1693/06-2 - Tribunal da Relação de Évora

I – O Juiz não pode tomar em consideração um relatório pericial que só foi junto aos autos após o encerramento da audiência de discussão e julgamento. II – Na segunda Instância igualmente tal relatório não pode ser atendido, pois que não se trata duma prova documental, mas pericial. Porém, tal relatório pode conter em si elementos que sirvam de instrumento de trabalho conducente à anulação do julgamento.

PROCESSO Nº 1693/06 ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA I. Na Execução Comum que “A” move a “B” , veio a Executada deduzir oposição, alegando, em síntese, que procedeu às prestações de facto a que se obrigou através da transacção homologada por sentença nos autos de acção declarativa, que a sanção pecuniária compulsória deve ser reduzida, que não há título para a execução da parte respeitante à quantia devida a título de danos não patrimoniais. O Exequente/Requerido defendeu-se dizendo que, tal como já alegou no seu requerimento executivo, a Executada se limitou a " reparar deficientemente os efeitos das infiltrações, não tendo eliminado as causas das mesmas ", que a indemnização por danos não patrimoniais " emerge da falta de cumprimento da obrigação, está ínsita e é imanente do título executivo, com fundamento no artigo 933º do C.P.C . " e que o valor da sanção pecuniária compulsória resulta da fixação em transacção, homologada por sentença. Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, em que se decidiu : Pelo exposto, o Tribunal julga parcialmente procedente a presente oposição e decide: Julgar extinta a execução na parte correspondente ao pedido indemnizatório por danos não patrimoniais. No mais, julgar improcedente a presente oposição, que não afectará, por isso, o processo executivo. Inconformada, veio a Executada interpor, a fls. 126, o presente recurso de apelação, cujas alegações de fls. 157 a 181, terminou com a formulação das seguintes conclusões : A recorrente delimita o âmbito do presente recurso: À parte da decisão que julgou totalmente improcedente a pretensão da requerente, ora recorrente. relativa à realização das prestações de facto a que se obrigou: À parte da decisão que julgou improcedente o pedido de redução da sanção pecuniária. Através de transacção devidamente homologada pela sentença dada à execução, A. e R. terminaram o litígio pendente na acção principal e a ora Executada, obrigou-se a determinadas prestações de facto relativas a trabalhos de reparação na fracção pertencente ao A .. Os pontos 5. e 6. dos fundamentos de facto referidos na sentença recorrida referem-se a matéria que a exequente, ora recorrida, aceitou expressamente , pelo que, e salvo melhor opinião, é matéria irrelevante para a decisão da causa que, como tal, não deveria constar da Fundamentação de Facto, nem ser utilizada na Fundamentação de Direito da douta sentença de que se recorre. Incluir tais factos nos fundamentos de facto e de direito da decisão significa que os mesmos contribuíram para o sentido da decisão proferida, a qual, por isso, enferma de um erro de apreciação, cuja reponderação e reapreciação se suscita e requer, uma vez que do processo constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos em causa ( art. 659° nºs 2 e 3, 712° n.º 1 a) e b) do CPC ). Relativamente aos pontos 7. e 9. da fundamentação de facto, verifica-se que a douta sentença, proferida em 13 de Dezembro de 2005 não teve em consideração o documento superveniente - constituído pelo relatório pericial junto aos autos principais, em 12 de Dezembro de 2005. No relatório é afirmado pelo perito que não há vestígios de humidade ou repasse a nível de paredes e tectos com excepção do rodapé numa parede da sala e numa parede da casa de banho e de algumas cantarias da sala. A vistoria e o consequente relatório pericial foram efectuados no final de 2005, ou seja quase dois anos após a entrega da obra e, mesmo assim, apresentam-na em muito melhor estado do que o descrito pela exequente, ora recorrida, no relatório junto com a contestação. Aquele Relatório foi aceite pelas partes, que estiveram presentes na vistoria à fracção e que dele não reclamaram no que se refere às respostas dadas pelo Sr. perito, pelo que o seu valor como meio de prova justifica a modificabilidade da decisão de facto nos termos das disposições conjugadas dos artigos 524° , 663° , 706° e das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 712 , todos do C.P.C. Assim, tendo como base aquele documento superveniente, a resposta à matéria indicada sob os pontos 7 e 9 da fundamentação de facto deverá ser também reponderada por esse Tribunal ad quem no sentido de considerar que a Executada, através das obras realizadas, eliminou diversas das causas das infiltrações e de que o apartamento não continuou sujeito a infiltrações que o deterioram. Só assim se evitará uma nítida divergência na apreciação dos mesmos factos, entre a Execução e a oposição à execução, onde foi proferida a sentença recorrida. A recorrente entende ainda que deveria ter ficado provado que o prazo de 90 dias para entrega da obra foi cumprido. Tal matéria revela-se importante, designadamente para a análise e decisão da segunda questão a que o presente recurso se refere - a redução da sanção pecuniária. Quanto ao prazo de entrega da obra, a sentença proferida não teve em devida consideração que a própria exequente reconheceu que a obra (realizada pela empresa … - ponto 4. da fundamentação de facto) lhe foi entregue dentro do prazo que terminava a 15 de Fevereiro de 2004. O acima referido encontra-se provado pelo documento junto pela exequente com a sua contestação, que constitui um relatório posterior ao termo das obras, datado de 22 de Fevereiro de 2004, ou seja na semana seguinte ao termo do prazo. Também o próprio Tribunal a quo, no âmbito da fundamentação da matéria de facto (fls. 109, 3 ° parágrafo), reconhece implicitamente que a obra foi entregue dentro do prazo estabelecido, não ponderando, contudo, tal constatação. Pelo que existe, salvo melhor opinião, uma errada apreciação da prova produzida quanto a este ponto, uma vez que a decisão em apreço não considerou que a ora recorrente, cumpriu o prazo de 90 dias previsto na cláusula 7ª da transacção para a realização das obras. Assim, também esta matéria deverá ser alterada pelo Tribunal ad quem, ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 712° do C. P. C. passando a considerar-se que as obras realizadas na fracção, foram efectuadas dentro do prazo de 90 dias estabelecido pelas partes. O pedido de redução da sanção pecuniária foi formulado pela ora recorrente no artigo 15° da Oposição à Execução. Ao contrário do que se refere na decisão recorrida, a recorrente não se limitou a pedir a redução da sanção, tendo invocado três motivos para o pedido que formulou: desproporcionalidade e exagero da sanção em comparação com a dimensão e valores das obras; o facto de o apartamento ser destinado a fins-de-semana ou férias do exequente e família e não a residência habitual; o facto da executada ter procedido, pelo menos, a parte dos trabalhos. Quanto a este pedido, o Tribunal a quo limitou-se a considerar que as partes estipularam que a quantia diária (€100,00) seria adequada; não se pronunciando sobre os factos com base nos quais a recorrente fundamentou o pedido de redução da sanção, nem fazendo uma análise critica sobre documento particular (fls. 244 /245), que constitui o contrato de transacção celebrado entre as partes. O Tribunal a quo também não fez uso dos poderes/deveres que lhe são confiados pelos artigos 3340 e 812° do C.C .. Ao decidir assim o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 264° , 664° , 812 do C.P.C . e nos artigos 236° e 334° do C.C.. Resulta da cláusula 6ª do contrato de Transacção que: "Caso as obras referidas não sejam executadas no prazo estabelecido e de forma adequada a R. será penalizada através do pagamento de uma sanção pecuniária de 100 € (cem euros) por cada dia de atraso, sem prejuízo de o A. poder exigir indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais que se verificarem após o decurso do prazo de 90 dias." Diversos fundamentos deveriam ter levado o Tribunal ad quem a reduzir a cláusula penal, para um valor justo e equitativo, como se segue, A executada, ora recorrente, entregou a obra dentro do prazo estabelecido de 90 dias e só após esse prazo é que poderia haver lugar à aplicação da sanção estipulada. Uma interpretação crítica da cláusula penal, leva a concluir que os valores que as partes inseriram nessa cláusula foram definidos para a eventualidade da então R . e ora recorrente, não terminar a obra no prazo de 90 dias. Esse pressuposto decorre explicitamente do texto da cláusula quando condiciona o funcionamento da cláusula à verificação cumulativa de dois factores - exigindo-se sempre, e em qualquer situação, que o funcionamento da pena decorra do não cumprimento do prazo de 90 dias fixado para entrega da obra. Em consequência, a recorrente transpôs essa cláusula penal para o contrato de empreitada que celebrou com a …; como forma de impor a esta empresa o cumprimento do referido prazo de 90 dias a que estava obrigada pela transacção celebrada com o exequente. Por seu lado o Exequente, não podia deixar de conhecer o sentido dado à cláusula da transacção, pois não faz sentido - para um declaratário normal - que numa obra de dimensão reduzida, cuja empreitada orçou em € 2.500,00 euros, fosse estabelecida uma cláusula penal de € 100,00 euros por dia, se esta não tivesse apenas o sentido e alcance de funcionar para o caso da obra não ser entregue no prazo de 90 dias. Se assim se não entendesse e estando na presente data decorridos mais de dois anos sobre o prazo de conclusão das obras, o valor devido ascenderia actualmente a mais de 73.000,00 euros e aumentaria à razão diária de 100,00 euros, ou seja, num valor absurdamente desproporcionado em relação ao valor da própria empreitada. Nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 2360 do Código Civil , a interpretação e integração das declarações negociais inseridas nas cláusulas penais deverá ser feita com base na - conhecida e normal - vontade real dos declarantes. No caso em apreço, verifica-se que não há culpa da recorrente no que se refere aos problemas / deficiências, derivados da realização das obras; não foi esta que procedeu à realização das obras, mas sim a empresa … no âmbito de um contrato de empreitada celebrado com a recorrente. Ora, como defende o Professor António Pinto Monteiro, para que a cláusula penal, como acessória da obrigação principal, possa funcionar é "indispensável que o devedor tenha agido com culpa", "a cláusula penal destina-se a fixar o quantum repondaeatur e não a consagrar uma responsabilidade independente de culpa ... a sua natureza sancionatória exige, de igual modo, uma censura ético jurídica, que o requisito de culpa envolve. " E, nos termos do artigo 812° do C.C.: A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; sendo nula qualquer estipulação em contrário; E admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida. Uma decisão justa e equitativa, implica que seja efectuada uma ponderação pelo Tribunal ad quem limitando o valor da cláusula penal a um valor justo e equilibrado. A favor de tal decisão a recorrente invoca: - a manifesta excessividade da cláusula penal em confronto com o valor da obra; - o facto da obra ter sido, pelo menos em parte, realizada; - o cumprimento do prazo de 90 dias para entrega da obra; - o reduzido grau de culpa imputável à executada, que deu a obra de empreitada; - o facto do exequente não ter tido, nem sequer alegado, prejuízos assinaláveis; - a forma como a própria cláusula penal deverá ser interpretada; - o facto do exequente, poder, querendo, mandar fazer os trabalhos em causa. Razões pelas quais o Tribunal ad quem, ao reduzir a cláusula penal para um valor, que obedecendo aos valores da equidade e boa-fé contratual, seja proporcional à situação e, como tal, não superior a metade. do preço da empreitada, isto é, não superior a € 1.250,00, aplicará a lei e realizará a justiça. Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogada a douta sentença recorrida e substituída por uma outra que: Modificando a resposta dada à matéria de facto pelo Tribunal a quo, desconsidere as respostas constantes dos pontos 5. e 6. da fundamentação de facto; considere realizadas pela executada determinadas prestações de facto alterando a resposta aos pontos 7. e 9.; declare que e executada procedeu à entrega da obra no prazo estabelecido e, em consequência, considere parcialmente procedente a oposição e extinta a execução na mesma medida; Reduza equitativamente o valor da sanção pecuniária, para valor não supenor a € 1.250,00, correspondente a metade do valor da empreitada." o Apelado deduziu contra-alegações, em que pugna pela manutenção do julgado. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria [actual: Através de transacção homologada por sentença dada à execução A. e R. terminaram o litígio pendente na acção principal e a então R., ora executada, obrigou-se a prestações de facto (resposta ao artigo 1° da petição inicial). Tais prestações são as constantes da transacção, designadamente a executada estava obrigada, por força do n.º 1 daquela a "executar todos os trabalhos de reparação e eliminação dos defeitos identificados no artigo 21° da p.i .... e, ainda, corrigir ou substituir as ombreiras das três janelas do salão, por forma a evitar entradas de água, no prazo de 90 dias" (resposta aos artigos 2° e 3° da petição inicial). 0 artigo 21 ° da p.i. refere os seguintes aspectos a que a executada se obrigou: Reparar fissuras em toda a zona do apartamento e retirar todo o gesso/estuque que tenha apanhado humidade; Rebocar as paredes e tectos afectados com reboco e dar acabamento liso; Colocar azulejo no hall de entrada e no salão a uma altura entre um metro e metro e meio por forma a eliminar as causas de aparecimento do salitre; Afinar e isolar adequadamente as janelas de todo o apartamento por forma a impedir a entrada de águas das chuvas ou, em alternativa, colocar estores em todas as janelas e portas exteriores; Proceder à pintura de todo o apartamento; Proceder ao isolamento do terraço do andar de cima por forma a evitar a infiltração de água pelo tecto do salão da fracção do A." - (resposta ao artigo 4° da petição inicial). A empresa … realizou trabalhos (resposta ao artigo 6° da petição inicial). A requerente não colocou os azulejos referidos na clausula 2a da transacção e alínea c) do artigo 21 ° (resposta ao artigo 8° da petição inicial). A executada colocou um rodapé em substituição dos azulejos (resposta ao artigo 9° da petição inicial). A executada não eliminou as causas dos defeitos das infiltrações (resposta ao artigo 2° da contestação). 8)Logo que a executada deu por findos os trabalhos, o exequente solicitou a intervenção do Sr. arquitecto … para proceder a uma inspecção e produzir o respectivo relatório, nos termos da cláusula 4ª da transacção celebrada nos autos, homologada por sentença (resposta ao artigo 3° da contestação). 9)Quando apareceram as primeiras chuvas as infiltrações continuaram, deteriorando o apartamento (resposta ao artigo 5° da contestação). III. Nos termos dos art.°s 684°, n.º 3, e 690°, n.º 1 do C.P. Civil o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.° 660° do mesmo Código . As questões a decidir resumem-se, pois, a saber: se a matéria de facto dada como assente na 1ª Instância deve ser alterada em conformidade com a pretensão da Apelante; se em função do decidido em a) deve haver redução da sanção pecuniária. Pretende a Apelante a alteração da matéria de facto dada como assente, quanto aos pontos 5, 6, 7e 9, e ainda que se dê como provada a matéria constante do art.° 5° do seu Articulado de Oposição . A faculdade que o Código de Processo Civil consagra no n.º 1 do art.° 787°, permitindo que o juiz se possa abster de fixar a base instrutória, se a matéria controvertida se revestir de simplicidade, pode tornar-se numa dificuldade, se a matéria não for tão simples quanto aparenta. No caso dos autos tudo aconselharia a que tivesse sido elaborada a base instrutória, porque, para além de se estruturar devidamente a matéria controvertida, permitiria desde logo deixar de lado, matéria sem interesse para a discussão da causa. Mais, permitiria à Sr.a Juíza "a quo", aquando da elaboração da Base Instrutória, avaliar da necessidade, tão frequente, de mandar aperfeiçoar os articulados com vista à boa prossecução da causa. Ora a matéria dos pontos 5 e 6 da matéria dada como assente, não se reportam a matéria controvertida, como se retira do art.° 7° da contestação e é sublinhado pelo Apelado no art.° 4° das suas contra-alegações, ao referir que não se trata tão pouco matéria que faça parte do objecto do processo de execução, como se alcança do requerimento executivo. Daí que o Tribunal "a quo" não devesse ter dado como provada tal matéria, nem a ter tido em conta a mesma como fundamento da decisão (vide fls. 118, 1° parágrafo in fine). É pois de eliminar tal matéria dos factos assentes . Pretende ainda a Apelante a alteração dos pontos 7 e 9 da matéria assente, invocando para o efeito o relatório elaborado pelo Sr. Perito nomeado para proceder à avaliação de custos da reparação, que está junto ao processo de execução e não foi atendido na sentença. Trata-se de um relatório elaborado nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 935° do CPC , ou seja, para avaliação do custo da prestação a efectuar por terceiro. Embora conexos e apensos, o processo de execução e o presente, são processos distintos, nada impedindo no entanto que, nos termos do disposto no n.º 1 do art.° 522 , do CPC , a prova produzida num possa ser invocada no outro. No entanto, a apreciação de prova produzida em outro processo, está sujeita às regras processuais do processa em que é invocada, nomeadamente ao princípio da preclusão, que tem subjacente a existência de fases processuais limitativas da prática de determinados actos processuais, nomeadamente quanto à possibilidade de apresentação dos meios de prova. O relatório em causa, só foi junto aos autos de execução em data posterior à do encerramento da audiência de discussão e julgamento no presente processo, pelo que, obviamente, não poderia ter sido invocado pela ora Apelante anteriormente ao encerramento da audiência de discussão e julgamento. Daí que, atento o citado princípio da preclusão, não poderia ser atendido pela Sr.a Juiza "a quo" ao proferir a sentença. E também não poderá ser atendido por este Tribunal, como documento superveniente, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 706° e 524º, ambos do CPC, dado que o citado relatório não constitui um meio de prova documental, mas sim e só um meio de prova pericial (vide neste sentido o despacho proferido a fls. 229 a 231, cuja fundamentação aqui se dá por reproduzida). Não se deve pois proceder à alteração dos pontos 7 e 9 da matéria de facto assente, tendo em conta o teor do citado relatório . No entanto o teor do relatório, elaborado por certo por um perito imparcial e idóneo, chama-nos à atenção para que, em casos como o em apreço, a melhor prova, porque afasta todas as nefastas imparcialidades, conscientes e inconscientes, da prova testemunhal, é a retirada da inspecção ao local, nomeando o Tribunal técnico da especialidade para que o coadjuve na penosa missão de avaliar matéria que exige conhecimentos especiais que não possui, que prestará os esclarecimentos necessários à boa inspecção do local. E como se constata do citado relatório, tido aqui como mero instrumento de trabalho, e não de prova, seria de toda a conveniência que o Tribunal "a quo" tivesse realizado a dita inspecção ao local, para averiguar em concreto, quais as obras realizadas, quais os seus efeitos na colmatação dos defeitos do andar e ainda se o andar está habitável ou não, para que pudesse apurar, com rigor, a matéria de facto com interesse para a decisão da causa, de grande relevo para apurar em que medida as obras realizadas pela Apelante cumpriram com o acordo homologado por sentença, dado à execução, e consequentemente para se pronunciar sobre a requerida redução da sanção pecuniária. Consequentemente este Tribunal da Relação determina, ao abrigo do disposto no n.o 4 do artº 712º do CPC , a anulação parcial do julgamento, para que o Tribunal "a quo" proceda à requerida inspecção ao local, nos termos acima definidos, ou seja, com a assessoria técnica de um especialista na matéria, devendo comparecer no local as testemunhas ouvidas sobre a matéria atinente à realização das obras e seus efeitos, que prestarão os esclarecimentos adicionais, aos seus anteriores depoimentos, na medida do necessário para a descoberta da verdade. Realizada a inspecção ao local, deve ser elaborado um pormenorizado auto de inspecção, no qual se registem todos os factos úteis para a decisão da causa, ou seja, todos os elementos sobre as obras efectivamente realizadas pela Executada, e sobre a sua aptidão para colmatar os defeitos da obra, permitindo assim que o Tribunal dê uma resposta concreta e pormenorizada à matéria em discussão, e não se baste em fixar matéria tão vaga como a constante do ponto 4, ou eminentemente conclusiva como a do ponto 7. A anulação parcial a que acima nos reportamos, tem a haver apenas com o aproveitamento dos depoimentos já prestados, que estão gravados, devendo o Tribunal "a quo", finda a produção da prova, voltar a apreciar toda a matéria de facto alegada pelas partes. Fica assim prejudicado, no mais, o presente recurso. IV. Pelo acima exposto, decide-se anular parcialmente o julgamento para que o Tribunal "a quo" proceda em conformidade com o acima decidido. Custas pela parte vencida a final. Registe e notifique. Évora, 15 de Fevereiro de 2007