correto posicionamento dos componentes femoral e acetabular não se visualizando nenhum defeito técnico da artroplastia efetuada».
A isto acresce que, para além do mais, também ficou provado que: «45. A lesão neurológica é uma das complicações possíveis da cirurgia da artroplastia total da anca, numa percentagem de cerca de 3%, com especial enfoque para casos em que há alongamento do membro, como era o caso da A.»; e que: «46. Neste tipo de complicações, o ramo peronial do nervo ciático é o mais comumente atingido, apresentando a cirurgia da anca um fator de risco, sendo que em 40% dos casos a causa da lesão é desconhecida».
Assentou-se, portanto, na conclusão de que as lesões neurológicas verificadas correspondem a riscos normais e possíveis deste tipo de intervenção cirúrgica e ainda numa probabilidade de nunca ser possível saber quais são as causas de alguma dessas lesões, relevando-se também que a A. já seria portadora e lesões e/ou incapacidades anteriores.
Quanto a este último ponto, temos de considerar que na informação sobre a “história do evento”, constante do “Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Cível”, datado de 11 de maio de 2020 (cfr. “Relatório Médico” de 27-05-2020 – Ref.ª n.º 26284464 - p.e. – Apenso “A”) é referido que as queixas na anca começaram quando a A. tinha 27 anos de idade (pág. 2). Depois são também descritas as lesões ou sequelas “relacionáveis com o evento”, num segmento relacionado com o “exame objetivo” (cfr. págs. 10 a 11), muito embora essas descrições ainda não sejam conclusivas, porque então ainda se revelava ser necessária a realização de exames complementares.
No relatório pericial final, junto aos autos principais (cfr. “Relatório Médico” de 28-06-2022 – Ref.ª n.º 32970384 - p.e., que corresponde ao junto ao apenso “A” v.g. “Folha” de 12-09-2022 – Ref.ª n.º 418604507 - p.e.) também se começa por dizer que o processo de doença relacionado com as queixas álgicas, dificuldades na marcha e na mobilidade de ambas as coxas já se arrastava há 2 anos antes dos primeiros exames que a A. realizou no Hospital da CUF, em 3 de janeiro de 2013 (pág. 2). Em todo o caso, nas conclusões desse relatório consta que o nervo ciático comum está afetado, ao que foi atribuído 15 pontos; o nervo femoral também está afetado, tendo-lhe sido atribuído 10 pontos a essa afetação; e existem paresias das partes moles, ao que foi atribuído 2 pontos (cfr. pág. 7), explicitando-se que «estes pontos devem ser integrados no cálculo dos pontos totais a serem atribuídos por outras sequelas eventualmente presentes para além das neurocirúrgicas e, a calcular, pelo cálculo da capacidade restante».
Julgamos que é isso que justifica a aparente discrepância entre, por um lado, a avaliação da incapacidade permanente feita pelo INML, que não faz qualquer menção ao valor de 70%, e, por outro, a avaliação da junta médica que fixou a incapacidade da A. em 70%. Tudo isto, apesar de ambas terem feito essas avaliações com recurso à mesma Tabela Nacional de Incapacidades.
Tudo indicia da prova pericial produzida que as sequelas, referidas no relatório final do INML junto aos autos, podem ser consequentes da intervenção neurocirúrgica objeto de análise específica pelo INML.
É aí que se encontram as menções às afetações específicas do nervo ciático, do nervo femoral e as paresias das partes moles, que são sequelas que tipicamente podem ser associadas a este tipo de intervenção cirúrgica, como resulta, em parte, do que ficou provado nos pontos 45, 46 e 50 da matéria de facto provada, com as repercussões que ficaram provadas nos pontos 52 a 54.
De referir que a sentença recorrida, na parte em que apreciou juridicamente a responsabilidade civil do 2.º R. da ação principal, não chegou a debruçar-se, por manifesta desnecessidade, sobre o nexo causal entre a intervenção cirúrgica e as sequelas verificadas.
Na verdade, essa questão não se chegou a colocar, na medida em que aí se expressou o entendimento prévio de que não haveria sequer facto ilícito imputável ao autor material desses factos, pelo que desnecessária seria a ponderação desse nexo causal. Mas daí não decorre que não se tenham provado que dessa intervenção (ainda que lícita) resultaram danos, pois o contrário parece decorrer dos pontos 52 a 56 da matéria de facto provada na sentença recorrida.
Em todo o caso, o facto controvertido aqui em causa era saber se a A. ficou com uma incapacidade permanente de 70% em consequência da segunda intervenção cirúrgica. Ora, não é isso que resulta da prova pericial produzida e muito menos do documento n.º 6 junto com a petição inicial da ação que constitui o apenso “A”.
Mesmo assim, se é certo que o facto não provado na alínea a) não compreende a ponderação desse nexo causal, já o documento n.º 6 em menção faz prova suficiente de que nesse atestado foi atribuída à A., em 5 de maio de 2014, uma incapacidade permanente global de 70%, o que contraria diretamente o que foi julgado por não provado.
Nessa medida, deverá ser alterada a redação da alínea a) dos factos não provados, por forma a ficar esclarecido, em função do que foi alegado pela A., que não se provou que a intervenção cirúrgica do 2.º R. foi a causa da incapacidade permanente de 70% fixada pela junta médica no atestado de incapacidade multiusos, mas pode ser aditado aos factos provados que, de acordo com esse atestado, foi atribuído à A. uma incapacidade desse valor.
Em conformidade com o exposto, julgamos aditar aos factos provados um ponto “57-A” com a seguinte redação:
«57-A Junta Médica da ARS no Ministério da Saúde declarou, de acordo com a TNI (Tabela Nacional de Incapacidades), aprovada em anexo do Dec.Lei n.º 352/2007 de 23/10, que a A. é portadora de deficiência que, em 5 de maio de 2014, lhe conferia uma incapacidade permanente global de 70%, relacionada com “incapacidade motora, com elevada dificuldade na locomoção na via pública sem auxílio de outrem e com elevada dificuldade no acesso ou utilização dos transportes públicos convencionais”».
Alterando-se ainda a redação da alínea a) dos factos não provados da sentença recorrida, que passará a ser a seguinte:
«a) Que a incapacidade atribuída pela Junta Médica a que se reporta o ponto 57-A dos factos provados seja consequência total e direta da segunda cirurgia a que a A. foi sujeita e a que os autos se reportam».
1.6. Da alínea e) dos factos não provados.
Finalmente, a Recorrente impugna o julgamento da matéria da al. e) dos factos não provados, pretendendo que a mesma seja julgada provada, também só com base na avaliação decorrente do relatório pericial do INML.
O que está em causa é que ficou julgado por não provado: «e) Que da realização das cirurgias, o estado físico da A. tenha sido agravado (artigo 49º da p.i. no processo apenso)».
A Recorrida, em resposta à impugnação, expressou o entendimento de que desse relatório pericial não resulta o estabelecimento do nexo causal entre a cirurgia e as sequelas, não podendo consequentemente ser julgado por provado esse facto.
Apreciando, na verdade o relatório pericial final junto aos autos principais (cfr. “Relatório Médico” de 28-06-2022 – Ref.ª n.º 32970384 - p.e.) não é suficientemente explícito sobre o estabelecimento desse nexo causal. Mas o mesmo não se pode dizer do “Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Cível” datado de 14 de outubro de 2022, junto ao apenso “A” (cfr. “Ofício” de 24-10-2022 – Ref.ª n.º 33951291 - p.e.).
Este outro relatório responde diretamente aos quesitos apresentados pela A. em audiência prévia (cfr. “Documento junto em audiência” de 05-11-2019 – Ref.ª n.º 391622614 - p.e.) e, se dúvidas houvessem, veja-se que: 1.º ao quesito 1, onde se perguntava: “Se a cirurgia à qual a Autora foi submetida, artroplastia da anca direita, resultou a lesão do nervo grande ciático e do nervo femoral?” a resposta foi: “sim”; 2.º aos quesitos 2 a 11, onde se pretendia que fossem especificadas as sequelas daí decorrentes, a resposta foi que essas sequelas, decorrentes do evento em apreço, são as descritas nos exames objetivos do relatório pericial preliminar e nos complementares de psiquiatria e neurocirurgia; e 3.º ao quesito 20, onde se perguntava: “Se existe nexo causal entre as lesões sofridas e a intervenção cirúrgica referida (artroplastia da anca direita)?”, a resposta também foi: “sim”.
Portanto, houve um juízo pericial sustentado que permitiu a conclusão de que as sequelas verificadas, relacionadas nomeadamente com a afetação do nervo ciático, do nervo femoral e com as paresias das partes moles da perna direita, foram consequência da intervenção cirúrgica realizada no dia 4 de julho de 2013, ainda que a mesma possa ter sido realizada em observância das leges artis.
Daí resulta igualmente que essas sequelas são objetivamente a causa duma parte da incapacidade da A., porque decorre da perícia médico-legal que, de acordo com o anexo II à Tabela Nacional de Incapacidades, a elas corresponderam a uma avaliação a que foram atribuídos 27 pontos (15 pela afetação do nervo ciático + 10 pela afetação no nervo femoral + 2 pelas paresias das partes moles).
Em face do assim exposto, só podemos concluir que houve efetivamente um agravamento do estado físico da A., decorrente da verificação das sequelas, consubstanciadas na afetação dos nervos ciáticos e femoral e paresias das partes moles da perna direita, que emergiram direta e causalmente da última intervenção cirúrgica a que os autos se reportam.
Deve por isso ser eliminada a alínea e) dos factos não provados e ser aditado um novo ponto “52-A”, com a seguinte redação:
«52-A) Em consequência da intervenção cirúrgica mencionada em 52, o estado físico da A. teve um agravamento, consubstanciado na afetação do nervo ciático e do nervo femoral e paresias das partes moles da perna direita, que são sequelas consequentes dessa concreta operação».
1.7. Da conclusão final sobre a impugnação:
Resumindo e concluindo, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto procede apenas parcialmente, sendo assim introduzidas as seguintes alterações:
I- São aditados aos factos provados, respeitando a ordem numérica sequencial, os pontos 52-A e 57-A, com a seguinte redação:
«52-A) Em consequência da intervenção cirúrgica mencionada em 52, o estado físico da A. teve um agravamento, consubstanciado na afetação do nervo ciático e do nervo femoral e paresias das partes moles da perna direita, que são sequelas consequentes dessa concreta operação».
«57-A Junta Médica da ARS no Ministério da Saúde declarou, de acordo com a TNI (Tabela Nacional de Incapacidades), aprovada em anexo do Dec.Lei n.º 352/2007 de 23/10, que a A. é portadora de deficiência que, em 5 de maio de 2014, lhe conferia uma incapacidade permanente global de 70%, relacionada com “incapacidade motora, com elevada dificuldade na locomoção na via pública sem auxílio de outrem e com elevada dificuldade no acesso ou utilização dos transportes públicos convencionais”».
II- É alterada a redação da al. a), que passará a ser a seguinte:
«a) Que a incapacidade atribuída pela Junta Médica a que se reporta o ponto 57-A dos factos provados seja consequência total e direta da segunda cirurgia a que a A. foi sujeita e a que os autos se reportam».
III- É eliminada a alínea e) dos factos não provados.
2Da condenação da R. seguradora ao pagamento da indemnização devida até ao limite do capital seguro.
Passando agora ao conhecimento do mérito da causa, temos de voltar a recordar, uma vez mais, que a presente apelação tem apenas por objeto a ação que opunha inicialmente apenas a A. à R. seguradora “Mudum”.
Portanto, aceitando agora a A., aqui Recorrente, que existia uma limitação objetiva decorrente do capital seguro, o que se pretende com a presente apelação, indiretamente reduzindo o pedido que inicialmente havia sido formulado na petição inicial constante do apenso “A”, é que a R. responda pela obrigação de pagamento duma indemnização de €500.000,00, devida por força da alegada verificação de sinistro compreendido no âmbito de cobertura do contrato de seguro de acidentes pessoais celebrado entre essas duas partes, destinada à reparação de danos consequentes da intervenção cirúrgica a que a A. foi submetida em 4 de julho de 2013 à perna direita.
Esta pretensão assenta assim na responsabilidade contratual emergente da celebração de um contrato de seguro entre A. e R..
Esse contrato de seguro está provado, como decorre dos pontos 21 a 25 da matéria de facto, e consubstancia-se na apólice de seguro n.º …142, que foi junta pela A. como doc. n.º 1 com a petição inicial do apenso “A”, a qual é complementada pelas “Condições Gerais e Especiais”, que também foram juntas pela A., como doc. n.º 2 da petição inicial.
Esse contrato de seguro, de acordo com as suas condições especiais, cobria, entre outros sinistros, “os acidentes clínicos” (cfr. facto provado 23), explicitando-se no Ponto 1, relativo às “Condições Especiais” que, relativamente aos “acidentes clínicos” ficava garantida a cobertura relativa a «1.1. (…) lesões decorrentes de acidentes médicos motivados por atos cirúrgicos de prevenção, de diagnóstico ou tratamento, praticados por médicos, enfermeiros e/ou médicos auxiliares» (cfr. facto provado 24).
Trata-se, portanto, dum “seguro de pessoas”, definido no Art. 175.º do “Regime Jurídico do Contrato de Seguro” (de ora em diante RJCS - aprovado pelo Dec.Lei n.º 72/2008 de 16/4), como aquele que compreende a cobertura de riscos relacionados com a vida, saúde e integridade física de uma pessoa ou de um grupo de pessoas nele determinadas. Mais concretamente, estamos perante um seguro de acidentes pessoais, pelo qual o segurador cobre o risco da verificação de lesões corporais por «causa súbita, externa e imprevisível» (cfr. Art. 210.º do RJCS).
É nessa conformidade que a cláusula 1.2. do Ponto 1, relativa às “Condições Especiais” do contrato, esclarece e estabelece complementarmente que: «1.2. Considera-se acidente médico, o ato ou conjunto de atos de carácter médico que afete imprevisivelmente, de forma nociva a saúde da pessoa segura, independentemente da evolução dos danos ou do estado anterior» (cfr. cit. doc. – idem facto provado 24).
Neste contexto, objetivamente, uma “intervenção cirúrgica”, ainda que previamente planeada e consequente de estado de saúde de que a pessoa segura já sofresse previamente, pode ser causa de um “acidente clínico” neste sentido, ou seja, duma lesão corporal súbita, externa e imprevisível (cfr. Art. 210.º do RJCS).
No entanto, no caso concreto, a R. entendeu, desde o início, que a lesão corporal verificada era previsível, por ser uma complicação normal e típica da intervenção cirúrgica que concretamente estava em causa e, por isso, recusou a sua responsabilidade pelo pagamento da indemnização que lhe era reclamada.
A sentença recorrida, na mesma senda, também se pronunciou no mesmo sentido de que o evento em causa não integra o conceito de “imprevisibilidade”, necessário para que a A. pudesse fazer acionar a cobertura por “acidentes clínicos”.
A A., aqui Recorrente, considera que a situação em concreto compreende-se no âmbito do risco pretendido segurar, defendendo agora que a cláusula 1.2, acabada de transcrever, deve ser excluída, nos termos do Art. 8.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, por conduzir a uma redução do âmbito de cobertura do seguro e por não ter sido cumprido o dever de comunicação e informação prévio relativamente a ela (cfr. Art.s 5.º e 6.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10). Por outro lado, essa restrição contrariaria a imagem publicitária divulgada pela seguradora de que esse seguro até “cobre acidentes parvos”, sendo uma cláusula ambígua que deve ser interpretada em termos mais favoráveis ao consumidor aderente (cfr. Art. 11.º n.º 2 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10).
A Recorrida, por sua vez, continua a manter, no essencial, a sua posição inicial, que já havia assumido na fase pré-judicial.
É este, portanto, o cerne do litígio entre as partes nesta apelação, sendo de realçar, como já anteriormente referimos, que as questões relacionadas com o incumprimento dos deveres de informação e de comunicação das cláusulas contratuais gerais pela parte predisponente em contrato de adesão e da consequente exclusão das cláusulas não comunicadas ou não objeto de informação adequada, foram suscitadas pela primeira vez neste processo apenas nas alegações do presente recurso.
Estamos assim perante uma questão nova, que não foi apreciada pelo tribunal de primeira instância.
A este propósito, o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão datado de 9 de novembro de 2017 (Proc. n.º 26399/09.5T2SNT.L1.S1 - Relatora: Rosa Tching, disponível para consulta em www.dgsi.pt), decidiu que: «I. Não tendo a ré suscitado, na contestação, a questão da nulidade de uma cláusula contratual geral, tendo-o feito apenas em sede de alegações de recurso, nada impede o Tribunal da Relação de, no acórdão que conheceu da apelação interposta da sentença do Tribunal de Primeira Instância, apreciar tal nulidade, por, apesar de ser questão nova, ser de conhecimento oficioso. II. Condicionante desse conhecimento oficioso é apenas o dever do juiz, imposto pelos princípios do contraditório, na vertente proibitiva de decisão surpresa, e da igualdade das partes, consagrados no art. 3º, nºs 3 e 4 e no art. 4º, ambos do CPC, de convidar as partes a pronunciarem-se sobre a questão da nulidade da cláusula contratual geral».
Este entendimento parece relativamente assente e suporta-se na constatação de que constitui jurisprudência pacífica dos nossos tribunais que os recursos não se destinam a apreciar questões novas, que não foram oportunamente suscitadas, mas ao que se contrapõe que a inadmissibilidade de levantar questões novas nos recursos não se coloca relativamente às questões de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas, como é o caso nas nulidades (v.g. Art. 286.º do C.C.). Entendimento esse que é extensível às nulidades de cláusulas contratuais, que só nas alegações de recurso foram suscitadas, pois à luz do disposto no Art. 6º da Diretiva 93/13/CEE e da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (vide entre outros: o Ac. TJUE de 21/02/2013, disponível in http//www.curia.europa.eu/), constitui dever dos tribunais nacionais suscitar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula contratual, exigindo-se apenas, como condicionante desse conhecimento, que o tribunal dê oportunidade às partes para sobre essa questão se pronunciarem, em respeito pelo princípio do contraditório, na vertente proibitiva de decisão surpresa (v.g. Art. 3.º n.ºs e 4 do C.P.C.).
Ora, no caso, porque a questão, mesmo sendo nova, foi suscitada nas alegações de recurso, às quais a R. teve oportunidade de responder, já não se pode concluir no sentido de que a sua apreciação constitua uma decisão-surpresa, cumprido que se mostra o contraditório prévio de forma plena.
Ocorre, no entanto, que não estamos perante a invocação de nulidade emergente de cláusula objetivamente abusiva (v.g. Art.s 17.º a 22.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10), pois o vício concretamente invocado é de ordem diversa.
O que a A. agora alega, só em via de recurso, é que não foi cumprido o dever de informação destinado a esclarecer aspetos compreendidos no conteúdo da cláusula que concretamente está em menção e que justificariam a sua aclaração (cfr. Art. 6.º n.º 1 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10), sendo que as cláusulas contratuais gerais alegadamente também não foram comunicadas na íntegra à A. e com a antecedência necessária e pormenorização adequada, tendo-se a A. limitado a subscrever o contrato por mera adesão (cfr. Art. 5.º n.º 1 e n.º 2 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10).
A consequência legal do incumprimento do dever de comunicação ou de informação, neste caso relativamente a cláusulas contratuais gerais que tenham sido comunicadas, é a exclusão dessas cláusulas dos contratos singulares concretamente considerados (cfr. Art. 8.º al. a) e b) do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10), mantendo-se o demais estipulado (cfr. Art. 9.º n.º 1 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10). Salvo se, em consequência dessa exclusão, resultar a indeterminação insuprível de aspetos essenciais do contrato ou um desequilíbrio gravemente atentatório da boa-fé, caso em que os referidos contratos serão pura e simplesmente declarados integralmente nulos (idem n.º 2 do mesmo preceito).
Ou seja, estabeleceu-se um regime de redução objetiva do negócio, com semelhanças ao do Art. 292.º do C.C., assente numa solução de invalidade parcial restrita a essas concretas estipulações negociais pré-estabelecidas pela parte predisponente.
Tendencialmente, todo este regime, constante do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, assenta na ideia de que estão em causa normas de natureza imperativa, de verificação obrigatória, estabelecidas fundamentalmente no interesse da parte aderente, presumida como sendo a parte mais frágil no processo negocial e, portanto, ainda que a lei o não diga explicitamente, são reconduzíveis ao regime das nulidades, quanto mais não fosse por força do disposto no Art. 294.º do C.C. (vide, a propósito: Ana Prata in “Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais”, 2010, págs. 266 a 276).
No entanto, a nosso ver, esse tipo de vício não pode ser de conhecimento oficioso, porque nenhum tribunal tem como saber, à partida, sem que isso tenha sido alegado pela parte que em tal tenha interesse, se foram, ou não, comunicadas as cláusulas ao aderente ou se o predisponente cumpriu, ou não, os deveres de informação completa e adequada das cláusulas contratuais gerais que compõe o contrato concretamente “sub judice”.
Igualmente, não pode o tribunal, sem qualquer manifestação de interesse da parte que possa ser beneficiária do disposto no Art. 8.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, declarar excluídas todas as cláusulas dum contrato de adesão, só porque o predisponente, que as elaborou unilateralmente, não teve o cuidado de alegar que cumpriu os deveres de comunicação e informação (v.g. Art.s 5.º e 6.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10), quando essa questão nem sequer era objeto de litígio entre as partes, uma vez que nunca havia sido antes suscitada.
É certo que não existe propriamente unanimidade, seja na doutrina, seja na jurisprudência, sobre o acabado de expor (veja-se, em sentido contrário ao exposto: José Manuel Araújo de Barros in “Cláusulas Contratuais Gerais”, págs. 64 a 66 (anotação n.º 7) e págs. 94 a 95 (anotação 4), citando jurisprudência em ambos os sentidos). Mas, a nosso ver, entendemos que outra não pode ser a nossa posição.
Os vícios relacionados com o não cumprimento dos deveres de comunicação ou informação, previstos no Art. 5.º e 6.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10 e a aplicação das consequentes sanções jurídicas previstas no Art. 8.º al. a) e b) do mesmo diploma, têm necessariamente de ser configurados como nulidades mistas, dependentes de prévia alegação pela parte que delas queira beneficiar.
Está bem de ver que, se assim não fosse, a R. estaria agora confrontada com a impossibilidade de poder provar que cumpriu os deveres de comunicação e informação, como é seu ónus (cfr. Art. 5.º n.º 3 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10), pois o recurso de apelação não admite a produção de novos meios de prova para além dos previstos, em condições muito restritivas, no Art. 651.º do C.P.C., que claramente seriam inadequados para esse efeito.
A solução contrária, violaria assim de forma ostensiva o princípio da proibição da indefesa, que é uma garantia constitucional fundamental consagrada no Art. 20.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, pois estaria a impor-se a uma parte uma limitação inaceitável ao direito de se defender numa causa perante um tribunal (vide, a propósito: Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed. Revista, pág. 414 e 415; Lopes do Rego “Os princípios constitucionais da proibição da indefesa, da proporcionalidade dos ónus e cominações e o regime da citação em processo civil”, in “Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa”, Coimbra Editora, 2004, pág. 837; e, entre muitos outros, os Ac.s do TC n.º 176/2013, n.º 350/2012 e n.º 286/2011, disponíveis para consulta no sítio www.tribunalconstitucional.pt).
Veja-se, a título meramente exemplificativo, no sentido por nós pugnado, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30 de junho de 2015 (Proc. n.º 90/12.3TBVZL.C2 – Relatora: Maria João Areias, disponível no mesmo sítio), de cujo sumário se pode ler: «2. A sanção prevista no nº 1 do artigo 8º do RCCG para a falta de comunicação de uma cláusula contratual geral – exclusão do contrato individual – integra uma invalidade mista, que não é de conhecimento oficioso pelo tribunal, nem poderá ser invocada pela proponente».
Julgamos assim que a possibilidade de apreciação deste vício, que nunca foi alegado, e só agora é invocado em via recursiva, mostra-se precludida, não podendo o Tribunal da Relação dele tomar conhecimento.
Em todo o caso, não está o Tribunal da Relação impedido de interpretar a cláusula em menção, ponderando o âmbito de cobertura do contrato, tendo em atenção a sua eventual ambiguidade e a necessidade de adequação ao interesse possível mais favorável à A., enquanto parte que se limitou a aderir a um contrato.
Importa ter em atenção que o contrato de seguro “sub judice”, objetivamente, tem todas as características formais que nos permitem, sem dúvida alguma, concluir que estamos perante um contrato de adesão, com recurso à utilização de cláusulas contratuais gerais, sendo que a cláusula 1.2., aqui em discussão, é certamente uma delas.
Nos termos do Art. 10.º do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, as cláusulas contratuais gerais devem ser interpretadas e integradas de harmonia com as regras de interpretação e integração dos negócios jurídicos em geral, embora respeitando o contexto do contrato singular em que se incluem.
Convoca-se assim a aplicação ao caso dos disposto nos Art.s 236.º a 239.º do C.C..
Nos termos do Art. 236.º do C.C.: «1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. 2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida».
Consagra-se a chamada teoria da impressão do declaratário, assente numa conceção objetivista, temperada pelo disposto no n.º 2 do Art. 236.º do C.C., que permite a possibilidade de correção mais subjetivista, fundada no conhecimento da vontade real do declarante pelo declaratário. Solução que é fundamentalmente coincidente com o estabelecido no Art. 11.º n.º 1 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10.
Sendo o contrato de seguro um negócio jurídico formal, ainda que nos termos mitigados estabelecidos no Art. 32.º n.º 2 e n.º 3 do RJCS, as declarações negociais assim formalizadas, também não podem valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência com o texto do respetivo documento (cfr. Art. 238.º n.º 1 do C.C.).
No que se refere à situações de dúvida, o disposto no Art. 237.º do C.C., deve ceder ao disposto no Art. 11.º n.º 2 do Dec.Lei n.º 446/85 de 25/10, que faz sempre prevalecer o sentido mais favorável ao aderente. Ao que acresce ainda que, nos termos do Art. 33.º n. 1 do RJCS, as mensagens publicitárias concretas e objetivas que lhe respeitem devem ser integradas no contrato, ficando dele excluídas as cláusulas que as contrariem, salvo se forem mais favoráveis do tomador ou beneficiário do seguro.
Sobreleva, para o caso, que as condições gerais do seguro juntas pela A. com a petição inicial, como doc. n.º 2, são capeadas por uma mensagem publicitária onde se afirma em letras garrafais: “O SEGURO QUE COBRE ATÉ OS ACIDENTES PARVOS”.
Deve dizer-se que, a nosso ver, a cláusula 1.2 que a Recorrente pretendia ver excluída, em bom rigor, não constitui uma verdadeira restrição do âmbito de cobertura do seguro de acidentes pessoais quando nela se refere como requisito do conceito de “acidente clínico” a “imprevisibilidade”. É que, como já vimos, a imprevisibilidade é um requisito natural dos riscos cobertos pelos seguros de acidentes pessoais, como decorre textualmente do Art. 210.º do RJCS. Pelo que, a exclusão da cláusula 1.2 determinaria sempre, em qualquer caso, que subsistisse a aplicação ao caso do Art. 210.º do RJCS, o que pressuporia que a lesão corporal tivesse por causa um evento “súbito, externo e imprevisível”.
A imprevisibilidade compreende, por um lado, a ideia de incerteza que é ínsita ao conceito de risco, como objeto necessário de um contrato de seguro, de tal modo que se não há risco o contrato é nulo (cfr. Art. 44.º do RJCS).
O risco deve ser entendido como o evento danoso, lícito, futuro e incerto (cfr. anotação de José Vasques in “Lei do Contrato de Seguro Anotada”, 2016, 3.ª Ed., pág. 240).
O risco é sempre uma possibilidade de ocorrência danosa sustentada numa incerteza, quanto à sua efetiva ocorrência (incertus an), quanto ao momento em pode ocorrer (incertus quando) e quanto à sua magnitude (dimensão das consequências) - (vide: Margarida Lima Rego in “Contrato de Seguro e Terceiros”, pág. 69 e ss.).
É o risco que confere um fator de aleatoriedade característico dos contratos de seguro, condicionando o pagamento da indemnização à verificação de um facto futuro e incerto, que é o sinistro (cfr. Menezes Cordeiro in “Direito dos Seguros”, LEX, pág. 546).
O risco é, portanto, um elemento essencial do contrato, sem o qual o contrato não é válido (cfr. José Vasques in “Contrato de Seguro”, pág. 125), pelo que, se o risco não se reportar a um evento naturalmente aleatório não é sequer assegurável (Ob. Cit., pág.127).
A imprevisibilidade deve ser assim entendida, à partida, como a incerteza da verificação da possibilidade de dano. Mas, por outro lado, reconduz-se ainda ao conceito tradicional de caso fortuito (vide: anotação de José Alves Brito in “Lei do Contrato de Seguro Anotada”, Almedina, 3.ª Ed., 2016, pág. 574), que também pressupõe a ocorrência de um evento futuro imprevisível.
Conforme é referido no acórdão de 27 de setembro de 1994 do Supremo Tribunal de Justiça (Proc. n.º 084991 – Relator: Torres Paulo, disponível em www.dgsi.pt): «V - O caso de força maior tem subjacente a ideia de inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou ação humana que, embora previsível ou até prevenido, não se pôde evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências. VI - O caso fortuito assenta na ideia de imprevisibilidade: o facto não se pôde prever, mas seria evitável se se tivesse previsto».
Dito isto, o anúncio publicitário de que este seguro cobre até “acidentes parvos”, mais não é que a reafirmação da cobertura de “imprevistos”, relativos a ocorrências objetivas inesperadas, ainda que motivados por ocasional inépcia do próprio lesado ou do lesante.
O caso concreto dos autos tem contornos específicos, porquanto a intervenção cirúrgica foi realizada de acordo com a “leges artis”, como já ficou assente, mas comportava riscos que eram próprios desse tipo de operação, existindo literatura técnica da especialidade que estabelece mesmo probabilidades estatísticas para a sua ocorrência, tal como ficou provado nos pontos 45 e 46 da matéria de facto da sentença recorrida.
Não houve assim, nem inépcia do médico operador, que justificaria o funcionamento da cobertura mesmo relativamente a “acidentes parvos”, nem as lesões consequentes dessa intervenção eram inesperadas ou impressíveis, pois foram uma decorrência natural, possível e compreensível dentro do grau expectável de ocorrências que eram estimadas poder verificar-se no caso. Pelo que, só podemos concordar com o que mais foi exposto nesse sentido na sentença recorrida, improcedendo as conclusões apresentadas em sentido diverso.
As custas recurso são pela Recorrente, por força do decaimento total (cfr. Art. 527.º n.º 1 do C.P.C.), sem prejuízo da isenção do seu pagamento decorrente do benefício de apoio judiciário que lhe foi deferido.
