Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
I. O Secretário de Estado do Turismo e A..., identificada nos autos, interpõem recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo que, julgando procedente o recurso contencioso interposto por B... e C..., ambos identificados nos autos, anulou o acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso interno geral para o cargo de Director de Serviços de Estratégia e Coordenação Turística do quadro de pessoal da Direcção Geral do Turismo.
O primeiro recorrente, nas alegações de fls. 242 e seg.s, formula as conclusões seguintes :
1. A autoridade recorrida, ora recorrente, mantém tudo quanto alegou, invocou e concluiu na sua Resposta de fls. 89-105 e na sua Alegação de fls. 178-188;
2. A tese apresentada no Parecer da Exm.ª Procuradora-Geral-Adjunta, de fls. 99-200, é inaceitável por não conter fundamentação de rigor no tocante à matéria de facto e de direito, que a sustente, pois é apenas aparente o vício que invoca: vício de omissão de formalidade quanto ao aviso de abertura, para garantir a imparcialidade, a transparência e a isenção da Administração que invoca para atingir o despacho impugnado, embora o vício de violação do artº 7º, n.º 1, alínea d), do DL n.º 231/97, de 03.09, no caso, seja atribuído ao aviso de abertura do concurso, com o nº 8563/99, publicado no DR, II Série, de 26.03/99; sendo certo que o vício de violação de lei que é imputado ao aviso de abertura do concurso e ao despacho de homologação do Secretário de Estado do Turismo, de 17.08.00, não existe;
3. O douto acórdão, de 20.03.02, constante de fls. 202-209, aqui recorrido, aceitando e seguindo de perto a tese sufragada pelo M.P. naquele seu Parecer, fez errada interpretação da norma contida na alínea d) do nº 1 do artº 7º do citado diploma;
4. O acórdão recorrido fez errada interpretação daquela norma, porque não observou as regras constantes do artº 9º do Cód. Civil;
5. Regras estas que mandam atender aos elementos de interpretação, ínsitos no indicado artº 9º, que a doutrina e a jurisprudência aceitam comumentemente, tipificando-os como elemento literal, lógico (e teleológico), sistemático e histórico, e que são aplicáveis a qualquer lei, designadamente à norma contida na citada alínea d) :
6. Pelo elemento literal (ou verbal) da redacção da mencionada alínea d) não se pode concluir que, pelo conteúdo da mesma, ao indicar que os critérios de apreciação ... "constam" de acta das reuniões do júri, este órgão "ad hoc" possa, antes da publicação do aviso de abertura, definir e fixar esses critérios;
7. É que, o legislador se tivesse tido esse pensamento teria estabelecido regras expressas para o júri se reunir e deliberar antes da publicação do aviso no DR;
8. Além disso, a forma verbal "constam" está redigida no presente (e não, por exemplo, no futuro) porque o legislador seguiu a regra de usar todas as formas verbais no presente, excepto uma, ao referir-se a todo e qualquer acto do concurso, mesmo que seja acto futuro;
9. Pelo elemento lógico (e teleológico), vê-se que, na redacção da aludida alínea, o legislador, ao prever que a acta, onde constem os critérios fixados pelo júri, pode ser consultada pelos candidatos concedendo-lhes a faculdade de acesso à mesma, destinando-se tal acesso a garantir a imparcialidade, a transparência e a isenção no concurso – princípios e direitos que estão consagrados nos artº 5º, nº 1 e 6º do CPA e nos artº 266º, nº 2 e 268º da CRP;
10. Pelo elemento sistemático, assegura-se que os critérios contemplados na alínea referida são critérios de valoração, abstractos e destinados a estabelecer a fórmula classificativa, critérios distintos dos apontados no artº 11º do citado DL nº 231/97, em que apenas são especificados os factores de apreciação na avaliação curricular;
11. Além disso, o elemento sistemático leva-nos à conclusão de que, para ter existência jurídica, o aviso de abertura tem de ser publicado no DR (artº 7º, 1 parte do nº 1 do citado DL).
12. Mas devendo estar integrada no aviso de abertura, como é obrigatório pelo disposto na alínea b) do mesmo preceito, a composição do júri, este órgão "ad hoc" não tem existência jurídica nem dispõe de poderes funcionais para, antes da publicação do aviso, tomar qualquer deliberação mesmo a respeito da definição e fixação daqueles critérios;
13. Assim, o júri apenas pode deliberar sobre essa matéria, após a sua composição estar integrada no aviso de abertura, e a partir da publicação deste;
14. Segundo a melhor doutrina e a jurisprudência preponderante do STA, o júri só pode fixar os critérios de valoração, após aberto o concurso e em momento em que não tenha ainda tomado conhecimento do nome dos candidatos, nem dos elementos por estes apresentados, incluindo os currículos – vide, entre outros, o acórdão do STA, de 14 de Maio de 1996, in Ac. Dout. nº 419/ 1265, e o acórdão de 20-01-98 do Pleno da 1 Secção do STA (sem publicação conhecida) ;
15. Pelo elemento histórico, vê-se que o regime especial constante do DL nº 231/97, na linha do regime geral, consagrado no DL nº 498/88, com as alterações introduzidas pelo DL nº 215/95, aplicável subsidiariamente não regulou a questão da divulgação atempada, referente aos critérios indicados no artº 7º, nº 1, alínea d) do DL nº 231/97, desenvolvendo-se na indicada alínea as garantias da imparcialidade, transparência e isenção, com referência à facultação ou ao acesso à acta (ou actas) das reuniões do júri, em que sejam definidos e fixados os critérios em questão;
16. Assim, não tendo sido tomados na devida conta, e utilizados no acórdão recorrido os elementos de interpretação contidos nos nºs. 1, 2 e 3 do artº 9º do Cód. Civil e antes expostos, então o mesmo aresto violou o disposto no artº 9º do Cód. Civil;
17. E, consequentemente, interpretou erradamente a disposição contida na alínea d) do nº 1 do artº 7º do DL nº 231/97, de 03.09 e fez ilegal e indevida aplicação dessa norma, atribuindo-lhe um sentido que a norma não comporta, o que se traduz na violação, por erro de aplicação e de aplicação da citada norma, sendo certo que a mesma foi respeitada no seu cumprimento pelo conteúdo do ponto 7-3 do aviso de abertura do concurso;
18. O douto acórdão recorrido está, pois, afectado pelo vício de violação de lei: em concreto, da violação do disposto nos nºs 1, 2 e 3 do artº 9º do Cód. Civil por não terem sido observadas as regras, nem seguido os elementos de interpretação da lei contidos no referido preceito e comando legal, e da violação da norma contida na alínea d) do nº 1 do artº 7º do DL nº 231/97, por erro de interpretação e de aplicação do disposto na indicada alínea;
19. Pelo que, com a procedência do antes alegado, e das conclusões precedentes, deve dar-se provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido, com todas as consequências.
Por sua vez, a segunda recorrente conclui as suas alegações de fls. 220 e seg.s, da forma seguinte :
1º Não pode subsistir o douto Acórdão recorrido por ser ilegal;
2º O Decreto-Lei nº 231/97, de 3 de Setembro, não veio inovar significativamente, limitando-se a regulamentar a Lei nº 13/97, de 23 de Maio, nos termos do artº 4º deste última lei;
3º O disposto no artº 7º, nº 1, alínea g), do Decreto-Lei nº 231/97 limita-se a reproduzir a versão da alínea h) do nº1 do artº 16º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, introduzida pelo Decreto-Lei nº 215/95, de 22 de Agosto;
4º A referência na indicada alínea d) do nº1 do artº 7º à necessidade de constar da acta das reuniões do júri a "indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevisto profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa" não pressupõe que a acta tenha de preexistir (ou de ser-contemporânea) em relação à elaboração do aviso, não sendo invocável nesse sentido qualquer interpretação literal da norma;
5º Se essa fosse a intenção do legislador, então deveria ter imposto que constassem logo do aviso de abertura esses elementos deliberados pelo júri;
6º O sentido da norma é o de fazer constar do aviso de abertura do concurso que os candidatos têm o direito de acesso a essa acta sempre que o solicitem ;
7º Não pode erigir-se em critério de interpretação legal uma opinião subjectiva do intérprete sobre a melhor solução "de iure constituendo";
8º A possibilidade ou exequibilidade práticas de o júri deliberar antes da elaboração do aviso de abertura do concurso, ou no momento dessa elaboração, não quer dizer que o legislador tenha adoptado essa solução;
9º O art. 7º, nº1, alínea d), do decreto-lei nº 231/97 desse ser interpretado à luz da jurisprudência mais exigente do STA, elaborada em relação ao art. 16º do Decreto-Lei nº 498/88 (na versão de 1995);
10º O que é necessário é que o júri delibere sobre as matérias previstas nessa norma antes de conhecer. as pessoas dos candidatos e os seus curricula, de tal forma que a sua imparcialidade e isenção não possam ser postas em causa, por se suspeitar de uma manipulação desses critérios em função dos currículo de certos candidatos ou das suas pessoas;
11º E que essa deliberação possa ser atempadamente divulgada, isto é, logo que tal seja solicitado pelos candidatos e antes do início das operações de selecção;
12º No caso presente, o aviso de abertura foi publicado em 26 de Março e a reunião do júri e a elaboração da Acta nº1 ocorreram em 6 de Abril de 1999 quando estava em curso o prazo de apresentação de candidaturas e antes que tivessem sido apresentadas as candidaturas dos candidatos preterido e da ora recorrente;
13º De tudo o que fica referido resulta que o douto Acórdão recorrido é ilegal, mostrando-se violado, por erro de interpretação, o disposto na alínea d) ao nº 1 ao artº 7º do Decreto-Lei nº 231/97, lido em conjugação com os arts 5º, nº2, alínea h) e 27º, nº1, alínea g), do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho;
14º Com a procedência deste recurso – como se espera confiadamente – dever-se-ão atender a todos os argumentos da ora Recorrente, constantes da sua Alegação no Tribunal Central Administrativo, se forem reeditados pelos ora Recorridos os fundamentos da sua petição de recurso contencioso de anulação.
Não houve contra-alegações .
O magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.
II. A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos :
a) Os recorrentes candidataram-se ao concurso interno geral para provimento de uma vaga de Director de Serviços de Estratégia e Coordenação Turística do quadro de pessoal da Direcção Geral de Turismo, aberto pelo aviso n.º 5863/99, publicado no Diário da República n.º 72, II Série de 26 de Março de 1999;
b) Concurso esse aberto por despacho de 4 de Março de 1999, do Ex.mo Sr. Secretário de Estado do Turismo, no uso de competência delegada pelo despacho n.º 13169, de 10 de Dezembro, do Ministro da Economia;
c) Os candidatos, ora recorrentes, foram admitidos a concurso, conforme acta n.º 2 da reunião do júri do concurso de 20 de Abril de 1999 junta aos autos como doc. n.º 2;
d) Conforme acta n.º 1 da reunião do júri do concurso, realizada em 6 de Abril de 1999, junta aos autos como doc. n.º 3, foram definidos os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação, incluindo a respectiva fórmula classificativa;
e) Em 28 de Maio de 1999, o júri reuniu-se para proceder à avaliação curricular dos candidatos admitidos, de acordo com os critérios definidos anteriormente, conforme acta n.º 3, junta aos autos como doc. n.º 4;
f) Posteriormente, no dia 18 de Junho de 199, o júri reuniu, conforme acta n.º 4, junta aos autos como doc. n.º 5, a fim de realizar as entrevistas profissionais de selecção;
g) Posteriormente, no dia 7 de Julho de 1999, teve lugar a reunião do júri que procedeu à elaboração da lista provisória de classificação final dos candidatos ao concurso referido, conforme acta n.º 6, junta aos autos como doc. n.º 5;
h) Os ora recorrentes ficaram em 3º e 4º lugares;
i) Finalmente, em 9 de Agosto de 1999, o júri do concurso conforme acta n.º 6, junta aos autos como doc. n.º 7, procedeu à elaboração da lista de classificação final;
III. A questão a decidir consiste em saber se o artigo 7, n.º 1, al. d), do DL n.º 231/97, de 3-09, impõe que a acta do júri do concurso para recrutamento e selecção dos cargos de chefe de divisão e de director de serviços ou equiparados, donde constem os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, de ser elaborada antes, ou simultaneamente, com a publicação do aviso de abertura do respectivo concurso, ou se tal exigência se satisfaz com a mera indicação no aviso de que tais elementos constam de acta das reuniões do júri.
No acórdão recorrido decidiu-se que “deve entender-se que o art. 7º, n.º 1, al. b) não se cumpre com a sua mera transcrição na aviso de abertura, mas com a circunstância de, além do mais, já existirem nessa data actas do júri com os elementos aí referidos, com a possibilidade de serem consultadas pelos candidatos”, com base na seguinte argumentação:
“Da letra do preceito resulta a ideia de que quando é feito o aviso de abertura já os elementos necessários devem constar da acta de reuniões (“constam de acta”, no presente do indicativo, significa que, nesse no momento da abertura já devem existir actas com tais elementos).
Para além do elemento literal todos os demais elementos da interpretação confluem, no mesmo sentido. Desde logo, o próprio sentido útil da possibilidade de consulta da acta pelo candidatos. A verdadeira razão de ser da consulta da acta com os elementos preponderantes na graduação, é a de permitir que os candidatos apresentem os elementos curriculares adequados e mais relevantes a tempo. É certo que a consulta das actas é ainda relevante para fiscalizar a actuação do júri (saber se o júri cumpriu os critérios que definiu), mas não se compreenderia que este aspecto determinasse, desde logo, a publicidade. Publicitar no aviso de abertura que mais tarde se iriam fixar critérios de selecção, os quais poderiam ser consultados, não tinha qualquer utilidade, para os fins de fiscalização de legalidade.
Para além deste “sentido útil”, deve dizer-se que é também um sentido possível, na economia dos actos do concurso. Na verdade o concurso em causa é autorizado por despacho que “contém o respectivo prazo de validade e a composição do júri, bem como o prazo para elaboração do competente aviso e envio para publicação” – art. 5º,n.º 3 do Dec. Lei 231/97. Quando o aviso é publicado já o júri foi nomeado, por isso já tem a possibilidade de reunir para documentar em acta os elementos referidos no art. 7º, 1, al. d) do mesmo diploma.
Parece ser essa também a melhor leitura do art. 27º, 1, al. g) do Dec. Lei 204/98, de 11/7 (concursos em geral) e de redacção idêntica – cfr. neste sentido Paulo Veiga e Moura, Função Pública, Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, pág. 92), referido pelo M.P. no seu douto parecer de fls. 199.
Finalmente é a solução que melhor serve os interesses especificamente regulados com a publicidade dos critérios de selecção. Tais interesses são seguramente os da transparência do concurso e a adequação do resultado da avaliação à verdade material. Ora, só existe adequação da verdade material ao resultado do concurso, quando os candidatos souberem a tempo quais os elementos que vão ser ponderados, pois só assim podem fornecer os elementos relevantes (adequar a candidatura aos critérios de selecção).”
A decisão recorrida, considerando, assim, violado o artigo 7, n.º 1, al. d), do DL n.º 231/97, de 3-09, uma vez que a acta referida naquele artigo não foi elaborada antes da publicação do aviso de abertura do concurso, anulou o acto administrativo contenciosamente impugnado.
A entidade aqui recorrente e a recorrida particular discordam do decidido, defendendo que a al. d), do n.º 1, do referido artigo 7º, apenas exige a indicação no aviso que tais elementos constam de acta do júri - o que foi observado - sustentando que tal disposição legal deve ser interpretada á luz da Jurisprudência do STA no período de vigência do DL n.º 498/88, de 30-12, (na redacção do DL n.º 215/95 de 22-08), segundo a qual apenas era necessário que a fixação dos critérios de apreciação e ponderação dos métodos de selecção, fosse efectuada pelo júri antes que tenha conhecimento, real ou possível, da identidade dos candidatos ou dos seus curricula.
Argumentam, em síntese, que, de acordo com as regras de interpretação consagradas no artigo 9º, do C. Civil, nem a letra nem o espírito da lei permitem a interpretação acolhida no acórdão recorrido.
Assim, e no que respeita ao elemento literal a utilização do termo “constam”, usado na letra da lei no tempo verbal do presente, só por si, não tem significado relevante constituindo o seu uso mera opção técnica do legislador ; por outro lado, de acordo com a jurisprudência mais exigente do Supremo Tribunal Administrativo para situações idênticas ocorridas ao abrigo do DL 498/88, basta que os critérios de apreciação e ponderação da entrevista e da avaliação curricular sejam fixados em fase anterior ao conhecimento pelo júri das pessoas dos candidatos e dos seus curricula, sendo certo que no caso em apreço tal exigência integralmente foi respeitada, tanto mais que, segundo alegam, à data da reunião do júri que aprovou aqueles critérios constantes da acta n.º 1, ainda nem sequer tinha sido apresentada qualquer candidatura.
Vejamos.
A regra do concurso como único procedimento a utilizar para o recrutamento para os cargos de chefe de divisão e director de serviços dos quadros de pessoal da Administração Pública, estabelecida pela Lei n.º 13/97, de 23 de Maio, veio a ser regulamentada pelo DL n.º 231/97, de 3 de Setembro.
Trata-se de um regime que contém algumas especialidades em relação ao regime dos concursos para os quadros da Administração Pública em geral, o qual só se lhe aplica subsidiáriamente – cfr. artigo 19, do DL n.º 231/97, e artigo 3º, n.º 1, do DL n.º 204/98, de 11-07.
Relativamente ao conteúdo do aviso de abertura de concurso, dispõe o DL n.º 231/97, de 3-09 :
Artigo 7.º
Publicitação do concurso
l- O aviso de abertura é publicado no Diário da República, 2.ª série, contendo, para além da menção do presente diploma, o seguinte:
a) Cargo. área de actuação e requisitos legais;
b) Composição do júri;
c) Métodos de selecção a utilizar e programa da prova de conhecimentos, quando for caso disso:
d) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de acta das reuniões do júri do concurso. sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada;
e) Prazo de validade;
f) Entidade a quem apresentar o requerimento com o respectivo endereço, prazo de entrega, forma de apresentação e demais indicações necessárias à formalização da candidatura.
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Como se viu, a decisão recorrida, interpretando a al. c), do n.º 1, da transcrita disposição legal, considerou que “... deve entender-se que o art. 7º, n.º 1, al. b) não se cumpre com a sua mera transcrição no aviso de abertura, mas com a circunstância de, além do mais, já existirem nessa data actas do júri com os elementos aí referidos, com a possibilidade de serem consultadas pelos candidatos”, razão por que julgou violado tal dispositivo e anulou o acto contenciosamente impugnado.
Tal interpretação não se apresenta, porém, como a mais correcta e adequada não só face à letra da lei como ao seu espírito.
Na verdade, o que a lei impõe é que o aviso do concurso deve conter a indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de acta das reuniões do júri.
Ora tal indicação consta do ponto 7.3, do aviso do concurso – aviso n.º 5863/99 (2ª série), de 11-03-99, publicado no DR n.º 72, II série, de 26-03-99 – pelo que, ao contrário do decidido, foi observado o disposto na al. d), do n.º 1, do artigo 7º, do DL n.º 231/97.
O dispositivo legal em causa não implica, pois, que tais elementos, de cuja aplicação resultará a classificação final, devam estar fixados pelo júri em momento anterior, ou contemporâneo, ao da publicação do aviso de abertura do concurso, nem se vê que utilidade daí decorreria, designadamente para a elaboração dos currícula dos concorrentes, ou para garantia do princípio da transparência ou, ainda, daquilo que a decisão recorrida apelida de “adequação do resultado da avaliação à verdade material” (Segundo o acórdão recorrido, tal só será assegurado “quando os candidatos souberem a tempo quais os elementos que vão ser ponderados, pois só assim podem fornecer os elementos relevantes (adequar a candidatura aos critérios de selecção)”).
Na verdade, no concurso em apreço os métodos de selecção a utilizar são a avaliação curricular e a entrevista profissional – cfr. ponto 7, do aviso - , sendo os factores de apreciação de cada um dos métodos os elencados nos pontos 7.1 e 7.2 do mesmo aviso, aliás taxativamente fixados nos artigos 11 e 12, do DL 231/97.
O conhecimento, logo no acto de abertura do concurso, dos critérios de avaliação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como da respectiva fórmula classificativa não traria qualquer vantagem para os concorrentes.
De facto, sabendo, através da publicação do aviso de abertura do concurso, quais os factores a apreciar em cada um dos dois métodos de selecção a utilizar, os interessados ficam cabalmente habilitados a apresentar todos os elementos curriculares que entendam ser relevantes para a avaliação a que vão ser sujeitos, não se descortinando como, e em que medida, o conhecimento dos critérios e pontuação concretos de cada um dos factores da avaliação curricular (habilitações académicas, experiência profissional, geral e específica, e formação profissional) pode influenciar a elaboração das candidaturas ou a organização dos respectivos curricula.
Por outro lado, o princípio da imparcialidade e da transparência do procedimento concursal que a imposição legal da fixação e divulgação atempada dos métodos de selecção e do sistema de classificação final visa, também, assegurar, basta-se como é jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo, com a sua fixação em momento anterior àquele em que o júri tenha conhecimento, real ou possível, da identidade dos candidatos ou dos seus curricula – ver acórdãos de 2-12-97, Proc.º n.º 38770, de 20-01-98, Proc.º n.º 36.164, do Pleno, de 21-06-2000, Proc.º n.º 41.289, de 15-01-2001 Proc.º n.º 41530, e de 24/01/2002, Proc.º n.º 41.737.
O que importa, pois, salvaguardar é o princípio da imparcialidade e da transparência do procedimento administrativo de concurso, o que no caso em apreço se mostra respeitado já que o júri fixou os critérios de avaliação e ponderação dos factores de apreciação dos métodos de selecção, bem como a respectiva fórmula classificativa, na sua primeira reunião, a qual teve lugar no dia 6-04-99, data em que decorria o prazo de apresentação das candidaturas, cujo termo ocorria no dia 12-04-99, não tendo sido ainda apresentada qualquer candidatura.
Conclui-se, assim, que não foi ofendido o disposto no artigo 7, n.º1, al. d), do DL n.º 231/97, de 3-09, pelo que o acórdão recorrido, ao anular o acto contenciosamente impugnado com base na violação de tal dispositivo legal, incorreu em erro de julgamento.
IV. Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e ordenando a baixa do processo ao Tribunal Central Administrativo para conhecimento dos restantes vícios imputados ao acto contenciosamente impugnado, se outro motivo a tal não obstar.
Sem custas.
Lisboa, 13 de Novembro de 2003
Freitas Carvalho – Relator – João Cordeiro – Adérito Santos –