01819/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no artº 7º do Decreto Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma “ revisão do processo”, tal como estava prevista naquela Portaria.

II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no artº 282º da CRP, consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do nº 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

III- Não há qualquer norma da Portaria nº 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto Lei nº 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do Decreto Lei nº 43/76.

IV- Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto Lei nº 43/76, do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no artº 266º, nº 2 da CRP e enunciado no artº 3º do CPA), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em esta só poder fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei e por actos a que estas reconhecem força vinculativa.

V- Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto Lei nº 210/73.

VI- Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido a outros cidadãos.

VII- No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangidos pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção conduziria à eliminação do benefício em relação a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do artº 283º da CRP.

VIII- Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.

Acordam, em conferência, os juízes do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

O TENENTE GENERAL COMANDANTE DE PESSOAL DO EXÉRCITO PORTUGUÊS, interpõe recurso, por oposição de julgados, do acórdão do Tribunal Central Administrativo proferido nos autos em 08.05.2003, que negou provimento ao recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Funchal, que julgou procedente o recurso contencioso interposto por A..., com os sinais dos autos e anulou o acto contenciosamente impugnado, invocando que o mesmo está em oposição com o acórdão do Pleno da 1ª Secção de 30.04.2003, proferido no rec. 46812/01.

Por despacho do então relator, foi julgada verificada a oposição de acórdãos, fundamento do recurso.

Apresentou, então, o recorrente as suas alegações, que termina CONCLUINDO:

1. O 2º Sargento Mil. (DFA) A... pertence ao Quadro do Complemento desde 01.08.73, encontra-se na situação de pensionista por invalidez, por sua opção, em detrimento do regresso ao serviço activo, em situação que dispense plena validez, conforme lhe permitiam o Dec. Lei 210/73, de 9 de Maio ou o Dec. Lei 43/76, de 20 de Janeiro.

2. Mais tarde, requereu, em 23.02.99, o seu reingresso no serviço activo em regime que dispense plena validez, ao abrigo do Dec. Lei. 43/74 de 24 de Janeiro, Portaria 162/76, de 24.04, Portaria 94/76, de 24 de Fevereiro, Dec. Lei 210/73, de 9 de Maio e EMFAR.

3. Tal pedido assentou na revogação, por inconstitucionalidade, da alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, despachando a Administração do Exército, ora Autoridade recorrente, que o Dec. Lei 134/97, de 31.05 foi publicado na esteira da referida inconstitucionalidade, não abrangendo os Militares do Quadro Complemento.

4. O douto Acórdão fundamento, contrariamente ao Acórdão recorrido, considerou que, antes da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo, fora do momento indicado na subalínea 1 da alínea a) do nº 1 do artº 7º do DL 43/76.

5. Assim, a inexistência dessa norma, antes da declaração de inconstitucionalidade, não pode trazer efeitos repristinatórios.

6. Além do mais, o 2º Sargento Mil. (DFA) A... assentou o seu pedido no Dec. Lei 43/76, de 20 de Janeiro e nas Portarias regulamentares, não precedendo da reabertura de processo por alteração do circunstancialismo ou modificação da percentagem de incapacidade.

7. O Acórdão fundamento reconheceu contrariamente para o Militar nele identificado, em igualdade circunstancial.

8. Nesta conformidade, o acto recorrido não enferma dos vícios que o Militar argui, conforme jurisprudência assente.

Contra-alegou o recorrido, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1. Analisando comparativamente os acórdãos em contradição, constata-se que quer no acórdão-fundamento, quer no acórdão-objecto existe identidade quanto à matéria de facto dada como provada e com interesse para a causa.

2. Ambos os ex-militares se deficientaram no cumprimento do serviço militar, na Guerra do Ultramar, foram qualificados DFA no domínio do mesmo regime jurídico, passaram à situação de pensionistas de invalidez e ambos são do quadro de complemento. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do nº 7 da PRT 162/76, de 24 de Março, requereram ao CEME o seu ingresso no serviço activo, em regime que dispense plena validez.

3. Ambos os acórdãos aplicaram as mesmas normas jurídicas, que são constantes da legislação que regula o direito de opção dos DFA, nos termos do DL 210/73, de 9 de Maio (artº 1º,7º), DL 43/76, de 20 de Janeiro (artº 20º e 7º) e Portarias Regulamentadoras (designadamente a PRT 162/76 de 24 de Março - nº 6), que se mantêm em vigor, não tendo havido qualquer alteração legal entre a decisão do acórdão-fundamento e a decisão do acórdão-objecto.

4. Ambos os arrestos têm como substracto o acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, publicado no Diário da República nº 114, I Série-A, de 16.05.96, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante da alínea a) do nº 7 da PRT 162/76, de 24 de Março, por violação do princípio da igualdade consagrado no artº 13º da CRP.

5. Não obstante a identidade da matéria factual e da legislação aplicável à mesma, o acórdão-fundamento e o acórdão-objecto perfilharam solução oposta para a situação dos interessados.

6. O acórdão-fundamento entendeu que «antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76, não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do nº 1 do artº 7º do DL 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma “revisão de processo”, prevista naquela Portaria. Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela» (cfr. fls. 144 do acórdão-fundamento).

7. Pelo contrário, e bem, o acórdão-objecto considerou que com a referida declaração de inconstitucionalidade emergiu para o interessado o direito à opção pelo serviço activo, mercê do disposto no DL 43/76 de 20.01.

8. Considerou ainda o acórdão-objecto que as normas constantes dos artº 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio “ex vi” do artº 20º do DL 43/76, de 20.01 e alínea a) do nº 6 da PRT 162/76, de 24 de Março, constituem suporte normativo capaz de dar satisfação à pretensão do interessado, e que o disposto neste último normativo citado não pode deixar de ser aplicado, até por maioria de razão, aos já considerados deficientes antes do DL 43/76, de 20.01 e que foram havidos automaticamente como DFA, nos termos do artº 18º deste último diploma.

9. Entendeu igualmente o acórdão-objecto que a revisão do processo a que se reporta a alínea a), do nº 6 a PRT 162/76, de 24 de Março, passou a poder efectuar-se em qualquer altura, por força do disposto no nº 1 da PRT 114/79, de 12 de Março.

10. As condições em que se desenrolarem as campanhas do ultramar pós-1961 e o elevado número de feridos impuseram à Nação a criação de legislação adequada a prover à reabilitação e reparação daqueles que “sacrificando pela Pátria, se deficientaram ou se deficientem no cumprimento do serviço militar” (nº 1 do artº 1º do DL 43/76, de 20.01), tendo sido publicado o DL 43/76, de 20 de Janeiro, diploma que salvaguardou a vigência dos artº 1 e 7º do DL 210/73, de 09.05, relativamente ao direito de opção pela continuação do serviço activo.

11. No preâmbulo do DL 43/76, de 20.01, refere-se que o direito à opção entre o serviço activo que dispense plena validez e as pensões de reforma extraordinária ou de invalidez será agora possível para todos os DFA, quer sejam dos quadros permanentes quer do quadro de complemento, independentemente do posto ou graduação, sendo manifesta a preocupação do legislador de tratar estes casos do mesmo modo, preocupação igualmente expressa PRT 162/76, de 24.03.

12. Contudo, a alínea a) do nº 7 da PRT 162/76, de 24.03, impunha restrições ao pedido de revisão para efeitos de opção pela continuação no serviço activo a todos os que no âmbito da legislação anterior já tivessem usufruído da possibilidade de efectuar essa opção quer a tivessem exercido ou não.

13. O Tribunal Constitucional ao declarar a inconstitucionalidade da referida norma legal, com força obrigatória geral, pôs em evidência o facto dos DFA que usufruíram ou puderam usufruir do direito de opção pelo activo, em regime que dispense plena validez, estarem em desvantagem face aos camaradas DFA que usufruíram do mesmo direito, mas ao abrigo do disposto no DL 43/76, de 20.01, por este último diploma consagrar um regime de direito de opção mais favorável.

14. Face à declaração de inconstitucionalidade desta disposição legal, considerou e bem, o acórdão-objecto que «inexistindo qualquer obstáculo legal ao direito de opção pelo ingresso no serviço activo, face à declaração de inconstitucionalidade supra referida, tal direito não lhe poderia ter sido negado, atento o disposto nos artigos 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, aplicável ex vi do artº 20º do DL nº43/76, de 20 de Janeiro».

15. Também considerou, e bem, que «perante a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do nº 7, alínea a) da Portaria nº 161/76, de 24 de Março- (…) – deixou o recorrente – beneficiário de pensão de invalidez e deficiente das forças armadas, como tal considerado à data da vigência do DL nº43/76, de 20 de Janeiro – de ter qualquer obstáculo legal ao exercício do direito de optar pelo serviço activo, ao abrigo do disposto nos artº 1º a 7º do DL 210/73, de 09 de Maio, aplicáveis “ ex vi” do artº20º do DL nº 43/76, de 20 de Janeiro, este último com a rectificação publicada no DR I Série, de 16 de Março de 1976.».

16. O regime do direito de opção pela continuação no serviço activo, constante do DL 43/76, de 20.JAN (artº 7º e 20º) e DL 210/73, de 09 MAI (artº 1º e 7º) e, portarias regulamentadoras (designadamente a PRT 162/76, de 24 MAR e PRT 94/76, de 24 FEV) continua em vigor e é correntemente aplicado não só a DFA cujos acidentes/doenças ocorreram em data recente como a ex-militares das campanhas do ultramar pós-1961 que são actualmente autorizados a ingressar no activo, realizando todo o processo de reabilitação legalmente previsto, pelo que decidiu bem o acórdão-objecto ao considerar que, «esse direito de opção, face à revogação do nº 1 do artº 15º do DL 210/73, que estabelecia um prazo dentro do qual tal direito podia ser exercido, pode ser exercido em qualquer altura (e até mais que uma vez), sendo irrelevante o facto de este já o ter eventualmente exercido. Para tanto basta pensarmos no facto de a maioria das incapacidades serem, pelo menos em parte, reversíveis.».

17. Não se aplicando o DL 134/97, de 31MAI, aos DFA do quadro de complemento, terá de lhes ser aplicado o regime que regula o ingresso no serviço activo, em regime que dispense plena validez, expurgado da norma declarada inconstitucional, sob pena de se configurar uma recusa de aplicação da lei, violando-se os princípios e as normas constitucionais fundamentais atrás citadas.

18. E nem se argumente com a inviabilidade prática do regime vigente, por serem já decorridos muitos anos após a qualificação como DFA, porquanto não apenas se reconhece no próprio acórdão-objecto que não existe impossibilidade dos DFA que se deficientaram na Guerra Colonial serem submetidos às reabilitações vocacional e profissional mencionadas na alínea a), do nº 8 da PRT 162/76, de 24MAR, como tal reabilitação tem sido correntemente aplicada a esses mesmos DFA pelas mesmas entidades militares.

19. De tudo o que ficou exposto, se conclui que o acórdão-objecto decidiu bem, com a fundamentação aduzida, tendo feita correcta interpretação e aplicação da lei à situação de facto em análise, contrariamente, e salvo o devido respeito, ao acórdão-fundamento, o qual partindo do mesmo quadro fáctico e normativo, defendeu solução oposta, a qual enferma de erro de julgamento e atenta contra princípios constitucionais fundamentais como atrás se referiu, pelo que se requer que o presente recurso seja julgado procedente, uniformizando-se os julgados no sentido perfilhado pelo acórdão-objecto.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, face à posição assumida pelo Pleno em situações semelhantes.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão recorrida, para a qual remetemos, nos termos do nº 6 do artº 713º do CPC, uma vez que não foi impugnada, nem há lugar a qualquer alteração da mesma.

A questão fundamental de direito, relativamente à qual já foi reconhecido nos autos que o acórdão recorrido e o acórdão fundamento perfilharam soluções opostas é a de saber se, face à declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da alínea a) do nº 7 da Portaria 162/72, de 24.03, assiste aos Deficientes das Forças Armadas (DFA), como tal qualificados por acidente/doença anterior à entrada em vigor do DL 43/76, de 20.01 e que não usaram oportunamente da faculdade de requererem o seu ingresso no serviço activo, em regime que dispense plena validez, o direito de usarem agora dessa faculdade, que a norma declarada inconstitucional inviabilizava.

A referida questão de direito, que se mostra controvertida nos autos, tem sido objecto de vários acórdãos deste Tribunal, designadamente do Pleno, podendo considerar-se firmada a jurisprudência no sentido da posição acolhida pelo acórdão fundamento, aliás também tirado no Pleno da Secção, sem qualquer voto discordante. Cf. além do acórdão fundamento, ainda os acs. do Pleno de 12.11.2002, rec. 48072, de 25.05.03, rec. 47950, de 30.04.03, rec. 46812, de 17.06.03, rec. 390/03, de 01.10.03, rec. 47645, de 13.10.04, Rec. 1918/03, de 06.05.04, rec. 243/04, de 24.05.2005, rec. 1439/02 e ainda, entre outros, os acs. da secção de 20.05.04, rec. 614/04, de 14.10.04, rec. 2019/03, de 05.11.03, rec. 988/03, e de 11.05.04, rec. 1902/04.

Não se vendo razão para alterar essa jurisprudência, nem vindo invocados fundamentos novos que justifiquem uma reapreciação das questões ali pormenorizada e proficientemente tratadas, limitar-nos-emos a sintetizar os respectivos fundamentos, levados ao sumário do acórdão fundamento e posteriormente reproduzidos noutros acórdãos do Pleno, acolhendo no mais a sua fundamentação, que nos dispensamos de transcrever.

Assim, o recurso merece provimento porque, em síntese:

I- Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no artº 7º do DL nº 43/76, de 20.01, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma “ revisão do processo”, tal como estava prevista naquela Portaria.

II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no artº282º da CRP, consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos esses que podem ser restringidos, nos termos do nº 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

III- Não há qualquer norma da Portaria nº 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto Lei nº 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do Decreto Lei nº 43/76.

IV- Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto Lei nº 43/76 do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no artº 266º da CRP e enunciado no artº 3º do CPA), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em esta só poder fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei e por actos a que estas reconhecem força vinculativa.

V- Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do DL 210/73.

VI- Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido aos outros cidadãos.

VII- No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangidos pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do artº 283º da CRP.

VIII- Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.»

Estas as razões, assim sumariadas, mas com maior desenvolvimento no acórdão fundamento para que remetemos, que justificam a procedência do presente recurso jurisdicional e a consequente revogação do acórdão recorrido e da sentença de 1ª Instância que aquele confirmou.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes do Pleno da 1ª Secção deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar o acórdão recorrido e a decisão de 1ª Instância e negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pelo recorrente contencioso, em todas as instâncias, fixando na 1ª Instância, no TCA e neste STA:

de taxa de justiça, €150, 200 e 300, respectivamente;

de procuradoria, € 75, 100 e 150, respectivamente.

Lisboa, 5 de Julho de 2005. – Fernanda Xavier (relatora) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Santos Botelho – Angelina Domingues – Pais Borges – Costa Reis – António Madureira.