IIFundamentação
Tudo está em saber – é a questão a que se circunscreve o recurso – se a situação invocada pelo requerente/recorrente pode gozar da tutela da restituição provisória de posse.
Pressuposto desta medida tutelar é (além dos requisitos do “esbulho” e da “violência”) a qualidade de possuidor do requerente, qualidade decorrente do exercício de poderes de facto sobre uma coisa, por forma correspondente ao direito de propriedade ou a qualquer outro direito real de gozo (1251.º).
Por outras palavras, as situações que fundamentam tal medida tutelar traduzem-se no exercício de poderes de facto sobre coisas corpóreas susceptíveis de constituírem objecto de direitos reais de gozo (direitos de propriedade, usufruto, uso e habitação, superfície e servidão); tendo, insiste-se, tais poderes de facto que ser exercidos com o animus de exercer o direito de propriedade ou outro qualquer direito real de gozo.
O nosso legislador aderiu, em matéria de posse, à tese subjectivista, exigindo-se pois para haver posse o preenchimento de dois elementos – o corpus e o animus – embora, importa reconhecê-lo, na generalidade das situações práticas, em face da presunção do animus a partir do corpus (estabelecida no art. 1252.º, n.º 2, do CC), se mostre suficiente a simples prova (e alegação) dos poderes de facto (corpus) para, aditando-se a presunção do animus, haver posse e ficar justificada a tutela cautelar sub judice.
Daí talvez a argumentação do recorrente de, “na restituição provisória de posse, basta ao requerente alegar os factos constitutivos da posse, sendo suficiente a demonstração do corpus”.
Não é, porém, exacto expressar as coisas de tal modo; o que sucede é que, como vimos de explicar, na generalidade dos casos, o corpus cria a aparência (com o auxílio da referida presunção) do exercício dum direito real de gozo.
De tal modo, que a situação invocada pelo requerente é justamente uma daquelas, pouco vulgares, em que – resulta da própria alegação – tal não sucede: isto é, os poderes de facto (sobre o imóvel - andar e garagem) não foram exercidos com o animus de proprietário ou de outro qualquer direito real de gozo.
Como o próprio requerente/recorrente alega[1], o imóvel foi-lhe atribuído no processo de divórcio, razão pela qual o continuou a habitar até ao dia 11 de Setembro de 2008, data em que os requeridos arrombaram a porta; isto é, a situação invocada pelo requerente/recorrente, para o exercício dos poderes de facto alegados, configura juridicamente um direito pessoal de gozo e não uma situação de posse.
Por outras palavras, é o próprio requerente que, com tal alegação, impede que se possa fazer funcionar a presunção (do art. 1252.º, n.º 2, do CC) que, doutro modo, seria “acrescentada” aos poderes de facto (corpus) alegados, para “fechar” e formar a sua posse jurídica sobre o imóvel.
Concorda-se pois com o modelo de argumentação expendida na decisão recorrida, uma vez que o que o requerente alegou não configura posse[2] e sem posse cai pela base a invocação do art. 1273.º do CC (que pressupõe, na sua própria previsão, a posse) para justificar um crédito indemnizatório decorrente de benfeitorias e o consequente direito de retenção (art. 754.º e 759.º, n.º 3, do CC) beneficiário da tutela cautelar sub judice.
O que não significa – assente que o requerente não alegou uma situação juridicamente configurável como posse – que se concorde com a decisão recorrida.
A tutela cautelar em causa – restituição provisória de posse – foi legalmente estendida a outros direitos de raiz obrigacional, como o arrendamento (1037.º, n.º 2), o comodato (1133, n.º 2) e o depósito (1188.º, n.º 2), sendo hoje pacífico, na jurisprudência[3], que também o promitente comprador com tradição da coisa beneficia da tutela possessória.
Apesar de não existir norma expressa quanto a esta última situação, tem-se entendido, por recurso à analogia, que a situação é paralela à do arrendamento, comodato e depósito.
“ (…) Recorre-se, nomeadamente, à doutrina defendida, em termos gerais, por Baptista Machado, segundo o qual a analogia apenas é proibida para transformar a excepção em regra, isto é, para induzir dos casos taxativamente enunciados um princípio geral que permita regular outros casos não previstos. Mas já não será vedado estender analogicamente a hipótese normativa que prevê um tipo particular de casos a outros casos particulares do mesmo tipo perfeitamente paralelos ou análogos aos casos previstos na sua particularidade (…)”[4].
Neste contexto, sendo a tutela cautelar em causa concedida, mesmo contra o titular do direito de propriedade, ao simples comodatário e sendo a situação – autorização de utilização por parte da própria proprietária (mãe da então esposa do requerente) – que está na génese do actual direito pessoal de gozo do recorrente idêntica e semelhante à do simples comodato, não acarreta a extensão da tutela possessória, por analogia, o risco de deturpação da vontade do legislador expressa na formulação da regra geral e das extensões normativas referidas.
Dito douto modo, o paralelismo da situação do requerente com a do comodato – quer na génese e recorte contratuais quer nos poderes de facto manifestados em ambas as situações – justifica que o caso em apreço, em que ao requerente está atribuído o gozo dum imóvel, casa de morada de família, que se iniciou com a autorização da proprietária[5] (mãe da então esposa do requerente), tenha o mesmo tratamento assumido pelo legislador para o comodato.
Por conseguinte – embora por razões diferentes das invocadas no recurso – concluímos, recorrendo à analogia (10.º do CC) com o art. 1133.º, n.º 2, do CC, que a situação invocada pelo requerente/recorrente goza da tutela da restituição provisória de posse.
Procede pois o recurso.
