3O Direito
Como é sabido, é pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, salvo questões de conhecimento oficioso.
Importa portanto apreciar o recurso de apelação interposto pelo autor, tendo presentes as conclusões apresentadas.
Em face dessas conclusões, constata-se que o recorrente insurge-se contra a decisão proferida no sentido da realização da perícia requerida pela parte contrária invocando em primeiro lugar a nulidade da decisão, por não ter sido ouvido a esse respeito, e em segundo lugar alegando que não se verificam os pressupostos para a admissão desse meio de prova, por ser insusceptível de conduzir à prova que se propõe fazer.
Vejamos em primeiro lugar a alegada nulidade (a qual, a proceder, prejudicaria o conhecimento do restante).
A norma onde a questão encontra a sua previsão legal é essencialmente o art. 578º do Código de Processo Civil, que na altura do despacho impugnado tinha a seguinte redacção:
“1 - Se entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, o juiz ouve a parte contrária sobre o objecto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição.
2 - Incumbe ao juiz, no despacho em que ordene a realização da diligência, determinar o respectivo objecto, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade.”
Para interpretação e aplicação da norma há ainda que ter presente o princípio do contraditório, consagrado enfaticamente no art. 3º do mesmo diploma, que no seu n.º 3 estatui que:
“O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”
O novo Código de Processo Civil manteve, naquilo que aqui releva, o regime legal anterior, encontrando-se agora as normas citadas no seu art. 476º e também no art. 3º, n.º 3.
Perante a letra do n.º 1 do art. 578º, citado na decisão, compreende-se qual foi a interpretação deste preceito seguida no despacho impugnado: entendeu-se que não se apresentando a perícia requerida como impertinente ou dilatória, devia desde logo admitir-se a mesma e ouvir-se a parte contrária, para que se pronunciasse “sobre o objecto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição”.
No entanto, se atentarmos no disposto no art. 3º, n.º 3, e no n.º 2 do mesmo art. 578º, afigura-se que tal entendimento não é o mais acertado. Efectivamente, ele significaria que tendo uma das partes requerido a perícia a outra parte seria ouvida ““sobre o objecto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição”, mas não seria ouvida sobre a própria decisão de realizar ou não esse meio de prova, o que é inadmissível face ao carácter imperioso da exigência de contraditório.
Se a parte requerida deve ser ouvida sobre o objecto da perícia, podendo aderir ao proposto pela parte requerente ou propor a sua ampliação ou restrição, por maioria de razão tem que ser ouvida antes de admitido o meio de prova requerido, de forma a pronunciar-se sobre a sua própria admissibilidade.
Assim impõe o art. 3º, n.º 3, supra citado.
E assim resulta do próprio art. 578º, no seu conjunto, como decorre do respectivo n.º 2:
“Incumbe ao juiz, no despacho em que ordene a realização da diligência, determinar o respectivo objecto, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade.”
Ou seja: o despacho que ordena a diligência surge depois de cumprido o disposto no n.º 1, e não antes. Por isso o juiz “no despacho em que ordene a realização da diligência” toma posição sobre o respectivo objecto, pronuncia-se sobre “as questões suscitadas pelas partes”, o que só é possível depois de as ouvir, em cumprimento do contraditório.
Temos assim como certo que o regime legal em análise estabelece um momento inicial em que o juiz pode indeferir liminarmente a perícia requerida, se esta se lhe apresentar como impertinente ou dilatória, mas, não descortinando essas causas de rejeição, não pode decidir logo pela admissão, simplesmente determina o prosseguimento da tramitação prevista na lei. O que significa ouvir a parte requerida, permitindo a esta pronunciar-se, de modo a ficar habilitado a decidir, como prevê o n.º 2 do art. 578º, a realização da diligência (o que implica necessariamente a possibilidade da sua rejeição) e nesse caso qual o seu objecto.
Não ocorria assim antes da reforma da lei processual em 1995/96, em que estava consagrado um sistema que na verdade apresentava uma admissão tácita, quando o juiz, não tendo indeferido por impertinente ou dilatório o requerimento, mandava notificar a parte requerida para apresentar os seus quesitos, como dispunha o n.º 2 do art. 572º de então, após o que se designava dia e hora para a nomeação dos peritos.
Mas, na realidade, a preocupação com as exigências ditadas pelo princípio do contraditório conduziu à alteração do sistema. Não é agora possível decidir a realização da perícia sem ouvir previamente a parte requerida. E o despacho impugnado decidiu, expressamente, determinando a realização da perícia requerida.
A partir desse momento, estavam esgotados os poderes do tribunal a esse respeito, só restando por decidir as questões relativas ao objecto, e não à realização da perícia.
Consequentemente, o despacho seguinte que veio a recair sobre a prova pericial em questão traduziu-se apenas na fixação do objecto da perícia admitida e na determinação de nomeação de perito para a efectuar. Não corresponde de modo nenhum ao “despacho em que ordene a realização da diligência”, aludido no n.º 2 do art. 578º.
O fundamental, ou seja a produção desse meio de prova, já estava decidido antes, quando era ocasião apenas de verificar se existia fundamento para rejeição liminar.
Sobre o regime legal exposto pronunciou-se, de forma clara e convincente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05-03-2002, publicado em www.dgsi.pt, e que é mencionado por ambas as partes contendoras (para extrair ilacções opostas, o que sendo compreensível atendendo aos seus interesses não parece no entanto admissível face às regras da lógica e da interpretação).
Nele pode ler-se:
“O art. 577º, nº 1 manda que a parte que requeira a realização de perícia indique logo o respectivo objecto, enunciando as questões de facto a esclarecer por esse meio. E, ao mesmo tempo, deve, de acordo com o art. 569º, nº 1, al. b) e nº 3, indicar o seu perito.
O art. 578º, nº 1 dá, então, ocasião para que o juiz avalie se a diligência é impertinente ou dilatória.
Se entender que o não é, o juiz ouvirá a parte contrária sobre o objecto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição.
E o subsequente nº 2 tem a seguinte redacção: "Incumbe ao juiz, no despacho em que ordene a realização da diligência, determinar o respectivo objecto, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade."
A análise do sistema anterior à reforma de 1995/96 mostra-nos que, então, o requerimento da perícia era feito por uma das partes com simultânea apresentação dos quesitos para resposta dos peritos, sob pena de indeferimento - art. 572º, nº 1 -, seguindo-se a avaliação pelo juiz da natureza impertinente ou dilatória da diligência e, não sendo formulados estes juízos, a ordem de notificação da parte contrária para apresentar os seus quesitos - art. 572º, nº 2 -, seguindo-se então o despacho destinado à designação de dia e hora para a nomeação dos peritos, sendo nesse despacho que o juiz poderia dar como não escritos os quesitos incidentes sobre factos insusceptíveis de prova - art. 575º.
O juízo sobre a natureza impertinente ou dilatória a que se referia o art. 572º, nº 1 poderia ocorrer se, respectivamente, o juiz verificasse que os quesitos do requerente respeitavam a factos não compreendidos no questionário ou que a diligência não era possível por os quesitos respeitarem a factos insusceptíveis de serem captados pela perícia - cfr. José Alberto dos Reis, Anotado, Vol. IV, pg. 195.
À não rejeição da diligência nesta fase contrapunha-se a sua admissão, por despacho do qual se disse já ser proferido normalmente de modo indirecto, através da referida ordem de notificação da parte contrária - cfr. Varela, Bezerra e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pg. 386.
Mas o sistema mudou.
Continua, como se viu, a dever o pedido de uma das partes no sentido da realização da diligência ser acompanhado da indicação do seu objecto.
Continua a haver lugar a uma apreciação imediata da sua natureza impertinente ou dilatória, que pode conduzir a uma imediata rejeição da diligência - cfr. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, 2º volume, pg. 504.
Mas, se tal não tiver lugar, deve entender-se que esta não fica logo admitida, ao contrário da opinião acima referida e formulada a propósito do regime anterior.
A ordem de notificação da parte contrária corresponde ao estabelecimento do contraditório, dando ocasião a que ela se pronuncie sobre o objecto proposto para a diligência, o que não pode deixar de abranger, para além das hipóteses, previstas no art. 578º, nº 1, de adesão ou de proposta de ampliação ou restrição, a possibilidade de oposição integral à mesma.
E o nº 2 do mesmo artigo alude à prolação - obviamente após a audição da parte contrária ao requerente, como se vê, não só do contexto da disposição, mas também do facto de aí se falar da apreciação das questões suscitadas "pelas partes" - de um despacho em que se ordene a realização da diligência, o que não pode deixar de significar que nesse despacho pode suceder exactamente o contrário, ou seja, que se indefira a sua realização.
Esta sequência de trâmites legais mostra, de forma clara, que a ordem de notificação da parte contrária nos termos do art. 578º, nº 1 não pode mais ser entendida como um deferimento tácito da diligência, a qual, a ser de realizar, há-de ser ordenada mais tarde, já com o juiz numa posição que lhe dá uma compreensão mais abrangente da situação, ponderadas que estejam as posições contraditoriamente manifestadas por todas as partes.
Aliás, sempre haverá que admitir que, podendo o juiz indeferir nesse momento as questões de facto suscitadas pelas partes que tiver como inadmissíveis ou irrelevantes, venha ele a entender que esse juízo deverá formular-se em relação a todas elas, assim se esvaziando por completo todo o objecto requerido.”
Damos por assente, portanto, e ponderando todas as razões expostas, que a decisão impugnada violou os imperativos contidos nos arts. 578º, n.ºs 1 e 2, e 3º, n.º 3, do CPC vigente à data da prolação do despacho, e actualmente reiterados nos arts. 476º, n.ºs 1 e 2, e 3º, n.º 3, do CPC vigente.
Resta averiguar quais as consequências jurídicas da falta.
Diremos antes de mais que não concordamos com o enquadramento jurídico apresentado pelo recorrente, que defende estarmos perante uma nulidade prevista no art. 668º, n.º 1, al d) do CPC.
Com efeito, as nulidades da sentença são aplicáveis aos próprios despachos, por via do art. 666º, n.º 3, do CPC. Mas na realidade não é possível dizer que o despacho em causa conheceu de questão de que não lhe era lícito conhecer, incorrendo em excesso de pronúncia. A realização ou não da perícia requerida era sem dúvida uma questão que lhe estava colocada, e que o tribunal devia decidir. Não existe, portanto, nulidade derivada de qualquer excesso de pronúncia.
As nulidades da sentença, ou do despacho, são vícios da própria sentença ou do próprio despacho, e não irregularidades detectáveis no processado.
No caso presente o que existiu foi a falta de respeito pelo contraditório, tendo sido decidido realizar a prova pericial sem prévia audição da parte – é uma nulidade de processo, e não uma nulidade do próprio despacho.
Assim, coerentemente, tem sido entendido que a omissão da observância do princípio do contraditório, constitui nulidade processual secundária.
Veja-se a este respeito o Acórdão da Relação de Lisboa, de 12/07/2012 (Apelação nº669/10.8TJLSB-B.L1-2), também em www.dgsi.pt:
“O nosso legislador processual, aquando das sucessivas revisões, não inseriu na subsecção da “nulidade dos actos”, a omissão da observância do princípio do contraditório, ou da cooperação, como nulidade principal, de conhecimento oficioso e a todo o tempo (para o que teria de consagrar necessariamente um regime específico que não se coaduna com as da ineptidão, de falta de citação ou erro na forma de processo previstas no art.º 202), donde a conclusão, face ao espírito que preside ao regime das nulidades, de que a omissão do acto em questão cai no princípio regra da nulidade secundária ou relativa sujeita a arguição. Tal omissão, tudo indica, cai no art.º 201/1.”
Entendendo-se deste modo, poderia caminhar-se no sentido da exigência de reclamação atempada no tribunal de primeira instância, como meio adequado de reacção a tal nulidade.
Com efeito, fora das situações enunciadas nos artigos 193.º a 200.º do CPC, que integram as nulidades principais, rege o n.º 1 do artigo 201.º do mesmo diploma, estatuindo que a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir na decisão da causa (nulidades secundárias ou atípicas).
Portanto, as nulidades secundárias não são do conhecimento oficioso, estando dependentes de arguição da parte interessada, como decorre da parte final do artigo 202.º CPC.
Ora o fundamento do presente recurso que temos vindo a analisar consiste precisamente na invocação de um desvio ao formalismo processual legalmente imposto para a preparação da decisão que determinou a realização da prova pericial requerida.
É de regra que as nulidades processuais devem ser suscitadas perante o tribunal em que as mesmas foram cometidas e só depois, caso o requerente se não conforme com a decisão proferida sobre o requerimento de arguição de nulidade, desta caberá recurso, nos termos gerais.
Nessa ordem de ideias, a apreciação em recurso de uma alegada nulidade processual integrável no artigo 201.º do Código de Processo Civil pressupõe que a mesma foi previamente arguida perante o tribunal a quo e por este decidida. E pressupõe, também, que o foi no prazo de 10 dias consignado no artigo 153.º do CPC, prazo que é peremptório, pelo que o seu decurso faz extinguir o direito de arguir a nulidade (artigo 145.º, n.º 3 do Código de Processo Civil).
Todavia, já assim não será quando a nulidade esteja coberta por um despacho judicial, caso em que o meio adequado de reacção é o recurso deste despacho. Na verdade, a nulidade processual cometida está então coberta pelo despacho proferido, inquinando a sua validade.
Nesse caso, o modo adequado de reagir contra a nulidade é o recurso a interpor do despacho que a acolheu.
A preterição do contraditório é precisamente uma situação em que a impugnação da nulidade processual deve ser feita através do recurso da decisão que lhe dá cobertura, já que o incumprimento das regras processuais é cometido com a prolação da própria decisão não precedida de contraditório.
Neste sentido, v. g. os Acórdãos da Relação de Lisboa de 04-11.2010, no proc. n.º 260/10.9YRLSB-8, de 11.01.2011, no proc. n.º 286/09.5T2AMD-B.L1-1, e de 19.04.2012, no proc. n.º 296/1997.L1, e da Relação do Porto de 23.09.2013, proc. 430/11.2TTMTS.P1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
E é essa afinal a solução que mais se coaduna com a doutrina tradicional.
Como referia Manuel de Andrade, “se a nulidade está coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou o respectivo acto ou omissão, em tal caso o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente a interpor e a tramitar como qualquer outro do mesmo tipo. É a doutrina tradicional, condensada na máxima: dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se” (Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1976, p. 182).
No mesmo sentido, escreveram Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora que “se entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão” (Manual de Processo Civil, Coimbra, 1985, p. 393).
Como já dizia Alberto dos Reis “A reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários judiciais praticam ou omitem actos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão judicial, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infracção de disposição da lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso. É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei; ora as decisões impugnam-se por meio de recursos (art. 677º) e não por meio de arguição de nulidade do processo” (Comentário ao Código de Processo Civil, II, 507).
Em resumo: se o juiz proferiu um despacho decidindo uma determinada questão sem previamente possibilitar às partes que se pronunciem sobre ela, verifica-se uma irregularidade susceptível de influir na decisão, o que configura uma nulidade processual, nos termos do n.º 1 do artigo 201.º do Código de Processo Civil; tal despacho ficou afectado da invalidade decorrente da falta cometida, e o meio adequado para reagir é o recurso e não a arguição de nulidade perante o tribunal a quo (o qual, perante tal arguição, certamente se limitaria a constatar que já esgotou os seus poderes jurisdicionais sobre a questão decidida, não podendo por isso voltar atrás e reparar a omissão).
Conclui-se assim que existiu a nulidade invocada, e que o autor reagiu da forma apropriada - restando constatar que a decisão recorrida deve ser anulada, e com ela os termos subsequentes que dela dependam absolutamente (cfr. art. 201º, n.º 2, do CPC que temos vindo a citar, e art. 195º, n.º 2, daquele agora vigente).
A procedência de tal questão prejudica, obviamente, o conhecimento do mais que vem alegado no recurso, referente ao mérito da decisão de admitir a perícia pretendida, pelo que não entraremos em tal matéria.