452/15.4JAPDL.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Constitui jurisprudência constante e uniforme do STJ (desde a entrada em vigor da Lei 58/98, de 25-08) a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do artigo 410.º, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o STJ. II - O STJ tem os seus poderes de cognição estrita e pontualmente fixados no citado artigo 434.º, do CPP, limitados ao exclusivo reexame da matéria de direito, não podendo intrometer-se no reexame da matéria de facto, sem prejuízo do disposto no art. 410.º, n.º 2 e 3, do CPP. III - O vício apontado, previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP - erro notório na apreciação da prova -, só se pode verificar quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio. IV - A discordância entre o que o recorrente entende que deveria ter sido dado como provado e o que na realidade o foi pelo tribunal a quo, não se enquadra no vício de erro notório na apreciação da prova, tal como está na nossa lei estruturado, pelo que, se existe uma discordância, face aos elementos de prova apreciados, entre aquilo que foi dado como provado e aquilo que a recorrente entende não ter resultado da prova produzida - ou que devia ter ficado provado - já estamos no domínio da livre apreciação da prova e não no do erro notório na sua apreciação. V - Não concretizando o recorrente qualquer incompatibilidade lógica que resulte do texto da decisão (factos provados e respectiva fundamentação), posicionando-se exclusivamente no campo da crítica pessoal quanto às conclusões fácticas a que chegou tanto o Tribunal Colectivo como o Tribunal da Relação após valoração das provas produzidas e percorrendo a motivação da formação da convicção quanto à factualidade dada como provada e não provada, não se vê que a versão factual vertida nos factos dados como provados a que chegou o tribunal a quo, que se mostra claramente fundamentada no seu percurso lógicoracional, se apresente como logicamente inaceitável, manifestamente errada, impossível de ter acontecido ou violadora das regras da experiência comum, forçoso é considerar que inexiste o vício notório na apreciação da prova. VI - A pretensão do recorrente no sentido de prevalecerem e serem valoradas como verdadeiras as declarações que prestou em audiência de julgamento que contradizem as anteriormente prestadas perante o JIC não tem qualquer fundamento, porquanto, tendo o primeiro interrogatório judicial sido prestado com observância de todos os formalismos legais, com a presença de defensora oficiosa, e sem que o arguido fosse coagido por qualquer forma, tendo decidido que "queria contar toda a verdade", confessando integralmente os factos, é manifesto que a leitura das declarações que então prestou foi legalmente admissível, nos termos do disposto nos artigos 355.º, n.º 2 e 357.º, n.º 1, al. b), do CPP, passando a estar sujeitas à livre apreciação da prova, podendo ser, portanto, livremente valoradas. VII - A violação do princípio in dubio pro reo pressupõe que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de incerteza, de dúvida, quanto aos factos dados como provados e não provados, o que não sucede se não se detecta na leitura da decisão recorrida, nomeadamente, da fundamentação da matéria de facto, qualquer dúvida quanto aos factos que se devia dar por provados ou não provados. VIII - Preenche os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. b), 5 e 8, do CP, a conduta do arguido que pratica coito anal com um menor de 2 anos de idade, aproveitando o contacto próximo que tinha com o menor e a mãe deste resultante da coabitação familiar, bem sabendo a sua tenra idade, que levou, à morte do menor, morte com a qual o arguido não se conformou, sendo por isso de manter a qualificação operada pelas instâncias. IX - Os recursos constituem meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas. Visando os recursos ordinários a reapreciação da decisão proferida, não podem ser colocadas ao tribunal superior questões novas, não suscitadas perante o tribunal recorrido. X - Sendo assim, no recurso interposto de acórdão da Relação para o STJ, este não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matérias não alegadas pelo recorrente no tribunal recorrido ou sobre pedidos que ali não foram formulados, ressalvadas as matérias de conhecimento oficioso, pelo que, não tendo a questão respeitante à medida da pena agora apresentada não sido suscitada pelo recorrente junto do Tribunal da Relação, não cabendo aqui e agora analisar questões novas e de argumentos ou fundamentos que não foram presentes ao Tribunal da Relação, precludida se encontra, nesta parte, a pretensão relativa ao quantum da medida da pena. XI - Justifica-se, no entanto, que ainda assim, se aborde, oficiosamente, a questão da pena aplicada ao recorrente pelo Tribunal Colectivo, inexistindo impedimento para, de modo oficioso, este STJ sindicar a pena aplicada ao arguido-recorrente já que, a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito. XII - Ponderando a ilicitude dos factos que se releva em elevado grau de intensidade, sendo o modo de execução particularmente desvalioso, bem como a gravidade dos factos que revela, também neles, um sentimento de acentuada desconformidade do arguido com valores essenciais, e uma personalidade crítica a impor acrescidas exigências de reinserção e recomposição valorativa, bem como o dolo directo e intenso, a falta de confissão e, associada a essa falha, a falta de arrependimento, o que induz enfatizadas as necessidades de prevenção especial negativa, entende-se adequada a pena de 14 anos de prisão aplicada ao arguido.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- RELATÓRIO

1. AA foi julgado pelo Tribunal Colectivo da Instância Central – 1.ª Secção Cível e Criminal – J2 da Comarca ..., tendo sido condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.os 1, alínea b), 5 e 8, ambos do Código Penal, na pena de 14 (catorze) anos de prisão.

Foi ainda julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo demandante BB contra o arguido, tendo sido, em consequência, condenado no pagamento àquele da quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescidos de juros de mora à taxa legal civil vencidos desde a data da notificação do pedido de indemnização cível e vincendos, até efectivo e integral pagamento.

2. Inconformado com a decisão, interpôs o arguido recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnando a matéria de facto e sua fundamentação, pedindo a sua absolvição da prática do crime e bem assim do pedido de indemnização civil por que foi condenado.

Sem prescindir, «ser condenado a título de tentativa do crime de que foi condenado com uma pena especialmente atenuada (…) e absolvido do pedido de indemnização civil».

3. Por acórdão de 26 de Outubro de 2016, o Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso interposto pelo arguido.

4. De novo inconformado, recorre agora para o Supremo Tribunal de Justiça, rematando a respectiva motivação com as seguintes conclusões[1]:

«Conclusões

1ª O caso «sub judice» é subsumível na primeira parte do referido artigo 434º do CPP. Senão vejamos;

2ª O recorrente não praticou nunca qualquer tipo de acto sexual com o infeliz menor. Em que baseou a sentença da primeira instância – confirmada pelo Acórdão recorrido- para decidir como decidiu? Como dela ressalta fundamentalmente:

a) Da Confissão feita pelo arguido no seu primeiro auto de interrogatório judicial de arguido detido de fls 100 e seguintes dos autos.

b) Do relatório de autópsia de fls 226 e seguintes dos autos.

Ora;

4ª Um e outro estão eivados de polémica e sobretudo no que toca ao relatório de autópsia de insuficiências e manifestas contradições entre algumas afirmações efectuadas no exame, na discussão e conclusões e por isso podem ser objecto de cognição critica desse tribunal. Na verdade;

5ª O arguido negou em audiência de julgamento a prática daqueles factos, todavia quer a primeira instância, quer a Relação desprezaram este depoimento privilegiando o primeiro depoimento judicial do arguido em que este confessou o crime.

6º Não obstante estarmos em sede de livre apreciação da prova, a verdade é que o arguido não só alegou o condicionamento das suas declarações no seu primeiro interrogatório de arguido em função das agressões policiais de que foi alvo pelas forças policiais, como através do seu mandatário participou-as ao tribunal pelo seu requerimento de 28DEZ2015 (fls do processo). Porém sobre as mesmas, nada foi feito, caindo um, muito provavelmente, um encobridor manto de silêncio…ou “sobre a nudez forte da verdade o manto diáfano da fantasia”.

7ª Na discussão (fls. 229) o relatório é peremptório ao afirmar que «Pela desconformidade entre o pénis erecto de um adulto e a elasticidade permitida ao esfíncter anal, seria de esperar lesões mais graves na região ano-rectal, para o caso de a penetração ter sido consumada.», mais aí se escrevendo que «a informação do Boletim de Informação Clínica e Circunstancial de “À inspecção peri-anal verificou-se laceração anal extensa” não se confirmou na autópsia”» (fls. 229 v). Acrescendo;

8º O referido relatório volta afirma que «as lesões descritas no exame macroscópico da autópsia não são suficientes graves para produzir a morte nem as lesões microscópicas diagnosticadas no exame histopatológico explicam só por si o evento fatal» explorando depois três “eventualidades plausíveis para o sucedido” (tudo a flãs 229 v). E Ademais;

9º Nas suas conclusões não há afirmação taxativa de a causa da morte tenha sido o alegado abuso sexual referindo-se a essa hipótese como uma mera possibilidade (como o revela o termo “é de admitir” «que a morte CC tenha sido devida a inibição cardio-inibição na sequência de abuso sexual» (fls. 230).Ora;

11ª Se é de facto de admitir (pelo menos como hipótese a académica) que uma situação de “stress” (eventualmente resultante das bofetadas fortes que o arguido admite ter dado no infeliz CC) pode ter determinado uma cardio-inibição, já o facto de a mesma ter resultado de abuso sexual, não só não encontra qualquer respaldo no relatório da autópsia, como é por ela excluída na sua (fls229, 229V) designadamente pelas considerações acima transcritas das quais pela sua importância se repete a seguinte: «Pela desconformidade entre o pénis erecto de um adulto e a elasticidade permitida ao esfíncter anal, seria de esperar lesões mais graves na região ano-rectal, para o caso de a penetração ter sido consumada.»

12ª Tudo sem esquecer que por mais repugnante que seja o crime pelo qual se acuse o arguido o mesmo beneficia sempre do principio “in dubio pro reo”

13ª Do acima exposta resulta, no entender do recorrente, que deve o mesmo ser absolvido da prática do crime pelo que vem condenado e bem assim do pedido de indemnização cível a que foi condenado bem como e, consequentemente, das respectivas custas.

14ª Decidindo em contrário violou o tribunal recorrido os artigos 171º e 177º do Código Penal, e os artigos 483º,496º,562º e 566º todos do Código Civil.

SEM PRESCINDIR;

15ª Como se disse já e aqui e agora se realça de novo resulta claro da discussão do relatório da autópsia que «Pela desconformidade entre o pénis erecto de um adulto e a elasticidade permitida ao esfíncter anal, seria de esperar lesões mais graves na região ano-rectal, para o caso de a penetração ter sido consumada.» Pelo que;

16º No limite estaríamos perante uma tentativa que sendo punível (nº1 do artigo 175º do CP) o deve ser de forma especialmente atenuada nos termos do nº2, do artigo 23º do C. Penal e, nesse caso, se deixa ao prudente juízo desse tribunal «ad quem»

SEMPRE SEM PRESCINDIR

17ª No caso sub judice o comportamento adoptado para determinação da medida da pena não se afigura tenha mostrado correcto, não sendo, outrossim, aplicado correctamente os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, bem como a correcta ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a correcta apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo que o “quantum” concreto de pena escolhido deve ser alterado por esse tribunal “ad quem”, afigurando-se-nos correcto tudo ponderado pena não superior a 6 anos (4, mais 2 pela agravação).Ser o arguido

Pelo exposto e no que mais doutamente se suprirá deve o arguido:

a) Ser absolvido do crime porque foi condenado, bem como do pedido de indeminização civil e custas. Ou Caso assim não se entenda;

b) Ser condenado a título de tentativa do crime de que foi condenado com uma pena especialmente atenuada, que se deixa ao prudente juízo desse tribunal «ad quem» e, absolvido do pedido de indemnização civil. Ou assim também não se entendendo

c) Ser o “quantum” concreto de pena escolhido deve ser alterado por esse tribunal “ad quem”, afigurando-se-nos correcto tudo ponderado pena não superior a 6 anos (4, mais 2 pela agravação».

5. O Ministério Público no Tribunal da relação apresentou resposta tendo concluído:

«1- A impugnação da matéria de facto só pode ser apreciada pelo STJ no âmbito dos vícios elencados no nº 2 do art. 410º do CPP.

2- O recorrente não assaca à decisão deste Tribunal da Relação qualquer vício de que a mesma padeça, limitando-se a repetir a argumentação esgrimida junto deste Tribunal de recurso, argumentação analisada de forma exaustiva e sem deixar dúvida quanto ao bem fundado teor da decisão da 1ª instância, que aqui se reiterou.

3- Por outro lado, quanto à dosimetria da pena, questionada apenas no âmbito da pretendida alteração da matéria de facto, que não se verificou, não deverá a mesma ser apreciada uma vez que sobre ela não se pronunciou este Tribunal, nem tinha de se pronunciar, por não alegada.

4- Não se verifica violação do princípio in dubio pro reo pela simples razão de dúvida não existir acerca da conduta do arguido, cuja gravidade e desconformidade com os valores que regem a nossa sociedade não pode deixar de salientar-se pela rejeição absoluta que convoca.

5- O recurso deve ser rejeitado pelos motivos acima indicados ou, caso tal não se verifique, deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se na íntegra o acórdão recorrido.»

6. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu o douto parecer que se transcreve[2]:

«1. Do recurso/breve relatório:

1.1- Por acórdão de 28 de Junho de 2016, proferido pelo Tribunal Colectivo da Instância Central de ..., ...ª Secção Cível e Criminal – ..., da Comarca ..., [exarado a fls. 418 e segs.], o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi condenado, em primeira instância, como autor material de um crime, consumado, de abuso sexual de criança, agravado, da previsão dos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1/b), 5 e 8, do Código Penal, no seu segmento penal na pena de catorze (14) anos de prisão, e na vertente cível no pagamento ao demandante/lesado, a título de indemnização, da quantia de € 50.000,00 acrescidos de juro de mora à taxa legal.

1.2- Desta decisão, e impugnando apenas, por um lado a decisão de facto proferida, e por outro, em todo o caso, a qualificação jurídica da sua provada conduta, interpôs o arguido atempado recurso, para o Tribunal da Relação de Lisboa, onde, por Acórdão de 26 de Outubro de 2016, exarado a fls. 519 e segs., se decidiu negar-lhe provimento, confirmando integralmente aquele veredicto da 1.ª instância.

1.3- É esta última decisão que, continuando inconformado, o arguido traz agora ao reexame deste Supremo Tribunal, e em cuja motivação – [retomando e reeditando aliás, apenas e tão só a mesma argumentação do recurso que, ingloriamente, havia interposto para a Relação] – (i) por um lado persiste na impugnação, quer da decisão de facto proferida pelas instâncias – [para o que continua a convocar o que apelida de errada valoração da prova (erro de julgamento de facto), e violação do princípio in dubio pro reo, como corolário do da presunção de inocência[3]], quer, subsidiariamente, da qualificação jurídica da sua conduta – [ponto em que insiste na sua condenação apenas no quadro da tentativa do sobredito crime] –; (ii) e por outro lado, também subsidiariamente, mas agora “ex novo”, contesta, em todo o caso, a medida concreta da pena, pugnando, só nesta sede, pela sua redução para medida não superior a 6 anos de prisão.

1.3.1- Respondeu, tempestivamente, o Ministério Público junto da Relação, pronunciando-se pela rejeição liminar do recurso ou, a conhecer-se de mérito, pela sua improcedência [fls. 595 e segs.].

1.4- O recorrente não requereu audiência, nos termos do previsto no n.º 5 do art. 411.º do CPP, pelo que deve o recurso ser conhecido em conferência (art. 419.º, n.º 3/c), do CPP).

2. Do mérito do recurso:

Emitindo parecer, como nos cumpre, cabe desde já dizer, secundando aliás, no essencial, a posição do MP na Relação, que, nos termos e pelos fundamentos a seguir enunciados, também a nós se nos afigura, perante a motivação oferecida, que o presente recurso não tem qualquer viabilidade, sendo por isso de equacionar mesmo a sua rejeição liminar, por manifesta e inexorável improcedência.

Vejamos pois.

2.1- Quanto à primeira questão colocada pelo recorrente: impugnação da decisão de facto e qualificação jurídica da sua conduta:

2.2.1- Liminarmente, há que evidenciar que, como é por demais sabido, o objecto do recurso de revista tem de circunscrever-se apenas a questões de direito. As questões de facto são decididas definitivamente pelos Tribunais da Relação.

Pelo que, e neste segmento, cremos que o recurso interposto, para além de legalmente inadmissível, não pode deixar de ter-se por manifestamente improcedente. Isto porque, como repetida e uniformemente vem sendo dito por este Supremo Tribunal, a discussão sobre este tipo de questões fica definitivamente encerrada com o recurso interposto para o Tribunal da Relação e a decisão que, aí, sobre elas recaiu. O STJ é um tribunal de revista e não mais uma instância a acrescentar às duas de que o recorrente já dispôs para discutir tais matérias.

Ademais, e “ex abundanti”, deve ainda sublinhar-se que, como também uniforme e reiteradamente vem sendo afirmado pela Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nem os vícios do art. 410.º do CPP podem constituir, por si só, fundamento autónomo de impugnação de decisões das Relações em recurso para este STJ. Assim se decidiu por exemplo, entre outros, no Acórdão de 4-12-08, publicado na CJ (STJ), 2008, Tomo III, pág. 239, em cujo sumário pode ler-se a este propósito que «após a reforma do CPP de 1998, que pôs termo ao recurso de “revista alargada” para o STJ, criando em sua substituição um recurso em matéria de facto para a Relação, os vícios indicados no n.º 2 do art. 410.º do CPP deverão ser impugnados junto da Relação, que decide nessa matéria em última instância, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos mesmos pelo STJ, quando detectados, nos termos do art. 434.º do CPP».

No mesmo sentido apontou, mais recentemente, o Acórdão deste STJ, de 7-04-2010, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário pode ler-se que, citamos, «I - Não incumbe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2 do CPP, como fundamento de recurso, invocados pelos recorrentes, uma vez que o conhecimento de tais vícios sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do tribunal da Relação. (artºs 427º e 428º nº 1 do CPP)

II- Em recurso penal interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, há que conjugar a norma do artº 410º nº 1 do CPP [Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida] com o artº 434º do mesmo diploma: Sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.

III- O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, apenas conhece dos vícios, previstos nas alíneas do nº 2 do art. 410º do CPP, oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artº 434º do CPP)

IV- O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, ou duplo grau de recurso, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária».

Pelo que, e também à luz da apontada jurisprudência, o recurso interposto, na parte em que com o mesmo o recorrente visa convocar o reexame da matéria de facto apurada pelas instâncias, e isto quer se entenda, com se nos afigura, que o faz em termos amplos, por erro de julgamento (erro na apreciação da prova), quer se circunscreva a sua pretensão, como também decorre da primeira conclusão da sua motivação, ao quadro dos vícios do art. 410.º do CPP, não poderá, cremos, deixar de ser liminarmente rejeitado, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 434.º e 420.º, n.º1/b) do CPP.

Tudo isto, bem entendido, sem prejuízo de este Supremo Tribunal poder verificar, oficiosamente, a existência de tais vícios. Questão que só poderia colocar-se se, por existência de qualquer deles, não pudesse chegar-se a uma correta decisão de direito – [mormente se verificada qualquer das hipóteses ali previstas: (i) a matéria de facto provada e não provada não constituir base suficiente para aquela decisão de direito; (ii) haver contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; e/ou (iii) existir erro notório na apreciação da prova] –, o que, convenhamos, não é de todo o caso dos autos: analisando, com efeito, o veredicto condenatório proferido pelas instâncias, e conjugando o seu texto com as regras da experiência comum, não se detecta qualquer «lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito», vício que «não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida»[4]. Da mesma forma, também se não detecta, de todo, nem contradição entre a fundamentação e a decisão nem qualquer «erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores», ou seja, qualquer erro do qual «o homem de formação média facilmente dele se dá conta»[5]. Devendo dizer-se apenas que não traduz qualquer dos apontados vícios da decisão, “maxime” o erro notório na apreciação da prova, o facto de o tribunal ter dado credibilidade a determinadas declarações e/ou meios de prova produzidos, em detrimento das prestadas ou oferecidas pelo arguido.

Por último, e quanto à também suscitada questão da violação do princípio “in dubio pro reo”, cabe apenas enfatizar que, como reiterada e pacificamente vem sendo afirmado também neste Supremo Tribunal, sendo tal princípio atinente à produção da prova, o STJ apenas poderá pronunciar-se pela sua violação quando, com base nos elementos constantes dos autos, nomeadamente a matéria de facto e sua fundamentação, e guiando-se pelas regras da experiência comum, for visível e inequívoco que, perante as dúvidas razoáveis que a prova suscite, o tribunal decidiu contra o arguido[6]. O que, convenhamos, não é igualmente, de todo, o caso dos autos.

2.2.2- É verdade que o arguido, apesar de o ter feito, como vimos, em sede de primeiro interrogatório, perante o Juiz de Instrução, não confessou o crime na audiência de julgamento e que não existe, nessa matéria, prova testemunhal, directa, da sua participação na respectiva prática.

Só que, e não obstante a inexistência dessa prova directa (aliás também reconhecida na decisão da 1.ª Instância e no Acórdão impugnado), é evidente que a concatenação de todos os demais elementos recolhidos – mormente os resultantes de prova documental e pericial –, que as instâncias exaustivamente apontam e concretizam, posto que resultantes de prova indirecta ou indiciária[7], permitem inferências suficientemente seguras no sentido do decidido.

Vale por dizer pois que, no apontado quadro, são suficientemente seguras e fundadas as inferências retiradas pelas Instâncias da conjugação de todos os meios probatórios[8] produzidos e examinados na audiência – ainda que circunstanciais e/ou indirectos[9] – no sentido da participação do arguido, como autor material, na prática do crime, agravado, de abuso sexual de criança, acima identificado, por que foi condenado.

Tais inferências não violam aliás, de todo, qualquer regra de experiência. E uma vez que nem o próprio recorrente pôs em causa, no seu núcleo essencial[10], a precisão e fiabilidade de quaisquer dos meios de prova de que o tribunal se socorreu, convenhamos que a sua convicção sobre a matéria de facto provada não pode, de todo, sobrepor-se àquela a que chegou o mesmo Tribunal.

Colocadas assim as questões nos termos que consideramos serem os devidos, que não desconsideram nem subvalorizam a prova indiciária, deveremos então dizer que a fundamentação de facto elaborada pelas instâncias demonstra plenamente, através da indicação dos factos secundários provados (cuja veracidade não foi posta em causa) e das inferências que deles foram extraídas, o bom fundamento da decisão recorrida, que de resto, e bem vistas as coisas, apenas é impugnada quanto à pertinência de cada uma dessas inferências.

2.2.3- Dito isto, e claudicando pois, em toda a linha, desde logo esta primeira pretensão do recorrente, cai pela base, sem necessidade de qualquer esforço acrescido de contra-argumentação, a segunda questão também colocada, esta relativa à qualificação jurídica da sua provada conduta.

Mas sempre se dirá ainda neste ponto, ex abundanti, que mesmo que porventura se tivesse dado apenas como assente que, no caso concreto, a penetração do seu pénis na região ano-retal do menor não tinha sido total e completa – o que de todo se não consente –, nem por isso a sua conduta poderia ficar confinada, como sugere, á mera tentativa. Isto porque, como este Supremo Tribunal já disse, por exemplo no Acórdão de 7-01-2010, publicado na CJ (STJ), 2010, Tomo I, pág. 176, e citamos (com sublinhados nossos), «coito anal é a penetração do ânus pelo pénis, seja esta penetração total ou parcial, com ou sem “emissio seminis”.

2.3- Das consequências jurídicas: medida da pena.

2.3.1- Permitimo-nos, neste ponto, evidenciar apenas que, como bem decorre do que se anota, em matéria de fundamentação, no aresto recorrido [capítulo: “Do Direito”, parte inicial, págs. 31 e 32[11], e parte final, pág. 44[12]], esta não foi uma questão suscitada pelo Recorrente no recurso interposto para aquela 2.ª Instância. O que significa portanto que o recorrente, pela via do presente recurso, interposto do Acórdão do Tribunal da Relação, vem agora questionar, não o decidido no aresto recorrido, mas aquele segmento da decisão da 1.ª Instância, segmento esse que, no respectivo recurso então interposto, não havia impugnado: a medida concreta da sobredita pena.

Por isso, e assim porque a apontada questão não fazia parte do “thema decidendum” do Acórdão ora recorrido, também não foi a mesma objecto de efectiva apreciação e decisão. E como vem sendo uniformemente afirmado pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores, os recursos destinam-se, apenas, a modificar decisões e não a criar decisões sobre matéria nova, pelo que é vedado conhecer em recurso para o Supremo de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e não o foram. O mesmo é dizer que o recurso constitui um meio processual destinado a reapreciar o julgamento de questões decididas na decisão recorrida e não para decidir questões novas, ou questões que não foram suscitadas no recurso decidido pelo aresto recorrido.

Ora, uma vez que a questão agora suscitada pelo recorrente não é de conhecimento oficioso, e verificando-se que a mesma não pôde ser conhecida no Aresto recorrido por não ter sido oportunamente colocada no recurso interposto para o Tribunal da Relação, temos por certo que o seu conhecimento nesta sede redundaria, não numa eventual reforma do decidido, mas antes na apreciação de questões novas que o tribunal recorrido não decidiu nem poderia ter decidido.

E sempre se dirá ainda, noutra perspectiva, que se é certo que no recurso ora interposto da decisão da Relação o recorrente convoque, só agora e, assim, ex novo, questões que se prendem com a medida da pena, certo é igualmente que o faz no pressuposto do triunfo da sua pretensão quanto às demais questões suscitadas, estas relativas à decisão de facto proferida e, nessa medida, à qualificação jurídica da sua conduta, pontos em que, não obstante a sede em que as coloca [art. 434.º do CPP], insiste na sua modificação.

Mas claudicando, nos termos e pelo acima evidenciado, qualquer desses segmentos da sua impugnação, segue-se que também aqui – no presente recurso – nenhuma questão subsiste que se prenda com a medida da pena aplicada.

2.3.2- Aqui chegados, estamos em crer que o recurso será de rejeitar liminarmente desde logo por ser manifesta a sua improcedência, nos termos do n.º 1/a) do art. 420.º do CPP. E é manifestamente improcedente porque, com o decidido no Acórdão do STJ de 01-03-2000, Processo n.º 12/2000, 3.ª, SASTJ n.º 39-54, através de uma avaliação sumária dos seus fundamentos, não pode deixar de concluir-se, sem margem para dúvidas, que está totalmente votado ao insucesso.

Insucesso esse que deriva precisamente, por um lado da inverificação, quanto ao recurso em matéria de facto, dos fundamentos normativos convocados pelo recorrente em abono da sua pretensão recursória (art. 434.º do CPP), e por outro, quanto à medida da pena, do facto de, no quadro do disposto nos arts. 399.º e 400.º do CPP, a questão colocada pelo recorrente, porque constituem matéria nova, serodiamente invocada, extravasa, nesta sede, o âmbito dos efectivos poderes de cognição deste Supremo Tribunal, o que também constitui motivo de rejeição (art. 420.º, n.º 1/b) e 414.º, n.º 2 do CPP).

3. Parecer:

Pelo exposto, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, emite-se parecer no sentido da rejeição liminar do recurso, isto quer por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1/b), 400.º, n.º 1/f) e 420.º, n.º 1/b), com referência ao art. 414.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP; quer por manifesta improcedência [arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPP]; ou de todo o modo, caso assim se não entenda, de o julgar improcedente.»

7. Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, doravante CPP, nada tendo sido dito.

8. Não tendo sido requerida a realização de audiência, o recurso é julgado em conferência, conforme o disposto no artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP.

9. Colhidos os vistos legais e presente à conferência, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Os factos

As instâncias consideraram provados os seguintes factos:

«Das acusações (pública e particular):

1. O arguido AA viveu, desde meados de 2014 até ao dia 19 de Dezembro de 2015, em comunhão de cama, mesa e habitação com DD (doravante DD) em diversas casas da freguesia do ..., tendo morado desde Outubro de 2015 na Estrada Regional, ..., não só com aquela DD, como também com um filho da mesma, CC (em diante CC), nascido em 29 de Outubro de 2013 e ainda com um filho de ambos, EE, de nove meses de idade;

2. No dia 18 de Dezembro de 2015, AA no regressou do trabalho, pelas 17h00, dirigiu-se para a casa da sua mãe sita na ..., onde se encontrou com a sua companheira DD, com o CC e o EE;

3. Alegando que tinha de comprar gás e por gasolina no carro, AA saiu com o seu veículo de matrícula ...-JZ levando com ele apenas o CC, o qual foi sentado no banco de transporte de crianças instalado no banco traseiro por detrás do condutor;

4. No decurso da viagem AA decidiu praticar actos sexuais com o CC, pelo que se deslocou para a sua residência sita no ...;

5. Ao retirar CC do carro este começou a chorar, atitude que irritou o arguido, pelo que, deu duas palmadas no rabo da criança, o que deixou o arguido sexualmente excitado;

6. O arguido AA levou então o menor CC até um sofá que tinha na cozinha da residência onde se sentou após baixar as suas calças de fato de treino, com o pénis erecto, tirou a fralda do menor CC e começou a colocar o seu pénis no ânus da criança, penetrando-o, fazendo, depois, movimentos de avanço e recuo do pénis;

7. CC começou então a gritar de dores, pelo que o arguido não chegou a ejacular;

8. AA retirou então o pénis do ânus da criança voltou a colocar-lhe a fralda e a vestir as calças ao CC, após o que se meteu (com o menor CC) novamente no seu veículo e dirigiu-se para a casa do seu primo FF (em diante FF), sita na rua..., onde chegou pelas 17h54;

9. Quando FF entrou no carro, reparou que o ... estava com os olhos entreabertos, sem movimento e sem fazer qualquer barulho, situação que se manteve até chegarem ao posto de abastecimento de combustíveis da ... onde o arguido foi comprar gás e o FF abasteceu o veículo com vinte euros de gasolina que pagou com o cartão multibanco da sua mãe;

10. Voltando o arguido a casa da sua mãe, a sua companheira e o menor EE entraram para o carro e prosseguiram todos para a residência do casal;

11. Aqui, FF retirou CC da cadeira sentindo-o inerte, mas pensou que estivesse a dormir;

12. Como viu que CC tinha a boca roxa entregou-o à respectiva mãe, que ficou em pânico por ver o filho morto, ligando pelas 18h29 para o serviço de urgência 112;

13. No relatório da autópsia médico-legal efectuado à criança CC pode ler-se:

- "Na criança, quando a morte ocorre em situações de elevado "stress" orgânico e/ou emocional, podem surgir hemorragias no timo e no pulmão o que se harmoniza com os focos/áreas de hemorragia aguda no timo e no lobo médio do pulmão direito (intra-alveolar) observadas no exame microscópico, sendo sinais indicadores do sofrimento atroz vivenciado pelo menor";

14. O referido relatório da autópsia concluiu que "é de admitir que a morte de CC tenha sido devida a cardio-inibição na sequência de abuso sexual" o que "constitui causa adequada de morte violenta";

15. O arguido AA agiu com o intuito de praticar coito anal com o menor CC, aproveitando o contacto próximo que tinha com o menor e a mãe deste resultante da coabitação familiar, bem sabendo a sua tenra idade;

16. O arguido AA previu a possibilidade, dado ser um homem adulto, que praticando aquele acto sexual violento numa criança de dois anos de idade, tal poderia levar, como levou, à morte do menor, morte com a qual o arguido não se conformou;

17. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido por lei;

Do PIC:

18. O demandante ficou afectado emocional e psicologicamente com a conduta do demandado e que acabou por levar à morte o seu filho;

19. Com a morte do seu filho (CC), o demandante padece de tristeza profunda que perdura, sofrimento e desgosto que não consegue superar, tendo sido alvo de vergonha, humilhação e vexame público;

20. Ficou o demandante privado de demonstrar o seu carinho, afectividade e amor que pelo filho nutria, passear, brincar com o mesmo, e acompanhar o seu crescimento dando-lhe uma educação sã, para que o seu filho fosse uma criança feliz;

21. O demandante ficou privado de receber o carinho e afectividade que o menor ... por si demonstrava;

Resulta do relatório social e do CRC do arguido:

22. Natural de ..., AA é o mais velho de três filhos de um casal de modesta condição socioeconómica e cultural - a mãe é ..., e o pai exerce funções como ... sendo ... na Delegação Regional .... Do processo de desenvolvimento do arguido que decorreu no agregado familiar de origem, destaca-se o enquadramento afectivamente gratificante entre os vários elementos, com laços de forte proximidade e pertença familiar. A dinâmica familiar surge como funcional e estruturada dentro dos moldes convencionais, tendo os progenitores assumido uma acção pedagógica activa na educação dos descendentes, partilhando responsabilidades com recurso a estratégias educativas assentes no diálogo e não pela punição. Não foram sentidas quaisquer dificuldades no processo de desenvolvimento psicomotor do arguido, cujas aquisições básicas (marcha, controlo dos esfíncteres, fala, etc.) ocorreram na idade normal. AA sempre foi considerado uma criança saudável, sem problemas de saúde, mesmo em idade adulta. AA ingressou no sistema de ensino público aos três anos de idade, tendo frequentado a pré-primária na sua zona de residência onde prosseguiu até conclusão do 10 ciclo, aparentemente sem retenções. AA era uma criança com um comportamento escolar regular, sendo presença assídua, nunca tendo evidenciado problemas ao nível disciplinar no recinto escolar, tendo todavia registado um aproveitamento satisfatório. Com a transição para o 2a ciclo, por volta dos 10/11 anos, e consequente transição de escola para a ..., intensificaram-se as dificuldades de aprendizagem já anteriormente observadas, bem como grau de desmotivação para os estudos, vindo, à semelhança de muitos jovens do seu contexto sociocultural e residencial, a abandonar definitivamente os estudos após algumas retenções, tinha então cerca de 15 anos de idade e frequentava o 7° ano de escolaridade, que não concluiu. Com o abandono da escolaridade, o arguido passou a acompanhar mais assiduamente o progenitor na realização de trabalhos ligados à agricultura e mais tarde em tarefas indiferenciadas no âmbito da construção. AA é um indivíduo detentor de hábitos de trabalho regulares desde tenra idade, ainda que sem nunca ter beneficiado de uma situação laboral estável, com vínculo laboral e respectivas regalias sociais. Do seu percurso laboral destaca-se o trabalho de limpeza de matas, na empresa denominada "...", sendo essa a actividade que diz ter exercido até á data da actual prisão. No que respeita ao seu processo de desenvolvimento afectivo-sexual, não foi detectado qualquer constrangimento, nunca tendo sido associado a qualquer comportamento socialmente censurável. Precedente à relação afectiva que mantinha à data dos factos, AA teve pelo menos outra relação de namoro mais significativa e do conhecimento familiar, iniciada por volta dos 20 anos de idade, cuja ruptura terá ocorrido por motivos alheios à família. AA regista uma vivência social reduzida e pouco estruturada, nunca tendo integrado grupos sociais de carácter sociocultural ou desportivo. Mantinha contudo boas relações de vizinhança, sendo considerado indivíduo de bom trato, calmo e amigo de ajudar. Tinha um grupo de amigos com quem manteria algum convívio sobretudo em cafés da freguesia. Não é associado ao consumo de bebidas alcoólicas ou substâncias estupefacientes, sendo o seu comportamento percepcionado como socialmente ajustado. De assinalar o registo de uma condenação pelo crime de furto, não sendo todavia referenciado pelas autoridades policiais como indivíduo problemático. Ainda integrado no agregado familiar dos pais, AA diz ter conhecido a companheira (mãe da vítima) numa das festas realizadas na sua freguesia, sendo que passados quatro meses de namoro, a companheira e filho desta, integraram o agregado da mãe do arguido. O relacionamento da companheira com os seus familiares é harmonioso, tendo os seus familiar sempre colaborado no apoio ao menor, filho da companheira, dado que esta estaria laboralmente inactiva. A situação familiar viria a alterar-se após ano e meio da companheira e filho desta viverem no agregado da mãe do arguido, situação despoletada pela gravidez não planeada e da não aceitação desse facto pela família dela, que a terá pressionado a terminar a gravidez. O casal mantinha um relacionamento próximo e equilibrado. No período precedente à actual prisão, AA e agregado familiar constituído pela companheira e dois menores encontravam-se a viver em habitação social propriedade da junta de freguesia de Algarvia, mantendo o arguido a sua prestação laboral na empresa ..., com um horário entre as 08h00 e as 17h00 horas. O quotidiano familiar do arguido é rotineiro, onde após o período laboral partilha as lides domésticas com a companheira, bem como nos cuidados com os menores. Apesar do arguido manter a prestação laboral, o agregado constituído (companheira e dois filhos) mantinham apoio disponibilizado pelos serviços de Acção Social, bem como beneficiaram de suporte muito próximo por parte da Junta de Freguesia de ..., nunca tendo sido detectadas disfuncionalidades graves tanto ao nível da gestão doméstica como na prestação de cuidados básicos aos menores, gestão de afectos e processo educativo dos mesmos. Entre o agregado familiar do arguido e a família materna do menor CC (vítima) sempre terá existido algum contencioso envolvendo a disputa pela guarda do menor. Quer o arguido quer a família deste são bem referenciados na freguesia de residência, onde aliás residem muitos dos seus familiares. Na sequência dos factos que deram origem ao presente processo a companheira do arguido saiu da freguesia de ... e terá reintegrado o agregado de origem que reside em .... O arguido tem discurso maioritariamente centrado na sua pessoa, numa postura que se pode percepcionar como de auto compaixão face a eventuais repercussões na sua vida, quase que em detrimento à vítima com quem afirma ter nutrido sentimentos de forte afecto, não sendo contudo visível expressão de sentimentos associados a perda/luto. ... apresenta fragilidades ao nível dos recursos internos, surgindo a dúvida sobre a sua capacidade na gestão/controlo das suas emoções/impulsos, especialmente em situações de frustração/adversidade, o que pode estar relacionado com eventual grau de limitação cognitiva, (considerando as afirmações do próprio sobre o seu percurso escolar) levando a crer numa postura de adopção de comportamentos imediatistas associados a traços de impulsividade não contida, factor de elevado risco no plano de relações interpessoais. No actual contexto prisional, AA tem evidenciado um comportamento institucional adequado, sendo que se encontra em Ala de maior vigilância face à natureza dos factos pelos quais está acusado. Não se encontra laboralmente activo e nem integrado em qualquer acção formativa. Beneficia de acompanhamento médico no actual contexto prisional devido a não conseguir dormir, mencionando estar a beneficiar de medicação para o efeito. A presente situação jurídica surge como de algum impacto no plano familiar do arguido já que terá originado a ruptura do relacionamento com a companheira. Desde a data da prisão não mais teve contacto com a companheira e seu filho. O presente processo surge como de alguma preocupação pessoal para o arguido em termos de implicações futuras na sua vida face a eventual condenação, embora com um discurso assente na sua inocência. Beneficiou de uma visita de familiar do núcleo alargado que reside no ..., não havendo conhecimento de outras visitas no actual contexto prisional. AA apresenta um trajecto vivencial decorrido sem problemática significativa, sendo todavia de assinalar um enquadramento familiar marcado por algumas restrições económicas. Do plano escolar surge a desistência após algumas retenções, que parecem associadas a dificuldades de aprendizagem e que se traduziu em forte desmotivação pelas actividades escolares. Apesar de detentor de reduzidas competências profissionais, o seu percurso laboral embora marcado por desempenhos indiferenciados revela alguma regularidade na sua prestação, evidenciando responsabilidade social no trabalho e cumprimento de regras. Pese embora a pobreza sociocultural de que se revestia o núcleo familiar constituindo do arguido, vindo a ser acompanhado por estruturas da comunidade com intervenção social, não foram obtidas informações em termos de eventuais lacunas de relevo em termos da dinâmica familiar nomeadamente no que concerne a prestação de cuidados aos menores. No âmbito pessoal percepcionam-se algumas fragilidades ao nível dos recursos internos, com dificuldades na gestão dos recursos internos, nomeadamente na impulsividade especialmente em situações de sentimentos de frustração/adversidade factor de risco em termos da sua reintegração social, levando a crer na necessidade de algum acompanhamento especializado mesmo na situação de liberdade;

O arguido já foi condenado:

- Por sentença de 26.1.2015, relativamente a factos consubstanciadores do crime de furto qualificado praticados em 6.9.2011, na pena de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade;

Factos não provados:

Da acusação:

23. Não ficaram factos por provar;

Do Pic:

24. Que o demandante, por conta da conduta do arguido, deixou de conviver diariamente com o seu filho CC.

2. Motivação da decisão de facto. Convicção do Tribunal

Foi a seguinte a motivação da matéria de facto para a convicção do Tribunal Colectivo, motivação que, tendo obtido respaldo no acórdão do Tribunal da Relação – acórdão recorrido – se nos afigura conveniente aqui reproduzir.

«(…) o Tribunal formou a sua convicção com base no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, a qual, à excepção da pericial, foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, como preceitua o art°.127° do CPP. Assim, tiveram-se em conta as declarações do arguido (as prestadas em audiência e as que prestou no primeiro interrogatório judicial de arguido detido e reproduzidas no julgamento); o depoimento do assistente BBl; os depoimentos das testemunhas DD e FF; os elementos documentais e periciais apontados na acusação. Para o PIC as declarações do demandante e das testemunhas que arrolou - GG e HH.

O que se verteu nas acusações que temos em julgamento foi alcançado através de um processo de recuperação histórica, retrospectiva, factual e cronológica, dos movimentos do arguido no período que vai do momento em que a morte do CC é percebida pela respectiva progenitora (cerca das 18h30) e a hora em que, depois do trabalho, ele (arguido) se ausentou da casa dos pais levando consigo o pequeno (cerca das 17h15), ou seja um lapso temporal de cerca de uma hora e quinze minutos... e para isso, entre o mais, foram importantes as declarações que o arguido prestou no seu primeiro interrogatório judicial perante o JIC... contudo, em audiência de julgamento, o arguido decidiu apresentar uma versão radicalmente distinta daquela no que toca ao aspecto mais "violento" e repugnante do episódio. Assim, negou que alguma vez tivesse decidido praticar actos sexuais com o pequeno CC, justificando a ida à sua habitação com a necessidade de dali recolher uma carta com as referências bancárias para pagamento da electricidade. Confirmou que o CC, que ia sentado na cadeirinha colocada no banco de trás da viatura e logo por detrás do assento do condutor, começou a chorar praticamente desde que ali o sentou e nesse choro foi caminho fora até à habitação. Chegado a casa, retirou o pequeno da cadeira e entrou na habitação onde, irritado com o carpir da criança, lhe deu duas palmadas no rabo por cima da roupa. O pequeno, que desde a nascença sofria de um sopro no coração, começou a chorar... a ficar roxo e a desfalecer... ainda assim, pegou na carta que fora buscar, saiu da residência, sentou o pequeno na cadeirinha onde usualmente o transportava no carro, foi buscar o afilhado FF a quem telefonou previamente, seguindo os três para a bomba da gasolina. Ali chegados pagou a electricidade, comprou uma garrafa de gás e, note-se, um chocolate para o enteado... concomitantemente o FF abastecia o carro de gasolina e o CC permanecia na cadeirinha dentro da viatura... imóvel e calado. Dali foram a casa da sua progenitora com o fim de deixar a garrafa de gás e de recolher a companheira DD e o filho de ambos o EE. Recolhida a prole na viatura, entregou o chocolate à DD para que, posteriormente, ela o desse ao CC e dirigiram-se para casa onde, ao chegarem, o FF tirou o CC da cadeira e ao aperceber-se que estava inanimado o entregou à mãe que logo sentiu estar ele sem vida... altura em que se pediu ajuda ao 112 (na parte que lhe diz respeito tudo foi confirmado pelo FF nas declarações que prestou em audiência). Toda a demais factologia que temos nos pontos 1 a 3 foi confessada pelo arguido.

Porque a versão acabada de sumariar estava em completa contradição com as declarações que o arguido prestou no interrogatório judicial a que foi sujeito na altura da sua detenção... contradição que o arguido justificou na circunstância de ter sido espancado pelos inspectores da PJ que o interrogaram e o "forçaram" a declarar naquele sentido... o Mº Pº requereu que se procedesse à reprodução destas... o que foi feito ao abrigo do permitido no artº 357º, nº 1, al. b) do CPP.

Em tais declarações o arguido, de forma clara e escorreita, sem apontar para qualquer pressão ou apegado a qualquer subterfúgio, confessa na sua íntegra os factos que temos em julgamento ainda que não lograsse justificar o que o levou a praticar o coito anal com a criança e fá-lo de forma clara, sentida, emotiva e completamente livre na sua pessoa o que é devidamente notado pelo juiz que o ouviu e na presença do DO que na altura o patrocinava.

Ora, esta circunstância, de forma lapidar, deita abaixo a alegação do arguido feita em julgamento no sentido de ter declarado o que declarou no inquérito apenas porque a isso foi forçado pelos inspectores da PJ. Ora, as declarações que efectivamente foram reproduzidas em audiência foram as recebidas pelo juiz de instrução (não perante qualquer órgão de polícia criminal que pudesse, ainda que abstractamente, condicioná-las), na presença do respectivo DO e em acto processual formal e substancialmente escorreito como claramente se detecta através de um breve olhar sobre o auto de fls.110 e ss., notando-se, da respectiva gravação, o cuidado que aquele magistrado teve no sentido de perceber se a "purga" do arguido era sentida ou se encontrava motivação em qualquer violência prévia contra ele exercida para o levar a dizer o que aos agressores conviesse. O arguido, nessa altura, não referiu... nem insinuou... qualquer constrangimento relativamente ao sentido das suas declarações, apresentando a versão que livremente entendeu defender e assumir, pelo que nenhuma invalidade se descortina, sendo elas válidas nos termos da lei... contudo, como claramente resulta do nº 2 do artº 357º do CPP, não podem elas (as declarações prestadas pelo arguido em primeiro interrogatório judicial e reproduzidas em audiência de julgamento) ser tidas como confissão... pelo que haverão de ser escrutinadas segundo a livre apreciação do julgador como acima se apontou.

Aqui chegados temos duas versões acerca do mesmo episódio apresentadas pelo mesmo sujeito que devem ser alvo de análise com o fim de se validar uma em detrimento da outra.

A proximidade, face à ocorrência do evento, das que foram prestadas em primeiro interrogatório judicial induzem a ideia de corresponderem a um retrato (ainda que muito negro) mais fiel da realidade e à partida... porque menos buriladas... menos mediadas ... mais espontâneas... ganhariam proeminência face à verdade que se pretende alcançar... e assim é, no entanto não só por essa razão se acolhe essa versão como guião para esta história de terror mas também porque corresponde à única que tem apoio nos demais elementos probatórios que foram recolhidos e que a confirmam nos contornos mais negros com que a lascívia se desenha... vejamos.

Não há qualquer dúvida que o CC esteve o dia todo com a progenitora e sem qualquer queixa de relevo a não ser, naturalmente, as birras típicas da idade... estamos a falar de uma criança com dois anos de idade (fls.224). O CC, cerca das 17h15 deixou, a chorar (como a Mónica Silva o declarou) a companhia da progenitora e a casa dos pais do arguido onde tinha estado praticamente todo o dia, na companhia daquela e ... fatalmente, cerca de uma hora e quinze minutos depois foi "devolvida" aos braços da progenitora já sem vida e na casa onde o agregado (arguido, companheira, enteado e filho) habitava. Temos, pois, definidos os limites temporais e factuais relevantes para o evento... resta colmatar o que está de permeio quanto aos mesmos elementos.

A mãe do pequeno - DD - que prestou um depoimento claro e sem qualquer preconceito face ao arguido, referiu, até com alguma ingenuidade, que naquele dia, logo pela manhã, se zangou com o arguido porque este não lhe permitiu usar o carro para conduzir o CC ao hospital em ... onde tinha exames/análises para fazer. O CC era doente cardíaco em razão de um sopro que lhe veio à nascença. Por essa razão era necessário ter cuidados com ele nomeadamente aquando do choro já que ficava arroxeado e com perda de sentidos sempre que tal sucedia com intensidade. Como não foi ao hospital... foi com os filhos para casa dos "sogros" onde o arguido, aquando do seu regresso do trabalho, no fim da jorna, os iria buscar para, depois, se recolherem na respectiva habitação. Quando o AA chegou a casa dos pais, onde a DD se encontrava com os filhos, não falaram porque a zanga da manhã perdurava... por isso ficou espantada quando o arguido pegou no CC que estava ao seu colo e o levou com ele abandonando a casa da mãe... o que estava combinado era irem todos. De qualquer forma ficou a saber que o arguido justificou ao pai a ausência com a necessidade de ir à bomba meter gasolina e comprar gás... entendendo e DD a atitude dele (de levar consigo o CC) como fazendo parte da conduta recomendada pela psicóloga a que levaram o pequeno CC em razão da rejeição que ele manifestava face ao arguido e vice-versa. A psicóloga, na análise que fez certamente face aos elementos factuais que lhe foram levados, entendeu que o pequeno estava enciumado por ver no arguido a figura paterna e ter que o repartir com o irmão mais novo... por essa razão chorava sempre que o AA surgia no seu horizonte, agarrando-se nessa altura de forma mais veemente à progenitora (como efectivamente sucedeu)... no entanto, logo que o CC ficava a sós com o arguido o choro parava e mantinha-se calado. Estranhando o tempo que o arguido estava a levar para chegar da bomba DD ligou-lhe umas duas vezes mas ele não atendeu... respondeu a essas chamadas cerca das 18h00 (tudo isto se confirma com as imagens de fls. 53)... apenas para dizer que já ia. Aguardou em casa da "sogra" pela chegada do AA que, logo que aconteceu, a abandonou, entrou no carro para o banco de trás, ao lado da cadeirinha onde seguia o CC, o qual se mantinha quieto e calado, coberto na cabeça pelo capuz da blusa que trajava. Chegados a casa, ela saiu do carro levando ao colo o EE. O AA também se dirigiu para a habitação tendo caído à entrada... provavelmente por ter escorregado já que o chão estava molhado por conta da chuva que caia. O CC foi-lhe entregue, já dentro de casa pelo FF que o retirou da cadeira (como o próprio FF o declarou). Nessa altura, seriam 18h30, deu nota de que o filho estava morto e foi feito o pedido de socorro. Referiu que as distâncias entre os locais percorridos pelo arguido são curtas e com pouco trânsito pelo que os percursos se fazem em pouco tempo... acrescentando que o arguido não tinha nenhuma necessidade de ir a casa buscar qualquer carta para pagar a electricidade já que não havia carta que seja, pois as referências bancárias para tanto necessárias são enviadas por SMS para o telemóvel do AA pela junta de freguesia.

Tendo em conta o depoimento da DD há que encontrar uma justificação para que o arguido, ao contrário do que anunciou ao pai, tivesse ido a sua casa com o pequeno já que a desculpa da carta para pagamento da electricidade não cola... porque, pura e simplesmente, não existia. Nesta parte o arguido referiu que afinal o que pretendia ir buscar a casa era um papel onde anotou as referências que lhe foram enviadas pela junta porque acaba por apagar as SMS e assim não perde os dados que são imprescindíveis para liquidar a conta... contudo, nenhum papel lhe foi apreendido com esses dizeres nem a sua companheira - DD- alguma vez tomou conhecimento de qualquer escrito com tal teor ou sequer dessa prática.

Mantém-se pois, face à negação do arguido no que toca ao coito anal com o CC, perceber o que o levou a ir a casa... apenas na companhia do pequeno... sabendo-se que não foi para ir buscar o que seja e muito menos uma carta qualquer que não existia... e a resposta só pode ser no sentido de confirmar o que o arguido nega agora... mas que já admitiu... se assim não fosse nem precisaria de tirar o CC da cadeira onde estava sentado como aconteceu (na versão do arguido) depois na bomba.

Que o abuso sexual aqui em causa aconteceu não restam quaisquer dúvidas porque o médico que recebeu o CC na urgência o diz com todas as letras (fls.6 e 7); as fotos de fls.25 e 26 o revelam a qualquer leigo e é também confirmado no relatório de autópsia que está a fls.226 e ss. (o mesmo que fls.159 e ss.).

Ora não tendo o CC apresentado, até à hora em que o arguido o foi buscar pelas 17h15, qualquer problema de relevo... e tendo ele na decorrência da sua condução à urgência após a 18h30 e a observação clínica, patenteado sinais claros de coito anal... não é difícil de perceber quem provocou no CC essas lesões pois não houve outra pessoa, além do arguido, que tivesse estado com ele a sós, com tempo, meios e oportunidade para as provocar e ainda, como mais abaixo se precisará... com desejo e lascívia de sobra para lhe determinar a vontade de o concretizar. Nitidamente, como depois a DD acabou por notar, o arguido pretendeu ficar a sós com o CC e num espaço que lhe oferecesse (a ele arguido) o isolamento necessário ao fito que visava e ao mesmo tempo a confiança e sensação de segurança (ao menor) que o "lar" por norma dinamiza. Por essa razão, pretendendo à cabeça praticar no CC o coito anal que lhe dava prazer saiu com ele de rompante e sem revelar de forma premeditada o destino primeiro que gizara... pois se o dissesse à companheira ela logo se aprestaria a acompanhá-los pois aguardava-o para regressarem juntos a casa. A referência que deu ao pai... dizendo-lhe que apenas iria à bomba... foi o pormenor que levou a DD a permanecer, com o filho EE, em casa da "sogra".

Estando a sós com o CC e recolhido em casa, logo o arguido se aprestou a dar largas à sua lascívia e sem qualquer freio introduziu o seu pénis erecto no ânus do pequeno que em primeira linha lhe cabia proteger e não violentar da forma fria, cruel, selvática que fazia. O apelo do arguido pelo sexo anal era manifesto... assim o disse a sua companheira DD que não gostava dessa prática e lho confessou, negando-lhe esse prazer... por isso, para se satisfazer desse apelo viu no pequeno CC o meio ideal... sem curar, de forma consciente, de travar esse impulso.

Naturalmente, como o diz de forma elucidativa o relatório de autópsia já acima referido, o arguido, na consumação do coito, "terá usado uma força desmedida para forçar a transposição do esfíncter anal e vencer o obstáculo que a desproporção entre a dimensão do seu pénis adulto erecto e o pequeno aumento do diâmetro do lúmen ano-rectal permitido pela elasticidade das estruturas... e com isso causou o estiramento dos tecidos da parede ano-rectal, ricos em fibras nervosas, provocando uma dor de intensidade extraordinária, lancinante. A estimulação vigorosa das terminações nervosas, para além da dor excruciante, terá induzido a hiperactividade do sistema nervoso autónomo parassimpático a que se terá seguido bradicardia e, por fim, paragem cardíaca por cárdio-inibição"... paragem que, logo ali, levou à morte do CC e da qual o arguido teve perfeita consciência. Não faleceu o CC em razão de qualquer decorrência do choro provocado pelas palmadas que o arguido apontou... não houve palmadas motivadas no choro porque como a DD o disse de forma credível o pequeno não chorava quando estava a sós com o arguido. Faleceu na decorrência da dor... classificada pelos peritos como de intensidade extraordinária e excruciante... que a cópula provocou e que interferiu com a sua função cardíaca levando-a à falência por inibição.

É certo que aqui não se pode chegar mais longe... talvez porque o inquérito quis ser célere e não pode fazer confluir nos factos outros elementos que poderiam demandar uma qualificação jurídica distinta... mas não restam dúvidas que o arguido quis manter relações de cópula anal com o CC logrou-o e o pequeno, mesmo não tendo sido querido ou aceite pelo arguido, acabou por falecer em pleno ato sexual.

Aliás, tudo aponta, e este tribunal disso ficou convencido, no sentido de não ter sido a primeira vez que o arguido tinha trato sexual (eventualmente não coito anal) com o CC... o choro da criança logo que o percepcionava no horizonte; o completo silêncio na altura em que com ele estava a sós; a queixa que numa ocasião manifestou à mãe no sentido de lhe doer o "rabinho" são indícios fortes nesse sentido. Ficou no colectivo a convicção de que o arguido "andaria a fazer experiências" no sentido de lograr penetrar o ânus do pequeno e naquele dia tomou a resolução de o concretizar... acabando o CC, por via disso, por lhe "morrer nas mãos". Sinal claro disto está a circunstância de se ter oposto naquele dia a que a companheira levasse o CC ao hospital... aí os sinais que agora evidenciamos poderiam ser percepcionados e por via deles trazida a intervenção das autoridades que o arguido tinha distanciado através do cumprimento falacioso das indicações do psicólogo que aconselharam o convívio entre ambos... relação que se veio a revelar fatal para a criança.

O telefonema do arguido ao afilhado... a deslocação a casa dele para o recolher na viatura e assim ter companhia nos afazeres que desculparam a saída de casa dos pais sem a companheira... são tão só elementos "decorativos" que na perspectiva do arguido dariam densidade à sua postura de bom padrasto... que até (veja-se o requinte e a frieza) compra um chocolate para o enteado com quem confraterniza no sentido de ganhar a sua simpatia e que sabia bem não poder ele degustá-lo.

Analisando a prova de forma crítica não restam dúvidas que os factos ocorreram nos termos expostos em i. porque os exames e perícias feitas ao ... revelam lesões compatíveis com o coito anal... prática que só pôde ter sido levada a cabo pelo arguido já que decorreram em momento em que só ele conviveu com o pequeno... delas resultando a morte daquele frágil ser... mesmo que ela nunca tenha sido querida ou aceite pelo arguido.

Tiveram-se em conta os demais elementos probatórios que são referidos na acusação.

Os factos que estão ii. resultaram das declarações do demandante civil e ainda das testemunhas GG e HH.

Os que estão em iii. advêm do relatório social e do CRC que temos no processo.

Os factos não provados reportados ao PIC, ponto vi., resultam das declarações do demandante que foi claro ao referir que não tinha, há um ano, qualquer contacto com o CC».

3. Delimitação do objecto do recurso

Em face das conclusões da motivação do recurso, o arguido, reeditando, quase integralmente, os fundamentos invocados no recurso oportunamente interposto para o Tribunal da Relação:

- Persiste na impugnação da matéria de facto, considerada assente pelas instâncias, continuando a insistir numa errada valoração da prova, convocando para tanto o artigo 410.º, n.os 2 e 3, do CPP, e na violação do princípio in dubio pro reo.

- Subsidiariamente, no âmbito da qualificação jurídica da sua conduta, insiste na sua condenação no quadro da tentativa do crime considerado.

- Por fim, também subsidiariamente, impugna a medida concreta da pena em que foi condenado, pugnando pela sua redução para medida não superior a 6 anos de prisão.

4. Apreciação

4.1. De acordo com o disposto no artigo 46.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, «Fora dos casos previstos na lei, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito».

Por seu lado, o artigo 434.º do CPP, em matéria de conhecimento de recursos, circunscreve os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça ao reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto do artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do mesmo Código.

Constitui jurisprudência constante e uniforme deste Supremo Tribunal (desde a entrada em vigor da Lei n.º 58/98, de 25 de Agosto) a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 410.º, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Como se lê no acórdão deste Supremo Tribunal, de 18-06-2014 (Proc. n.º 659/06.5GACSC.L1.S1 – 3.ª Secção)[13], que se vem seguindo, «o conhecimento daqueles vícios, constituindo actividade de sindicação da matéria de facto, excede os poderes de cognição do Supremo Tribunal, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito – artigo 33º, da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais [[14]]. O Supremo Tribunal de Justiça, todavia, não está impedido de conhecer aqueles vícios, por sua iniciativa própria, nos circunscritos casos em que a sua ocorrência torne impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de facto manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação»

O Supremo Tribunal de Justiça tem, pois, os seus poderes de cognição estrita e pontualmente fixados no citado artigo 434.º, do CPP, limitados ao exclusivo reexame da matéria de direito, não podendo intrometer-se no reexame da matéria de facto, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.os 2 e 3, do CPP.

«Daí resulta, como justamente se sublinha no acórdão deste Supremo Tribunal, de 04-07-2013 (Proc. n.º 1243/10.4PAALM.L1.S1 – 3.ª Secção), que aos recorrente é vedado erigir a divergência factual com o decidido, a convicção adquirida nesse domínio, em fundamento de recurso para este STJ, porque não teve contacto à vista com as provas, do qual deriva, após a sua produção, reexame e análise crítica, a convicção probatória do Tribunal, que não tem que coincidir com a da parte, modelada, como bem se entende, à luz do seu interesse, a fixação do acervo factual».

Continuando a seguir o citado acórdão:

«Esse papel incumbe às instâncias às quais é viabilizado aquele contacto, numa relação apelidada já de proximal, pela aproximação aos meios de prova, particularmente ao testemunhal, cuja especificidade, pela forma multifacetada de prestação, é essencialmente apreensível, mais na 1.ª instância do que na 2.ª instância, esta podendo conhecer de facto e de direito, nos termos do art.º 428.º, do CPP, contudo o seu julgamento se cinge aos pontos de facto indicados no condicionalismo do art.º 412.º n.º 3, do CPP.

E a Relação fecha, em definitivo, como regra, o ciclo do conhecimento da matéria de facto, seja por aquele conhecimento limitado, seja ainda pelos poderes de modificabilidade que lhe são outorgados no art.º 432.º, a), e c), seja pelo conhecimento oficioso dos vícios previstos no art.º 410.º n.º 2, do CPP.

E neste último âmbito, parificadamente com o reconhecido para este STJ, na observância do AFJ, de 19.10.95, in DR, Série A, de 28.12.95, atenta a natureza de tais vícios, de gravidade, comprometendo a lógica do decidido, a credibilidade das decisões judiciais ante os seus destinatários próximos e a comunidade mais ampla de cidadãos, que aguarda dos tribunais, decisões acertadas e justas, só assim se lhes impondo na sua missão de julgar.

Essas anomalias situam-se ao nível da matéria de facto, da lógica jurídica, são impeditivas de bem se decidir, viciando o silogismo judiciário, criando disfuncionalidades, incoerência interna nos termos da decisão, como se decidiu nos Acs. deste STJ, de 7.12.2005, CJ, Acs. STJ, XIII; T III, 224 e de 29.3.2006, in P.º n.º 651/06 -3.ª Sec.

O STJ quando conhece oficiosamente, dessas anomalias, em revista alargada, mantém-se, ainda, portanto na sua esfera de competência específica, enquanto definindo o direito em última instância, porque seria incompaginável com essa função proferir decisão de direito sobre uma base factual afectada por esses vícios, desde que resultem do texto da decisão recorrida por si só, sem recurso a elementos exteriores, ou em conjugação com as regras da experiência comum, aquilo que é usual acontecer, com probabilidade forte de ser evento normal.»

Reafirma-se:

Não pode servir de fundamento ao recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça a verificação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP. O Supremo Tribunal, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se eles decorrerem do texto da própria decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum.

Nesta conformidade, por irrecorribilidade da decisão impugnada no segmento em que o arguido persiste impugnação da matéria de facto por erro na valoração da prova, há que rejeitar nesta parte o recurso interposto.

4.2. O Supremo Tribunal de Justiça pode, no entanto, conhecer oficiosamente dos referidos vícios da matéria de facto, conhecimento que, como salienta o Conselheiro PEREIRA MADEIRA, «pode – e deve – situar-se para além do já levado a cabo pela Relação, sendo que no que já tenha aí sido decidido, a discussão está encerrada por força dos limites da competência entre aquelas duas espécies de tribunais superiores, pois é na Relação que, em regra, se encerra a discussão do facto»[15].

O recorrente, na motivação do recurso e respectivas conclusões, praticamente iguais às que apresentou no recurso interposto para o Tribunal da Relação da decisão do Tribunal Colectivo, não identifica expressamente qual o vício, dos enunciados nas diversas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, que, em seu entender, atinge o acórdão recorrido que é, importa lembrar, o proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

Pode, no entanto, considerar-se, tal como igualmente entendeu a Relação, que o recorrente discorda da apreciação e valoração da prova feita pelas instâncias, sustentando que a prova produzida deverá impor decisão diversa da decisão recorrida.

O vício apontado, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP – erro notório na apreciação da prova –, só se pode verificar quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio.

Como se lê no acórdão deste Supremo Tribunal, de 19-11-2008, proferido no processo n.º 3453/08 - 3.ª Secção, «o erro notório na apreciação da prova constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.

(…) A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da “experiência comum”»[16].

O Tribunal da Relação, no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto aí deduzida pelo recorrente, e agora de certo modo reeditada, averiguou se, perante a prova produzida e necessariamente documentada, o Tribunal Colectivo procedeu adequadamente ao fixar a matéria de facto provada e não provada.

E, nesse exercício, considera o acórdão recorrido que:

«No caso concreto, basicamente, o recorrente nega a prática do crime de abuso sexual de menor pelo qual foi condenado e subsidiariamente, a entender-se que houve crime, defende que seria apenas na forma tentada.

Vejamos.

A matéria que impugna e que considera ter havido erro de julgamento é a seguinte:

“No decurso da viagem AA decidiu praticar actos sexuais com o CC, pelo que se deslocou para a sua residência sita no nº ... (4);

- Ao retirar CC do carro este começou a chorar, atitude que irritou o arguido, pelo que, deu duas palmadas no rabo da criança, o que deixou o arguido sexualmente excitado, (5);

- O arguido AA levou então o menor CC até um sofá que tinha na cozinha da residência onde se sentou após baixar as suas calças de fato de treino, com o pénis erecto, tirou a fralda do menor CC e começou a colocar o seu pénis no ânus da criança, penetrando-o, fazendo, depois, movimentos de avanço e recuo do pénis, (6);

- CC começou então a gritar de dores, pelo que o arguido não chegou a ejacular, (7);

- AA retirou então o pénis do ânus da criança voltou a colocar-lhe a fralda e a vestir as calças ao CC, após o que se meteu (com o menor CC) novamente no seu veículo e dirigiu-se para a casa do seu primo FF (em diante FF), sita na rua ..., onde chegou pelas 17h54, (8);

(…)

- O arguido AA agiu com o intuito de praticar coito anal com o menor CC, aproveitando o contacto próximo que tinha com o menor e a mãe deste resultante da coabitação familiar, bem sabendo a sua tenra idade, (15);

- O arguido AA previu a possibilidade, dado ser um homem adulto, que praticando aquele acto sexual violento numa criança de dois anos de idade, tal poderia levar, como levou, à morte do menor, morte com a qual o arguido não se conformou, (16);

(…)

- O demandante ficou afectado emocional e psicologicamente com a conduta do demandado e que acabou por levar à morte o seu filho, (18);

- Com a morte do seu filho (CC), o demandante padece de tristeza profunda que perdura, sofrimento e desgosto que não consegue superar, tendo sido alvo de vergonha, humilhação e vexame público, (19);

- Ficou o demandante privado de demonstrar o seu carinho, afectividade e amor que pelo filho nutria, passear, brincar com o mesmo, e acompanhar o seu crescimento dando-lhe uma educação sã, para que o seu filho fosse uma criança feliz, (20);

- O demandante ficou privado de receber o carinho e afectividade que o menor CC por si demonstrava”, (21);

O que está em causa é a prática de actos sexuais por parte do arguido (que em julgamento negou – apesar da confissão em 1º interrogatório) e a matéria sobre a qual se alicerçou a condenação do mesmo, quer no âmbito do crime, quer quanto ao pedido cível de indemnização deduzido pelo demandante.

O recorrente afirma que, “não praticou nunca qualquer tipo de acto sexual com menor”, (cls. 2) e refere não existir qualquer prova que o sustente, porquanto em seu entender a confissão do mesmo feita em primeiro interrogatório judicial é inválida por não constar no auto a presença de defensor [facto que não corresponde à verdade, pois embora não conste o nome no cabeçalho, é evidente que esteve presente, tanto mais que nesse documento consta que lhe foi dada a palavra - cfr. fls. 111] e por alegado medo de ser espancado pela pelos agentes da PJ. Por outro, lado afirma que o relatório de autópsia nada diz quanto à existência de vestígios decorrentes da prática de coito anal. Mais afirma que, este relatório contradiz o Boletim de Informação Clínica e Circunstancial que refere expressamente "na inspecção peri-anal verificou-se laceração anal extensa" (fls. 229 v).

Embora tivesse apontado especificamente os pontos da matéria de facto que impugnou, quanto a provas que em seu entender devem impor decisão diferente da recorrida, não as indicou, apenas remeteu para as suas próprias declarações prestadas em julgamento, em que negou os factos e para as alegadas discrepâncias acima apontadas. No fundo, pretende que as declarações prestadas em julgamento e que contradizem as que anteriormente prestara perante o Juiz de Instrução, prevaleçam e sejam valoradas como verdadeiras.

Para justificar a confissão feita em 1º interrogatório judicial, em que descreveu com pormenor toda a sua conduta, alegou ter sido obrigado por meio de espancamento feito pelos Inspectores da PJ; argumento feito de forma que nos pareceu muito pouco convincente, ao ouvir o registo digital anexo aos autos.

Não obstante a fraca consistência do recurso no tocante à indicação de provas que impusessem decisão diversa, e sobretudo porque as afirmações contidas nas conclusões não correspondem à verdade no tocante a alguns pontos, nomeadamente o conteúdo do relatório de autópsia, este Tribunal “ad quem” no exercício dos seus poderes procedeu à audição da gravação da prova produzida, que analisou conjugadamente com os demais elementos objectivos e documentais constantes dos autos, com especial relevância para os exames periciais, relatório de autópsia e documentos fotográficos, constatando-se que a pretensão do recorrente não tem o menor fundamento e se reconduz a uma questão de mera discordância em relação à valoração da prova feita pelo julgador em 1ª instância.

Na motivação da matéria de facto […], o tribunal “a quo” fundamentou de forma cabal a razão por que deu como provados os factos postos em crise, explicando o raciocínio lógico dedutivo m que se baseou.

Mas vejamos os elementos probatórios que são determinantes para a prova e que o recorrente tentou em certa medida escamotear em conclusões de recurso, apelando a frases descontextualizadas do Relatório de Autópsia, omitindo as conclusões deste e ignorando o conteúdo assertivo do primeiro exame efectuado logo após a ocorrência, no Hospital do Divino Espírito Santo, para além dos documentos fotográficos bem elucidativos.

Com efeito, quanto à versão do arguido prestada em audiência, cujo registo auditámos, a mesma não se mostrou (mesmo para este Tribunal que não beneficiou do princípio da oralidade e da imediação) minimamente convincente, ao ponto de haver frases em que o arguido parecia esquecer-se da nova versão “criada” para julgamento e quase admitia que afinal houve abuso sexual.

Tendo o primeiro interrogatório judicial sido prestado com observância de todos os formalismos legais, com a presença de defensora oficiosa, (cfr. fls. 110/111) e sem que o mesmo fosse coagido por qualquer forma, decidiu que “queria contar toda a verdade”, confessando integralmente os factos, é manifesto que por força do disposto no artº 356º do cód. procº penal as mesmas podem ser livremente valoradas.

Para além desta confissão, com relatos e pormenores verdadeiramente escabrosos (cfr. fls. 110 ) e difíceis de compreender à luz de um critério de normalidade e modus vivendi em sociedade, vejamos os factos à luz dos elementos de prova objectivos e concretos, que retiram toda a razão de ser à pretensão do recorrente:

- Informação Clínica do Hospital ..., relatada pela Médica de serviço, Drª ..., pouco depois da ocorrência: “apresenta manchas hiperpigmentares no dorso e parte posterior de ambas as coxas. Fralda com fezes, misturadas com sangue vermelho vivo e pelo que se observou o ânus apresenta laceração extensa em toda a volta do esfíncter anal».

- Os registos fotográficos constantes de fls. 14 a 26 são suficientemente elucidativos, (em especial fls. 25/26) e confirmam a descrição realçada pela Médica, Drª ... e também está de acordo com os factos confessados pelo arguido perante o Sr. Juiz de Instrução.

- Quanto ao Relatório de Autópsia, (fls. 225 a 230), a que o recorrente se agarra, pegando numa frase descontextualizada e incompleta, omitindo as claras conclusões do mesmo, vem referido o seguinte, na parte da qual o recorrente extraiu um trecho com o qual pretendeu demonstrar a ausência de violação do menor:

- «para transpor o esfíncter anal e vencer o obstáculo que a desproporção entre a dimensão do pénis erecto de um adulto e o pequeno aumento do diâmetro do lumen ano-rectal permitido pela elasticidade das estruturas, o abusador terá utilizado uma força desmedida. O estiramento dos tecidos da parede ano-rectal, ricos em fibras nervosas, terá produzido uma dor de intensidade extraordinária, lancinante. A estimulação vigorosa das terminações nervosas, para além da dor excruciante, poderá ter induzido a hiperactividade do sistema nervoso autónomo parassimpático a que se terá seguido bradicardia (redução do número de batimentos cardíacos) e, por fim, paragem cardíaca por cárdio-inibição», cfr. fls. 204 nº 1).

Mais adiante se esclarece que o próprio vómito que a criança apresentava, poderá ter sido originado pela “compressão das vísceras, nomeadamente do estômago”, decorrente do acto de brutal violência sexual exercido sobre um bebé de 2 anos de idade», (idem nº 2).

Mais expressivo ainda, o relatório de autópsia que o recorrente vem invocar a seu favor, de forma deturpada e falseada refere:

- «A pressão na cavidade abdominal terá sofrido um aumento brusco e significativo em resultado da força desmesurada empregue para praticar o abuso. A energia gerada poderá ter estimulado os plexos intra-abdominais do sistema nervoso autónomo e desencadeado a inibição da actividade cardíaca por mecanismo semelhante ao descrito em 1).

Isto é, poderá ter causado a morte por paragem cardíaca devido a cárdio-inibição».

«Na criança, quando a morte ocorre em situações de elevado “stress” orgânico e/ou emocional, podem surgir hemorragias no timo e no pulmão o que se harmoniza com os focos/áreas de hemorragia aguda no timo e no lobo médio do pulmão direito (intra-alveolar) observados no exame microscópico, sendo sinais indiciadores do sofrimento atroz vivenciado pelo menor».

A concluir refere-se a fls. 130 – 9 do Relatório, «em harmonia com a informação disponível e o resultado dos Exames Complementares efectuados, admite-se que a morte tenha sido causada por cardio-inibição na sequência do abuso sexual sofrido pela vítima. Os dados necrópsicos denotam a utilização desproporcionada da força para concretizar a prática abusiva».

O Relatório de Autópsia termina com as seguintes conclusões:

1ª «Conjugando os dados necrópsicos, a informação circunstancial facultada e os resultados das análises efectuadas, é de admitir que a morte de CC tenha sido devida a cardio-inibição na sequência de abuso sexual.

2ª Esta situação constitui causa adequada de morte violenta».

Este o teor mais relevante do documento que o recorrente veio abusivamente invocar para tentar demonstrar que o relatório em causa concluía que o tamanho do pénis erecto do arguido não era susceptível de introduzir no ânus da vítimas - bebé de 2 anos.

Toda a descrição feita é compatível com os registos fotográficos e com as declarações confessórias do arguido que não teve pejo em declarar que:

- “Decidiu então praticar actos sexuais com o menor CC, pelo que se deslocou para a sua residência, (…). Ao retirar o menor CC, este começou a chorar, atitude que o irritou, pelo que lhe deu duas palmadas no rabo, o que deixou o arguido sexualmente excitado.

O arguido transportou o menor CC até um sofá que tinha na cozinha, onde se sentou após baixar as suas calças de fato de treino, com o pénis erecto, e depois tirou a fralda do menor CC e começou a colocar-lhe o pénis no ânus, fazendo movimentos até penetrar, o que conseguiu, com movimentos de avanço e recuo do pénis.

O menor começou a gritar, de dores, pelo que o arguido não chegou a ejacular, retirando o pénis do ânus; voltou a colocar a fralda e a vestir as calças no ofendido, e levou-o depois no seu veículo para a casa do primo (…)».

- O Relatório Histopatológico, (fls. 231) mostra-se em perfeita consonância com o relatório de autópsia na descrição Macroscópica e Diagnóstico Anátomo-Patológico.

- Também o Relatório Pericial levado a cabo pelo Serviço de Genética e Biologia Forense (cfr. fls. 232/233), conclui no mesmo sentido que os demais exames realizados, nomeadamente pela presença de sangue na zaragatoa perianal “A” da vítima ..., reforçando assim toda a demais prova dos autos, que demonstra sem margem de dúvidas a prática de um abuso sexual hediondo e difícil de compreender.

A prova da prática dos factos por parte do arguido não deixa quanto a nós qualquer margem de dúvida. Apesar de ser legítimo o recurso, já nos parece censurável a argumentação apresentada, na medida em que omitiu o essencial e evidenciou de forma deturpada trechos incompletos do relatório, que visaram iludir o Tribunal de recurso, o que nos autoriza a considerar este tipo de defesa no limiar da litigância de má-fé.

Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, antes constituindo uma solução jurídica para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[17].

Não podemos esquecer que no nosso sistema jurídico a regra é a da livre apreciação da prova, como decorre do estatuído no artº 127º, cód. procº penal, onde se estabelece que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. Tal princípio não é absoluto, e entre as excepções a tal regra incluem-se o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados, o caso julgado, a confissão integral e sem reservas no julgamento e a prova pericial, cfr. Ac. STJ, de 1-10-08, Proc. nº 08P2035, in www.dgsi.pt.

Esta livre convicção do julgador não significa arbítrio ou decisão irracional, antes pelo contrário, exige-se uma apreciação crítica e racional das provas, fundada nas regras da experiência, da lógica e da ciência, bem como na percepção da personalidade dos depoentes, para que a mencionada convicção resulte perceptível e objectivável. De tal encontra-se indissociada a oralidade e imediação de que beneficia o julgador em 1ª instância, que só assim, em contacto directo com declarantes e testemunhas pode detectar com propriedade a sua razão de ciência, serenidade, distanciamento, certezas, hesitações e contradições, linguagem e cultura, sinais, reacções comportamentais e coerência de raciocínio, estendo, pois, em condições de avaliar, individual e globalmente a prova, – cfr. Ac. RL, Proc. nº 1551/05.6PSLSB.L1, de 19-1-2010.

Quando a 1ª instância atribui ou não credibilidade a uma determinada prova não vinculada, o tribunal de recurso, em princípio só a deverá censurar se for feita a demonstração de que tal opção carece de razoabilidade ou viola as regras da experiência comum.

Assim, a actuação do princípio da livre apreciação da prova e o seu controle, pressupõe a indicação na sentença dos meios de prova e o seu exame crítico, não para formar uma nova convicção através da reapreciação de todos os elementos de prova que serviram para fundamentar a decisão recorrida, mas apenas para verificar a razoabilidade da convicção alcançada pelo tribunal a quo e expressa na fundamentação, relativamente aos pontos de facto concretamente impugnados com base na avaliação das provas concretamente indicadas pelo recorrente, conjugada com os demais elementos de prova tidos por necessários[18]

A pretensão do recorrente de que a sua versão dos factos (baseada em meras declarações de julgamento, em contradição com a confissão feita perante o juiz) se sobreponha à que o tribunal a quo acolheu, dizendo que a prova em que aquele se ancorou é insuficiente para fundamentar de facto a decisão em causa, é claramente insustentável e não poderá proceder, tanto no tocante aos pontos que se reportam à prática do crime e que impugnou, pontos nº 4, 5, 6, 7, 8, 15 e 16, como os que se reportam à matéria do pedido cível, 18 a 21, que se baseiam nos depoimentos prestados e documentos juntos, que se mostraram credíveis e pela análise dos autos, deles não decorre a existência de qualquer vício que se possa apontar ou que ponham em causa a sua validade.

Acresce por outro lado, que, o tribunal recorrido apresenta uma motivação da matéria de facto, na qual explicita de uma forma lógica e racional porque é que credibilizou a prova documental, a confissão do arguido e os demais depoimentos testemunhais, aceitando como verdadeiros os factos provados.

Pelo exposto, se conclui que a modificação da matéria de facto pretendida não merece provimento e que a sentença recorrida se mostra isenta de qualquer reparo neste ponto.»

Estas considerações primam pela correcção técnico-jurídica e estão conformes aos factos apreciados, não podendo deixar de merecer, por isso, a nossa concordância.

E, como bem refere o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu proficiente parecer, a propósito da [não] verificação dos vícios previstos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, «analisando […] o veredicto condenatório proferido pelas instâncias, e conjugando o seu texto com as regras da experiência comum, não se detecta qualquer “lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito”, vício que “não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida”. Da mesma forma, também se não detecta, de todo, nem contradição entre a fundamentação e a decisão nem qualquer “erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores”, ou seja, qualquer erro do qual “o homem de formação média facilmente dele se dá conta”. Devendo dizer-se apenas que não traduz qualquer dos apontados vícios da decisão, “maxime” o erro notório na apreciação da prova, o facto de o tribunal ter dado credibilidade a determinadas declarações e/ou meios de prova produzidos, em detrimento das prestadas ou oferecidas pelo arguido».

A matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido é suficiente para fundamentar a condenação do arguido pela prática do crime de abuso sexual de criança agravado, não se detectando erro notório na apreciação da prova pois as provas evidenciadas pela simples leitura do texto da decisão recorrida revelam um sentido que a decisão respeitou, sem quaisquer distorções de ordem lógica entre os factos provados ou descoordenações factuais patentes.

Conforme se elucida no acórdão deste Supremo Tribunal de 12-03-2015, proferido no processo n.º 724/01.5SWLSB.L1.S1 - 3.ª Secção:

«O erro notório na apreciação da prova só ocorre quando se retira de um facto dado como provado, algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou, quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, notoriamente violadora das regras da experiência comum e da lógica, que ressalta à vista de qualquer pessoa de formação média, perante a simples leitura da decisão recorrida. O recorrente impugna a convicção do tribunal, com a valoração feita das provas, mas tal desiderato não se confunde com os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, que têm de resultar do texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos exteriores à decisão. Erro de julgamento sobre valoração das provas só em recurso da matéria de facto pode ser questionado. Sendo que o tribunal competente para a apreciação do facto é exclusivamente o Tribunal da Relação, como resulta do disposto no artigo 428.º do CPP.»

Retomando ideia já expressa e como igualmente se considera no citado acórdão do STJ de 19-11-2008:

«(…) Os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no art. 127.º do CPP.

(…) Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos».

A discordância entre o que o recorrente entende que deveria ter sido dado como provado e o que na realidade o foi pelo tribunal a quo, não se enquadra no vício de que vimos tratando, tal como está na nossa lei estruturado, pelo que, se existe uma discordância, face aos elementos de prova apreciados, entre aquilo que foi dado como provado e aquilo que a recorrente entende não ter resultado da prova produzida – ou que devia ter ficado provado – já estamos no domínio da livre apreciação da prova e não no do erro notório na sua apreciação.

No caso em apreço, o recorrente não concretiza qualquer incompatibilidade lógica que resulte do texto da decisão (factos provados e respectiva fundamentação), posicionando-se exclusivamente no campo da crítica pessoal quanto às conclusões fácticas a que chegou tanto o Tribunal Colectivo como o Tribunal da Relação após valoração das provas produzidas, postura que, aliás, o Tribunal recorrido censurou expressa e adequadamente.

Tudo visto e ponderado, percorrendo a motivação da formação da convicção quanto à factualidade dada como provada e não provada, não se vê que a versão factual vertida nos factos dados como provados a que chegou o tribunal a quo, que se mostra claramente fundamentada no seu percurso lógico-racional, se apresente como logicamente inaceitável, manifestamente errada, impossível de ter acontecido ou violadora das regras da experiência comum.

Encontrando-se afastado do poder de sindicância do Supremo Tribunal de Justiça o uso que as instâncias fizeram do princípio da livre convicção probatória que, como é justamente salientado no acórdão deste Tribunal, de 04-07-2013, proferido no processo n.º 1243/10.4PAALM.L1.S1 – 3.ª Secção, «não pode ser entendido como operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável, antes como uma valoração racional, crítica, de acordo com as regras da lógica comum, da razão, das máximas da experiência e das regras cientificas, que permitam ao julgador objectivar a sua decisão (Acs. do TC n.º 1165/96 e 464/97), pese embora não possa desligar-se de elementos subjectivos, a intervir ponderosa, parcimoniosa e compreensivelmente ligados à mundivivência do julgador, às suas concepções da vida e do mundo».

Acompanhando-se ainda o mencionado acórdão:

«O princípio da livre convicção assim concebido só conhece como limites a confissão, a prova tarifada ou vinculada, por documentos autênticos ou pericial, o caso julgado, a proibição de meios de prova e o princípio in dubio pro reo – cfr. Cons.º Maia Gonçalves, in CPP, Anotado, comentário ao art.º 127.º.

Mas a eleição de certos factos provados em detrimento de outros não é sindicável pelo STJ.

A livre apreciação da prova é indissociável do princípio da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância e não ante este STJ.

Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis: “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares) é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”, citando Chiovenda, segundo o qual “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar necessário para respirar” – CPCivil anotado, Vol. IV, pág. 566 e segs.».

Estas considerações assumem particular relevância na presente situação, em que, contrariamente ao que o recorrente alega, não se descortina qualquer violação das regras sobre a valoração de provas, sendo patente ainda que o acórdão recorrido não enferma de qualquer um dos demais vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP.

4.3. Assim, a pretensão do recorrente no sentido de prevalecerem e serem valoradas como verdadeiras as declarações que prestou em audiência de julgamento que contradizem as anteriormente prestadas perante o juiz de instrução não tem qualquer fundamento.

Na verdade, tendo o primeiro interrogatório judicial sido prestado com observância de todos os formalismos legais, com a presença de defensora oficiosa, e sem que o arguido fosse coagido por qualquer forma, tendo decidido que “queria contar toda a verdade”, confessando integralmente os factos, é manifesto que a leitura das declarações que então prestou foi legalmente admissível, nos termos do disposto nos artigos 355.º, n.º 2 e 357.º, n.º 1, alínea b), do CPP, passando a estar sujeitas à livre apreciação da prova, podendo ser, portanto, livremente valoradas.

5. O princípio in dubio pro reo

Quanto à questão da alegada violação do princípio in dubio pro reo, cumpre dizer o seguinte:

O princípio in dubio pro reo é um princípio geral, estruturante do processo penal, decorrente do princípio constitucional da presunção da inocência do arguido, assumindo, como tal e como qualquer outro princípio jurídico, a natureza de uma questão de direito de que o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, deve conhecer.

O princípio in dubio pro reo significa, segundo PAULO DE SOUSA MENDES, que «a dúvida sobre os pressupostos de facto da decisão a proferir deve ser valorada a favor da pessoa visada pelo processo»[19].

De acordo com este princípio, citando-se MARIA JOÃO ANTUNES, «o tribunal deve dar como provados os factos favoráveis ao arguido, quando fica aquém da dúvida razoável, apesar de toda a prova produzida»[20]. A dúvida que fique aquém da razoável deverá ser valorada, prossegue a mesma autora, de forma favorável ao arguido, tanto mais que este se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.

Convocando o acórdão deste Supremo Tribunal, de 08-01-2014 (Proc. n.º 7/10.0TELSB.L1.S1 – 3.ª Secção), associou-se a este princípio a natureza exclusiva de «princípio referente à prova dos factos, ligado à sua valoração pelas instâncias, com o fundamento de que escapam a este STJ a refracção das provas na convicção do julgador, os elementos influentes na sua formação que só ele pela sua subtileza, atenção, emoção e inteligência pode apreender, proporcionados pela oralidade e imediação. O princípio valia ao nível da dúvida razoável com relação aos factos, desde que se alcançasse que o tribunal incorreu naquele estado e não o declarou seja porque não atentou na sua sucumbência seja porque era uma consequência de erro notório na apreciação da prova e não extraiu a consequência derivada da sua infracção.

O princípio serve para controlar o procedimento do tribunal quando teve dúvidas em termos de matéria de facto e não para controlar as dúvidas que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve.

Não se pense, no entanto, que tudo o que diz respeito à aquisição da matéria da facto se cinge a este natureza porque todo o processo aquisitivo da matéria de facto envolve a observância de normas e a convicção probatória não é uma consequência do arbítrio e de um processo irracional, pois que o princípio obedece a uma orientação normativa, envolvente da convicção probatória em moldes de esta ser motivada e objectivada».

Assim, como se refere no acórdão que se vem acompanhando:

«Baseado no princípio constitucional da presunção de inocência (art.º 32.º n.º 2, da CRP), constituindo um limite normativo da livre convicção probatória, assume vertente de direito, passível de controle deste STJ, quando ao debruçar-se sobre o conjunto dos factos, procura detectar se se decidiu contra o arguido, não declarando a dúvida evidente já porque esta resultava de uma valoração emergente da simples texto da decisão recorrida por si ou de acordo com as regras da experiência, de acordo com aquilo que é usual acontecer, já por incurso em erro notório na apreciação da prova.- cfr. Ac. do STJ, de 8.7.2004 , P.º nº 111221/04 - 5.ª Sec.

Nesta conformidade este STJ tem afirmado, nem sempre com uniformidade, o seu teor de princípio de direito, por ele controlável, de afirmação de regra de decisão, pilar de uma convicção sã e escorreita, que só o é quando o juiz ele próprio já não tem dúvidas, no dizer de Eberardt Schmidt, pois que se se lhe suscitam várias possibilidades que, conscientemente, não logra remover, trilha ainda o caminho da incerteza, deve actuar o princípio».

Neste conspecto, devendo ser o princípio in dubio pro reo configurado como princípio de direito, como princípio jurídico atinente à avaliação e valoração da prova, certo é também que, como tem sido reconhecido, ele tem uma íntima correlação com a matéria de facto, em cujo domínio ele é verdadeiramente operativo, aí assumindo toda a relevância prática. Para PAULO DE SOUSA MENDES, [o] princípio só diz respeito à prova da questão-de-facto»[21].

Nesta perspectiva, como se lê no acórdão deste Supremo Tribunal, de 27-04-2011 (Proc. n.º 7266/08.6TBRG.G1.S1 – 3.ª Secção), «a violação do princípio in dubio pro reo, que dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.

Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, fica afastado o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência, sendo que tal juízo factual não teve por fundamento uma imposição de inversão da prova, ou ónus da prova a cargo do arguido, mas resultou do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, como impõe o artigo 355º nº 1 do CPP, subordinadas ao princípio do contraditório, conforme artº 32º nº 1 da Constituição da República».

Em sentido muito próximo, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal, de 05-06-2012 (Proc. n.º 442/08.3GALSD.P1.S1 - 5.ª Secção»[22]:

«O STJ, enquanto tribunal de revista, conhece exclusivamente sobre matéria de direito (art. 434.º do CPP). Se a alegação da violação do princípio in dubio pro reo e, por essa via, do princípio da presunção da inocência, constitui, em certa perspectiva, uma questão de direito, já está fora dos poderes de cognição do STJ, por constituir questão de facto, a alegação de que o tribunal se deparou com uma dúvida insanável acerca da verificação de um ou mais factos e que a resolveu contra o arguido».

Em suma, como lapidarmente se refere no acórdão de 29-05-2013, proferido no processo n.º 344/11.6JALRA.E1.S1 – 3.ª Secção, «o STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido».

Ora, compulsadas, tanto a decisão recorrida, como também a decisão da 1.ª instância, não se detecta, tendo em atenção nomeadamente, a fundamentação da matéria de facto, qualquer dúvida quanto aos factos que se devia dar por provados ou não provados.

A violação do princípio in dubio pro reo pressupõe que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de incerteza, de dúvida, quanto aos factos dados como provados e não provados.

Como não é manifestamente o caso, «o recorrente só pode pretender que, apesar de o Colectivo da 1.ª instância [tal como o Tribunal da Relação] não ter tido dúvidas sobre o que considerou provado, deveria tê-las tido» (acórdão de 27-02-2014 (Proc. n.º 160/10.2GCVFR.S1 - 5.ª Secção)[23]. Mas isso, lê-se neste acórdão, «não constitui qualquer vício da decisão recorrida, mas antes discordância do recorrente para com ela».

Ora, a divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal recorrido é irrelevante.

Como também, a este propósito, se considera no acórdão de 06-12-2006, proferido no proc. n.º 06P3651 – 3.ª Secção, «o STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão impugnada resulta, por forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, posto que, saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida é uma questão de facto que exorbita os poderes de cognição do STJ enquanto tribunal de revista».

Do exposto, não podemos concluir que tenha havido violação do princípio in dubio pro reo, reafirmando-se que a decisão recorrida não evidencia qualquer dúvida em relação a qualquer facto, improcedendo o recurso nesta parte.

6. Qualificação jurídica dos factos

Quanto à segunda questão suscitada, subsidiariamente, pelo recorrente, ela prende-se com a qualificação jurídica dos factos, sustentando que, a admitir-se o crime de abuso sexual de criança, o mesmo seria na forma tentada, punível «de forma especialmente atenuada nos termos do n.º 2 do artigo 23.º do C. Penal».

Todavia, como bem se assinala no acórdão recorrido, esta questão mostra-se prejudicada, na medida em que ela decorreria apenas da eventualidade de ser parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto.

Sendo totalmente improcedente o recurso neste ponto, como acabámos de descrever, é manifestamente inviável pretender-se a alteração da qualificação jurídica dos factos, fixada na 1.ª instância e confirmada no acórdão recorrido. Na verdade, todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.os 1, alínea b), 5 e 8, do Código Penal, se mostram preenchidos, sendo por isso de manter a qualificação operada pelas instâncias.

7. Medida da pena

7.1. Suscita, finalmente, o recorrente a questão da medida da pena, dizendo que

«No caso sub judice o comportamento adoptado para determinação da medida da pena não se afigura tenha mostrado correcto, não sendo, outrossim, aplicado correctamente os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, bem como a correcta ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a correcta apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo que o “quantum” concreto de pena escolhido deve ser alterado por esse tribunal “ad quem”, afigurando-se-nos correcto tudo ponderado pena não superior a 6 anos (4, mais 2 pela agravação).Ser o arguido» (Conclusão 17ª).

No recurso que interpusera para o Tribunal da Relação da decisão da 1.ª instância, o arguido não impugnou a medida da pena nem o quantum indemnizatório. Isso mesmo foi constatado no acórdão do Tribunal da Relação, aí se consignando expressamente não haver que conhecer de tais questões.

7.2. Constitui regra geral do regime dos recursos que estes não podem ter como objecto a decisão de questões novas, que não tenham sido especificamente tratadas na decisão de que se recorre, mas apenas a reapreciação, em outro grau, de questões decididas pela instância inferior. A reapreciação constitui um julgamento parcelar sobre a validade dos fundamentos da decisão recorrida, como remédio contra erros de julgamento, e não um julgamento sobre matéria nova que não tenha sido objecto da decisão de que se recorre

Como se lembra no acórdão deste Supremo Tribunal, de 25-03-2009 (Proc. n.º 308/09 3ª Secção), que se vem acompanhando, «o objecto e o conteúdo material da decisão recorrida constituem, por isso, o círculo que define também, como limite maior, o objecto de recurso e, consequentemente, os limites e o âmbito da intervenção e do julgamento (os poderes de cognição) do tribunal de recurso», pelo que no recurso, não podem ser suscitadas «questões novas que não tenham sido submetidas e constituído objecto específico da decisão do tribunal a quo; pela mesma razão, também o tribunal ad quem não pode assumir competência para se pronunciar ex novo sobre matéria que não tenha sido objecto da decisão recorrida».

Os recursos constituem meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas. Visando os recursos ordinários a reapreciação da decisão proferida, não podem ser colocadas ao tribunal superior questões novas, não suscitadas perante o tribunal recorrido.

Sendo assim, no recurso interposto de acórdão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, este não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matérias não alegadas pelo recorrente no tribunal recorrido ou sobre pedidos que ali não foram formulados, ressalvadas as matérias de conhecimento oficioso.

Ora, a questão respeitante à medida da pena agora apresentada não foi suscitada pelo recorrente junto do Tribunal da Relação de Lisboa.

Consequentemente, não cabendo aqui e agora analisar questões novas e de argumentos ou fundamentos que não foram presentes ao Tribunal da Relação, precludida se encontra, nesta parte, a pretensão relativa ao quantum da medida da pena.

8. Conhecimento oficioso da pena aplicada

8.1. Justifica-se, no entanto, que ainda assim, se aborde, oficiosamente, a questão da pena aplicada ao recorrente pelo Tribunal Colectivo.

Na verdade, consideramos não haver impedimento para, de modo oficioso, este Supremo Tribunal sindicar a pena aplicada ao arguido-recorrente já que, como sustenta PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito[24].

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada[25].

Pensamos, pois, não subsistirem dúvidas de que o procedimento de determinação da pena se traduz numa autêntica aplicação do direito, com a inerente possibilidade do seu controlo por via de recurso.

A disposição contida no artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal – «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena» – visa, precisamente, tornar possível o controlo dos tribunais superiores sobre a da decisão de determinação da pena. Como frisa o Conselheiro JOSÉ SOUTO DE MOURA, «é bom de ver que a referida exigência de fundamentação da concreta pena aplicada, no que diz respeito à sua medida, pode estar ao serviço da respectiva sindicabilidade em sede de recurso»[26].

Refere ainda o mesmo Ex.mo Magistrado:

«Ao contrário do que acontece com os recursos para as Relações, o S.T.J. está limitado ao controlo da matéria de direito, nos termos do art.º 434º do C.P.P. (ou seja, sem prejuízo da detecção oficiosa de vícios da matéria de facto). À partida, importa então distinguir o que deve ser considerado “facto”, e o que deve ser considerado “direito”, na escolha da medida da pena.

As várias decisões analisadas socorrem-se da lição de Figueiredo Dias, (in “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, pág. 197), para optarem pela viabilidade de se sindicar, em sede de revista, os seguintes aspectos:

O procedimento adoptado, os passos que se deram até se chegar, na decisão recorrida, à escolha da medida da pena, com observância (ou não) dos princípios gerais que regem a matéria.

A relevância que se deu, ou o desprezo em que se tiveram, elementos de facto que interessam à medida da pena.

Daí resulta que o S.T.J. acaba por ter que se pronunciar sobre o grau de culpa do agente, como indicador do limite intransponível da medida da pena, e bem assim sobre a correspondência na medida da pena das exigências da prevenção.

No entanto, sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado».

Segundo entendimento expresso no acórdão de acórdão de 21-12-2011, proferido no processo n.º 595/10.0GFLLE.S1 – 3.ª Secção, reafirmado em abundante jurisprudência aí referenciada, «[a] intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”».

8.2. Em face do exposto, assumindo-se oficiosamente tal competência, cumpre verificara legalidade do procedimento de determinação da pena concreta aplicada ao arguido e apurar se ela deve ou não manter-se.

Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido (proibição de dupla valoração).

Pronunciando-se sobre a medida da pena, lê-se no acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo:

«Ao crime cometido pelo arguido comina a lei pena de prisão a fixar entre 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão.

Como se sabe a pena é limitada pela culpa do agente revelada nos factos (art. 40.º, n.º 2, do CP), e terá de se mostrar adequada a assegurar as exigências de prevenção geral e especial, nos termos do disposto nos arts. 40º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, ambos do CP, havendo que ponderar na determinação daquela medida, todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente, as enumeradas no n.º 2 do citado art. 71.º. Aqui serão, nos termos do n.º 8 do art. 177.º do CP, atendidas as circunstâncias que no mesmo comportamento concorrem mas que não são consideradas para efeito da determinação da pena aplicável, nomeadamente a que vem apontada na al. b) do n.º 1 do art. 177.º do CP.

Na determinação da medida da pena, dentro da moldura que as finalidades de prevenção geral impõem, como factor essencial de manutenção da confiança na protecção dos valores comunitários afectados, relevam o grau de ilicitude dos factos, o modo de execução e a gravidade das consequências, a intensidade do dolo e os sentimentos manifestados no cometimento do crime – als. A), b) e c) do n.º 2 do art. 71 do CP.

No caso, a ilicitude dos factos revela-se em elevado grau de intensidade, sendo o modo de execução particularmente desvalioso: o [arguido] não apenas afectou de forma intensa um valor essencial relativamente a um menor de apenas dois anos de idade como dessa violação resultou a morte da vítima. (…)

A gravidade dos factos revela, também neles, um sentimento de acentuada desconformidade do arguido com valores essenciais, e uma personalidade crítica a impor acrescidas exigências de reinserção e recomposição valorativa.

Por outro lado, o dolo é directo e intenso […].

As consequências não poderiam ser piores (…).

A falta de confissão e, associada a essa falha, a falta de arrependimento dão-nos nota de não ter o arguido interiorizado o desvalor da sua conduta, o que deixa enfatizadas as necessidades de prevenção especial negativa.

A posição de garante que o arguido tinha face à vítima, cabendo-lhe zelar pela sua integridade e bem-estar, denunciam de forma clara o seu completo alheamento dessa obrigação (…).

A integração do arguido e o facto de estar a trabalhar dão-nos nota das parcas exigências ao nível da prevenção especial positiva.

Os sentimentos revelados pelo arguido no momento anterior, preparatório do acto que desejava, traduzidos no logro que criou junto da companheira e demais familiares para estar a sós com o CC; nos revelados durante a prática do coito (…), e os revelados nos momentos seguintes, colocando a criança morta no carro, cobrindo-lhe o rosto com o capuz para esconder do afilhado e depois da mãe a falta de vida do enteado (…), dão bem nota da frieza da sua actuação e da sua displicência face à vida que se tinha perdido.

Importa considerar, ainda, as exigências de prevenção deste tipo de crimes, sendo muito elevadas as de prevenção geral, face aos interesses que se pretendem acautelar com a protecção dos bens jurídicos em causa e à proliferação deste tipo de ilícito na comunidade … nomeadamente na regional, e sendo acentuadas as considerações ao nível da prevenção especial negativa.

A culpa do arguido estriba-se no dolo e é acentuada (…).

O facto de o arguido ter antecedentes criminais, ainda que em nada relacionados com o crime aqui em causa, não abona a seu favor e, também nessa senda o que se aponta no relatório social … que nos diz “no âmbito pessoal percepcionam-se algumas fragilidades ao nível dos recursos internos, com dificuldades na gestão dos recursos internos, nomeadamente na impulsividade especialmente em situações de sentimentos de frustração/adversidade factor de risco em termos da sua reintegração social”.

Saem, pois, bem visíveis as necessidades de índole preventiva especial negativa bem acima da média.

Por tudo o que se vem de se afirmar vemos que a culpa do arguido se situa num patamar próximo do limite máximo da moldura e sem qualquer circunstância atenuante de relevo que não seja a sua integração … agora … menor face à separação da sua família nuclear (companheira e filho de ambos).

Tudo visto e ponderado entende-se adequada em razão da culpa que se acha próxima do limite máximo da moldura (15 anos de prisão) abstracta do ilícito que cometeu a pena de 14 anos de prisão».

Tendo presente esta fundamentação que é exaustiva e juridicamente acertada, dispensando-nos de mais considerações, não vislumbramos qualquer factor que permita suportar uma diminuição da medida concreta da pena, nomeadamente, a pretendida pelo recorrente.

Assim, improcede o recurso o recurso interposto também em relação à pena de 14 anos aplicada pela prática do crime de abuso sexual de crianças agravado.

III- DECISÃO

Termos em que se acorda:

- Rejeitar o recurso interposto pelo arguido AA na parte em que pretende o reexame da matéria de facto ou a verificação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP

- Negar, quanto ao mais, provimento ao recurso, confirmando-se integralmente o acórdão recorrido.

- Custas pelo recorrente, fixando-se em 5 UC a taxa de justiça.

(Processei e revi – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 27 de Abril de 2017

Manuel Augusto de Matos (relator)

Rosa Tching

Santos Cabral

[1] Mantêm-se os trechos destacados e sublinhados do original.

[2] Respeitam-se igualmente os trechos destacados e sublinhados no original.

[3] - Tudo isto, e no essencial, sob a alegação de que a convicção do tribunal se teria fundamentado tão só, indevidamente, na valoração das declarações confessórias que, no decurso do primeiro interrogatório judicial, havia prestado perante o Juiz de Instrução, em detrimento da versão, diametralmente oposta, por si assumida em audiência, esta conjugada com os demais meios de prova, mormente documental e pericial, nesta sede ali produzida e examinada.

[4] - Germano Marques da Silva, in «Curso de Processo Penal», Tomo III, 2ª edição, Verbo, Lisboa, 2000, p. 340.

[5] Ob. cit. p. 341.

[6] - Assim, por exemplo, Acórdão de 4-12-2008, CJ (STJ), 2008, Tomo III, pág. 239.

[7] - Sendo certo que, e para além de estarem bem expressas, na respectiva motivação, as razões que conduziram à valoração daí resultante, o valor da prova não depende da sua natureza, mas sobretudo da sua credibilidade, pelo que nada obsta a que até a prova indirecta possa por si só conduzir à convicção do julgador.

[8] - Que a decisão recorrida exaustivamente dilucida, e que por isso aqui nos dispensamos de retomar.

[9] - Aliás, e como é por demais sabido, as chamadas presunções naturais são admitidas como meio de inferência de factos, nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal (art. 351.º do CPC), sendo que não são métodos proibidos de prova (arts. 125.º e 126.º do CPP).

[10] - O que contesta, como vimos, são as inferências delas extraídas pelo tribunal.

[11] - Onde se diz que, citamos, «[a] medida da pena e o quantum indemnizatório não foram expressamente impugnados nas respectivas conclusões e sendo estas as delimitadoras do objecto do recurso (art. 412.º n.º 1 do CPP) não há que conhecer destes pontos».

[12] - Onde pode ler-se que, citamos de novo, «[…] o arguido não pôs em causa a medida da pena aplicada nem o quantum indemnizatório, pelo que não cabe a esta tribunal pronunciar-se sobre tais questões».

[13] Disponível nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt, como os demais que se citarem sem indicação de outra fonte.

[14] Actual artigo 46.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário, citado no texto.

[15] ANTÓNIO DA SILVA HENRIQUES GASPAR, JOSÉ ANTÓNIO HENRIQUES DOS SANTOS CABRAL, EDUARDO MAIA COSTA, ANTÓNIO JORGE DE OLIVEIRA MENDES, ANTÓNIO PEREIRA MADEIRA, ANTÓNIO PIRES HENRIQUES DA GRAÇA, Código de Processo Penal Comentado, 2016 – 2.ª Edição Revista, Almedina, p. 1273.

[16] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais, Número 131 - Novembro de 2008.

[17] - Cfr. Ac. da RL, Proc. nº 1111/09.2PFSXL.L1, de 25-1-11. V. tb. os acs. do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, em www. dgsi.pt.

[18] - Cfr. Acs. TC nº 1165/96, de 19-11, BMJ, 461, pg. 93; do STJ, de 23-10-08, Proc. nº 08P2869, in www.dgsi.pt; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, pgs. 107 a 114; Simas Santos/Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, vol. I, 3ª ed., pgs. 874 a 879 – citando vários AA. -; e Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pg. 322 a 323.

[19] Lições de Direito Processual Penal, 2015, Almedina, p. 222.

[20] Direito Processual Penal, 2016, Almedina, p. 171.

[21] Ob. e loc. cits.

[22] Sumários de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais – Ano de 2012.

[23] Sumários de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais – Ano de 2014.

[24] Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pp. 217-218.

[25] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 196-197.

[26] “A jurisprudência do S.T.J. sobre fundamentação e critérios da escolha e medida da pena”, em http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/soutomoura_escolhamedidapena.pdf.