22. O DIREITO
No presente recurso jurisdicional vem alegada oposição de julgados entre o decidido no acórdão recorrido e as decisões contidas em outros três arestos, relativamente a outras tantas questões jurídicas fundamentais.
Passamos a apreciar, tendo em conta, antes de mais, que os pressupostos do recurso por oposição de julgados para o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo, previsto na alínea b) do artigo 24º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, são, em tudo, similares aos que estavam previstos no artigo 763º do Código de Processo Civil para o “recurso para o Tribunal Pleno”, tornando-se, pois, necessário que os acórdãos em confronto hajam sido proferidos no âmbito de aplicação dos mesmos critérios legais e que hajam perfilhado soluções opostas, ou seja, que tenham aplicado aqueles critérios de forma divergente a idênticas situações de facto.
Para ocorrer a aventada oposição é, pois, indispensável que haja identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto, não havendo oposição de julgados se as soluções divergentes tiverem sido determinadas, não por diversa interpretação jurídica, mas pela diferenciação da situação de facto sobre que recaíram. É, também, necessário que as decisões em comparação hajam assumido forma expressa, não bastando a simples invocação de decisões implícitas. E não basta a simples oposição entre as razões ou argumentos conformadores das decisões finais, só sendo de considerar as decisões constantes dos acórdãos em oposição e não meras divergências de afirmações na parte expositiva dos acórdãos.
Na falta de qualquer destes requisitos não há, pois, oposição relevante.
Dito isto, prossigamos.
2.2.1 A primeira questão, supostamente decidida em oposição, vem enunciada pela recorrente do seguinte modo:
“Falta de fundamentação de acto administrativo com o teor “Concordo”, por não consubstanciar remissão expressa e específica de apropriação dos fundamentos invocados em parecer do processo administrativo, com base em oposição com o decidido no douto Ac. STA de 1995.06.29, Proc. nº 36 360.”
A respeito, escreveu-se no acórdão fundamento:
“Diz a recorrente que os despachos em causa consubstanciam-se respectivamente em simples “Concordo. Embargo” não integrando assim quaisquer razões de facto e de direito susceptíveis de fundamentar o embargo e aterro parcial.
Ora, não foi assim que as coisas se passaram.
O despacho que declarou a nulidade do licenciamento e ordenou o embargo, foi proferido sobre a informação transcrita na al. K) da matéria de facto com o seguinte teor:
“Em sequência, em 26/08/2003 foi emitida a Informação n° 11178/INT/03, referente ao “Proc° n° 1178/OB/2003 Assunto: Construção de obra nova na Av. …, lotes …e …”, com o seguinte teor, que se transcreve, em súmula:
“1. Por despacho da Senhora Vereadora Dra. C… de 02.01.04, a fls. 445, foi aprovado um projecto de arquitectura para os lotes … e … da Av. … para a construção no mesmo de um edifício de 4 pisos acima da cota de soleira, destinados a utilização terciária, com duas lojas, o piso térreo, e a habitação, com trinta e três habitações de tipologia T1 (...) e de dois pisos para estacionamento, um completamente enterrado e outro parcialmente enterrado, com um total de 108 lugares, sendo a cobertura destes últimos destinada a espaço verde do domínio público.
Na sua sequência, entregues as especialidades, foi o pedido deferido por despacho da Senhora Vereadora Dr.ª B… de 03.05.06 (fls. 453/6). A licença de construção foi levantada em 03.07.16, após deferimento do pagamento da TRIU em 18 prestações. (...)
Pelos prédios com que confronta e que a construção afronta, por ter uma empena cega virada para as respectivas fachadas, as distâncias que o desenho do alçado Norte, a fls. 423, demonstra estarem longe de cumprir o disposto no artigo 59° do RGEU, verifica-se que a zona em causa não estava destinada a ser uma zona ocupada, toda ela, com construção, mas uma zona de recreio, ao menos no lote … (...)
Em matéria do RGEU, parece-nos, aliás, que, mais do que, ou para além da violação do artigo 73°, a falta de distanciamento suficiente entre a edificação projectada e as edificações construídas implica a violação do próprio artigo 59°, pois não se trata do confronto de empenas com empenas, mas de empenas com fachadas.
E, em matéria de RPDML, parece-nos que não foi, efectivamente, cumprida a alínea e) do artigo 50°, ou seja, a imposição da volumetria que as características estéticas da zona permitem. (...) O incumprimento verifica-se em matéria de alteração da edificabilidade inicialmente prevista, que o RPDML só permite através da elaboração de plano de pormenor (artigo 55°), o qual não existiu, não tendo nem mesmo existido mera discussão pública da alteração introduzida em ambos os lotes - o … e o … -, que os moradores da zona pretenderam, mas foi negada (...)
5. Ora, como dissemos, o único plano aprovado para a zona - o aprovado pela Deliberação de 74.01.17 - previa apenas para o lote … construção em altura e bem contida, prevendo para o lote … somente garagens e boxes.
Todas as modificações ulteriores consistem em alterações ao plano e ao loteamento, que a lei não permite licenciar sob pena de nulidade (alínea a) do artigo 68° do RJUE).
Mais ainda diremos que, se a alteração do plano fosse solicitada tendo em vista a aprovação do projecto em causa, a mesma não poderia ser aprovada, por o índice de utilização bruto (IUB) exceder o 2, violando o máximo permitido pela alínea e) do n° 2 do artigo 55° do RPDML, e por a distância entre as edificações não cumprir o disposto no artigo 59º do RGEU.
Assim, parecem-nos nulos os despachos de aprovação e de deferimento, de 02.01.04 e 03.05.06, respectivamente, pelo que propomos o embargo da construção em curso, nos termos do n° 1 do artigo 102° do RJUE (...“ - doc. de fls. 25-29 dos autos e fls. 478-482 do proc. adm., para que se remete e que ora se dá integralmente como reproduzido”.
A expressão “Concordo. Embargo” deve ser inserida no contexto da informação, acolhendo a respectiva fundamentação. Daí que a melhor leitura desta expressão é que alarga a concordância à nulidade dos actos e por isso determina o embargo – pois é essa, sem a menor ambiguidade, a síntese conclusiva do parecer onde foi aposto o acto.
Deste modo o sentido do despacho aposto na informação acima transcrita é o de declarar a nulidade dos despachos de aprovação e de deferimento, de 2-1-04 e 3-5-06, e a determinação do embargo das obras em curso.
A fundamentação por remissão é legal, estando prevista no art. 125º, 1 do CPA, de onde decorre ainda que tais informações e pareceres “constituirão neste caso parte integrante do acto”.
A autora compara esta decisão com o julgado no aresto deste Supremo Tribunal de 1995.06.29 – Proc. nº 36360, elegendo como fundamento da alegada oposição o seguinte extracto:
“A fundamentação, além de ser expressa, deverá expor, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assenta (nº 2 do art. 1º do DL nº 256-A/77) e ser clara, concreta, congruente e suficiente (neste sentido, ver Prof. Vieira de Andrade, in O dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1991, págs 232 e segs.).
Só é válida a fundamentação contextual ou seja, a que se integra no próprio acto e dele é contemporânea, não podendo, em princípio, dever ser procurada pelo recorrente nas peças do processo (Acs. do T. Pleno de 1993.09.30, Rec. 28532, e de 1993.07.06, Rec. 25609, e Ac. desta Secção de 1995.12.02, Rec. 32 186).
Porém, a lei admite (nº 2, in fine, do art. 1º do citado DL nº 256-A/77), além da fundamentação no próprio acto, a chamada fundamentação por referência ou remissão (“per relationem”), que, para ser válida tem de consistir numa declaração expressa e inequívoca de concordância com anterior parecer, informação ou proposta (Ac. do T. Pleno de 1990.04.05, AD 346/1253, e Acs, desta Secção de 1990.10.30, AD 353/607, de 1993.10.07, Rec. 29 832 e de 1993.12.02, Rec. 32 816)”
Diz a recorrente:
“Conforme resulta claramente dos doutos arestos transcritos, no acórdão recorrido entendeu-se que um acto administrativo de teor “Concordo” pode consubstanciar remissão expressa e específica de apropriação dos fundamentos invocados em informação do processo administrativo, encontrando-se devidamente fundamentado.
Por seu turno, no douto acórdão fundamento, de 1995.06.29, entendeu-se que “só é válida a fundamentação contextual ou seja a que se integra no próprio acto e dele é contemporânea, não podendo, em princípio, dever ser procurada pelo recorrente nas peças do processo”.
Por isso, conclui, há oposição quanto à solução da mesma questão fundamental de direito – falta de fundamentação de acto administrativo com o teor “Concordo”.
Ora, esta argumentação não convence.
Nos termos do disposto no art. 125º/1 do CPA (que reproduziu a norma constante no art. 1º/2 do DL nº 256-A/77, de 17/6), “ a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto”.
E a recorrente apresenta este caso de oposição como se estivessem em causa dois actos administrativos com o teor “concordo”, praticados em situações de facto idênticas, ambos apreciados à luz do critério normativo atrás indicado, um considerado devidamente fundamentado por remissão, outro julgado ilegal por não cumprir os requisitos legais desse mesmo modo de fundamentar.
Porém, as coisas não são assim.
Os acórdãos em confronto não se pronunciaram, ambos, sobre actos administrativos com o teor “concordo”.
O acórdão fundamento conheceu da legalidade formal de um acto administrativo, constituído apenas pela palavra “indefiro” e escrito “no canto superior direito” do papel/requerimento apresentado pelo interessado a pedir o licenciamento de alterações de anterior projecto de arquitectura. Decisão esta que, a despeito de estar antecedida, no procedimento, por uma informação dos serviços, constante de um outro suporte documental e, na qual, por remissão para anteriores informações, se indicariam as razões pelas quais o projecto não mereceria deferimento, não remeteu para qualquer dessas informações. E foi neste contexto significativo que o aresto, depois de enunciar, nos termos supra transcritos, os requisitos da fundamentação por referência, afirmando que esta, para ser válida, tem de consistir numa declaração expressa e inequívoca de concordância com anterior parecer, informação ou proposta, não “podendo, em princípio, dever ser procurada pelo recorrente nas peças do processo”, concluiu que no caso em apreço, não se verificavam tais requisitos dado que, passando a citar, “o acto recorrido limita-se (…) a “indeferir” sem mais, a pretensão da recorrente, ora agravada, pelo que o real destinatário do acto não tinha possibilidade de saber, perante o seu itinerário cognoscitivo e valorativo, quais as razões do decidido.”
O acórdão recorrido, por sua vez, apreciou a validade formal de um acto administrativo corporizado, além do mais, pela expressão “concordo” aposta sobre uma informação dos serviços e considerou
- (i)que com ela a entidade decidente acolhia, por remissão, a síntese conclusiva de tal informação,
- (ii)que a fundamentação por remissão é um modo legal de fundamentação, de acordo com o previsto no art. 125º/1 do CPA e
- (iii)que tal informação constituiria, no caso concreto, parte integrante do acto que determinou o embargo da obra nova em curso.
Portanto, o acórdão recorrido não emitiu qualquer pronúncia expressa que contrarie a interpretação do regime jurídico da fundamentação por remissão perfilhada pelo acórdão fundamento.
Chegou a solução diferente porque diferente é o acto e o contexto factual/procedimental em que foi praticado e foi nesta diversidade de facto que radicou a diferenciação do resultado e não em divergências interpretativas, expressamente afirmadas, com o acórdão fundamento, acerca do regime legal da fundamentação por remissão.
Deste modo, tendo em conta os requisitos supra enunciados, não se verifica a alegada oposição.
2.2.2. A recorrente invoca uma segunda oposição sobre a questão da falta de fundamentação de facto do acto impugnado.
E vê-a nas seguintes pronúncias:
a) do acórdão recorrido:
“Haverá, (…) fundamentação suficiente se os motivos de facto e de direito constantes da informação onde foi aposto o acto (…), forem entendíveis para um destinatário médio colocado na posição da ora recorrida.
A parte mais relevante da informação para este efeito é a seguinte:
“Mais ainda diremos que, se a alteração do plano fosse solicitada tendo em vista a aprovação do projecto em causa, a mesma não poderia ser aprovada, por o índice de utilização bruto (IUB) exceder o 2, violando o máximo permitido pela alínea e) do n° 2 do artigo 55° do RPDML, e por a distância entre as edificações não cumprir o disposto no artigo 59º do RGEU.
Assim, parecem-nos nulos os despachos de aprovação e de deferimento, de 02.01.04 e 03.05.06, respectivamente, pelo que propomos o embargo da construção em curso, nos termos do n° 1 do artigo 102° do RJUE”.
A fundamentação do acto que declarou a nulidade radica, além do mais, no seguinte: a distância entre as edificações não cumpre o disposto no art. 59º do RGEU e o índice de utilização bruto excede o 2, não cumprindo assim o disposto no art. 55º, 2, al. c) do Regulamento do PDM de Lisboa. Através destes fundamentos a informação destaca não só a ilegalidade do licenciamento, mas ainda a impossibilidade da sua legalização, por dois motivos: distância entre as edificações; ultrapassagem do índice de utilização bruto.
Nesta parte final da informação não foi referida a desconformidade com o “Alvará”, pelo que em bom rigor tal motivo não deve considerar-se como fundamento da nulidade.
Ora, os motivos constantes da informação acima são suficientes para que um destinatário normal do acto os possa compreender e com eles se conformar, ou não: a distância entre as edificações não cumpre o disposto no art. 59º do RGEU e o índice bruto de utilização é superior a 2”.
b) do aresto fundamento – acórdão do STA de 2005.03.17 – Procº nº 103/05
“Nas suas conclusões D a G o Recorrente questiona o entendimento acolhido na sentença recorrida a propósito do arguido vício de forma por falta de fundamentação, defendendo que o mesmo se verifica, no caso dos autos, por a Entidade Recorrida ter feito apelo a meros juízos conclusivos.
Ora, efectivamente, assiste razão ao Recorrente no concernente à procedência do aludido vício de forma.
Com efeito, resulta da matéria de facto dada como provada que o despacho objecto de impugnação contenciosa se baseou na Informação nº 737/2002, elaborada pelo Chefe do Núcleo de Armas e Explosivos, do Comando Metropolitano de Lisboa da PSP.
Sucede que, como razão justificativa do proposto indeferimento da pretensão do Recorrente, a dita Informação explicita apenas no seu ponto 4 o seguinte: “Nas condições apresentadas não se verifica a circunstância de risco inerente à sua actividade, nem a circunstância imperiosa de defesa pessoal, pelo que não justifica a premente necessidade de andar armado” – cfr. fls. 28.
Ou seja, para além de reproduzir, em parte, o teor do texto legal, concretamente a alínea b), do nº 2, do artigo 1º da Lei 22/97, de 27-6, - que se reporta a um dos requisitos que condicionam o deferimento do pedido de uso de licença e porte de arma de defesa – a aludida Informação formula juízos meramente conclusivos, sem concretização da factualidade que lhe serviu de base, nada esclarecendo quanto às razões que levaram em concreto à desvalorização dos motivos invocados pelo Recorrente no requerimento que apresentou a solicitar a concessão da respectiva licença.
Acontece porém, que, como é sabido, não constitui fundamentação suficiente a mera reprodução do texto legal, desacompanhado de factos que o caracterize.
Cfr., a título meramente exemplificativo, os Acs. deste STA, de 4-6-96 – Rec. 39105, de 15-5-97 – Rec. 37225 e de 20-2-99 (Pleno) – Rec. 40844.
Por outro lado, também constitui jurisprudência pacífica deste STA aquela que aponta no sentido de que meros juízos conclusivos, sem explicitação da factualidade que lhes serviu de base, serem insuficientes para a fundamentação do acto administrativo.
Ver, em especial, os Acs. do Pleno, de 1-4-91 – Rec. 25846 e de 24-1-91 – Rec. 25563.
Temos, assim, que, contra o que se decidiu na sentença do Tribunal “a quo”, o acto recorrido padece, na realidade, do arguido vício de forma por falta de fundamentação, destarte procedendo as conclusões D a G da alegação do Recorrente, o que basta para assegurar o provimento do recurso contencioso, desnecessário se tornando conhecer das demais questões suscitadas na sua alegação”.
Neste ponto, alega a recorrente que “face ao teor dos arestos transcritos, cremos ser manifesto que em ambos estava em causa a solução da mesma questão jurídica concreta ou a mesma questão fundamental de direito (v. Ac. STA de 1998.12.09, Proc. 38684) – falta de fundamentação de facto do acto impugnado” - e que sobre ela houve decisão oposta.
E, pelos sublinhados que faz, vê-se que, segundo o seu entendimento, a invocada oposição radica, na circunstância, de, por um lado, o acórdão fundamento ter dito que a formulação de meros juízos conclusivos, sem explicitação da factualidade que lhes serviu de base é insuficiente para dar satisfação às exigências do dever legal de fundamentar e, por outro lado, o acórdão fundamento ter considerado válida uma fundamentação meramente conclusiva, reportada à violação do art. 59º do RGEU e do art. 55º/2/c) do Regulamento do PDM de Lisboa.
Porém, não lhe assiste razão. O extracto citado pela recorrente, supra transcrito, não pode desligar-se do contexto significativo em que está inserido, no âmbito da informação prestada pelos serviços. E nessa informação diz-se, além do mais, que a construção tem uma empena cega virada para os prédios com que confronta “a distâncias que o desenho do alçado Norte, a fls. 423, demonstra estarem longe de cumprir o disposto no art. 59º RGEU”. Assim se explicitam os factos que serviram de base à conclusão de que o projecto violava o disposto no referido preceito. Quanto à violação do art. 55º/2/e) do RPDML, diz a informação que a construção em causa tem um índice de utilização bruto (IUB) superior a 2. Não pode, pois, dizer-se, que a fundamentação não concretiza a factualidade que serviu de base à conclusão de que a obra excede o máximo permitido por tal normativo. Muito menos se pode dizer que o acórdão recorrido emitiu pronúncia expressa na qual afirme que, para a fundamentação do acto administrativo, são suficientes meros juízos conclusivos, sem explicitação da factualidade que lhes serviu de base.
E, como se disse, para ocorrer oposição não basta a simples invocação de decisões implícitas.
2.2.3. Por fim, a questão do regime jurídico aplicável aos pedidos de licenciamento de operações urbanísticas.
Alega a recorrente que o acórdão recorrido entendeu que a apreciação da conformidade legal e regulamentar do licenciamento de operações urbanísticas deve ser efectuada de acordo com as leis e regulamentos em vigor “no momento em que é deferida a operação urbanística” e que, por sua vez, o acórdão fundamento, deste STA, de 1992.07.04, proc. nº 030349, considerou “que a data da apresentação do pedido inicial do loteamento é que assume relevância jurídica”, devendo aplicar-se os regulamentos e a “lei em vigor nessa data”.
Ora, é certo que os arestos em confronto contêm tais afirmações. Todavia, as mesmas reportam-se a realidades materiais e a regimes jurídicos distintos.
O acórdão fundamento apreciou a questão de saber qual era, à luz da norma de direito transitório do art. 84º/2/a) do DL nº 400/84, de 31/12 É o seguinte o texto da norma:
“2 – Os pedidos de loteamento formulados anteriormente à entrada em vigor do presente diploma regular-se-ão:
a) Pelo disposto no Decreto-Lei nº 289/73, de 6 de Junho, e respectiva legislação complementar, o direito aplicável a um concreto pedido de loteamento referente às células II a IX da Urbanização do Infantado, esta titulada com o alvará nº 16/79.
Para melhor compreensão deixamos o essencial do discurso justificativo do acórdão fundamento, na parte que interessa:
“(…) A sentença recorrida decidiu correctamente ao considerar aplicável ao caso sub judice, o Decreto-Lei nº 289/73, uma vez que do nº 2 do Decreto-Lei nº 400/84 resulta que a aplicação do novo regime legal depende da apresentação de um novo pedido, sem qualquer relação com o anterior, sendo certo que do requerimento e demais documentos apresentados em 21 de Setembro de 1987 resulta tratar-se do mesmo pedido de loteamento apresentado em 16 de Abril de 1984, embora remodelado de acordo com as orientações definidas pela Câmara.
Acresce que o referido requerimento, de 21 de Setembro de 1987, não deu origem a um novo processo camarário, tendo-se integrado no processo inicial, entendendo a Câmara tratar-se do mesmo pedido de loteamento (…)
Em resultado de tudo o que se disse surge a inevitável conclusão de que a aplicação ao caso dos autos do Decreto-Lei nº 289/73, de 6 de Junho, resulta de forma inequívoca do disposto no nº 2 do artigo 84º do Decreto-Lei nº 400/84, pois que, por um lado, o loteamento urbano é uma operação complexa que tem de sujeitar-se a um regime unitário e, por outro, a data da apresentação do pedido inicial do loteamento é que assume relevância jurídica, na medida em que, só a aplicação da lei em vigor nessa data pode assegurar a coesão da operação urbanística no seu conjunto – neste sentido, acórdão deste Supremo Tribunal de 20 de Novembro de 1990, recurso nº 27 514 (…)”.
Por sua vez, o aresto recorrido, não emitiu pronúncia alguma acerca do âmbito de aplicação da norma transitória contida no art. 84º/2/a) do DL nº 400/84 de 31.12.
Decidiu, sem menção a qualquer norma de direito transitório, que o Regulamento do PDM de Lisboa, publicado em 1994.09.29, era aplicável a actos administrativos de licenciamento de obras particulares praticados em 2002.01.04 e 2003.05.06, mas cujos procedimentos administrativos se haviam iniciado antes da entrada em vigor daquele Regulamento, perfilhando o entendimento que “o momento relevante para determinar a conformidade de um licenciamento com o PDM é o momento em que é deferida a operação urbanística em causa e não o momento em que se iniciam os procedimentos administrativos”
Temos, assim, que os acórdãos em confronto decidiram questões jurídicas distintas, com base em regimes jurídicos diversos e reportadas a situações de facto que não são idênticas e que, por consequência, não contêm decisões opostas sobre a questão jurídica fundamental do regime jurídico aplicável aos pedidos de licenciamento de operações urbanísticas.
Em suma: não ocorrem as alegadas oposições de julgados.
