O DIREITO
VIOLAÇÃO DO ART. 94º N.º1 DO DL. 197/99 DE 8/6 E PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA
Alega a recorrente que estas disposições foram violadas já que o Júri deste concurso não estabeleceu quaisquer sub critérios, não definindo, pois, os aspectos que pretende valorizar nos critérios definidos no número 14 do Programa do Concurso.
E que, o princípio da transparência consagrado no art. 8º n.º 1 do DL 197/99 de 8/6 e o art. 94º n.º 1 do mesmo diploma legal impunham a fixação de sub critérios no caso sub judice ,pelo que, ao tal não acontecer é manifestamente ilegal o Relatório Final elaborado pelo Júri do Concurso e, consequentemente, a decisão de adjudicação nele baseada.
O acórdão recorrido apreciou conjuntamente os vícios de falta de fundamentação e de violação dos arts. 94º., nº 1, do D.L. nº 197/99 e 4º., nº 2, do Programa de Concurso, tendo concluído que:
_ no programa de concurso apenas foi escolhido o critério da proposta economicamente mais vantajosa ;
_ os factores para preenchimento daquele critério estavam desde o início fixados nas als. a) e e) do Ponto 14 do Programa de Concurso;
_ não se impunha que se estabelecessem sub critérios ;
_ a pontuação atribuída a cada uma das propostas é já um modo de fundamentação;
No caso sub judice parece-nos que efectivamente não foi violado o disposto nos arts. 94º., nº 1, do D.L. nº 197/99, de 8/6, e 4º, nº 2, do Programa de Concurso já que não se impunha o estabelecimento de sub critérios.
O critério definido para a adjudicação foi o critério da proposta economicamente mais vantajosa previsto no art. 55º n.º1 al. a) do DL 197/99 de 8/6.
E, o que diz o art. 94º desde mesmo diploma é que “...o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa de concurso”.
E foi isso que efectivamente aconteceu.
No artigo 14 do Programa de Concurso estão discriminados os diversos elementos que interferem na aplicação daquele critério da proposta economicamente mais vantajosa e respectiva ponderação.
E, não se vê, nem sequer o recorrente alega com concretização o que é devia ou não ser concretizado.
Questão diferente é saber porque é que este método de controle é melhor do que outro, e merece esta e não aquela pontuação, porque é que esta cláusula de revisão é melhor do que aquela.
Essa é uma questão de fundamentação da pontuação e não imposição de quaisquer sub critérios.
Não ocorre, pois, a violação destes preceitos legais.
VIOLAÇÃO DO ART. 55º N.º3 , 36º n.º 1 e 105º a 107º DO DL 197/99 DE 8/6
A questão que aqui se põe é se a consideração do Plano de formação do pessoal na apreciação do mérito das propostas constitui violação directa do n.º 3 do art. 55º do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6
Ora, a consideração na avaliação das propostas, com vista à adjudicação, de factores relativos à capacidade técnica, como os programas e acções de formação” do pessoal da empresa, viola os artigos 55º, n.º 3, 36º n.º 1 e 105º a 107º do DL 197/99 de 8.6.
O n.º 3 do art. 55º do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6 dispõe que na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes.
A este propósito o STA decidiu , no Acórdão de 14/03/2002, proferido no âmbito do processo n.º 048188 que “O DL 197/99 de 8.01 estabelece um novo regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens e serviços, transpondo para a ordem jurídica interna, quanto a este último aspecto, a atinente legislação comunitária, com o objectivo confesso (vide preâmbulo) de simplificar procedimentos e garantir a concorrência, evidenciando-se “a separação que deve existir entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação”.
Dando expressão e eficácia normativa a esta preocupação do legislador, o art. 105º, nº 1 do DL 197/99, de 8.06 estabelece a separação entre os momentos em que devem ser apreciados a capacidade técnica dos concorrentes e o mérito das propostas, e o art. 55º, nº 3 dispõe:
Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes (sublinhado nosso).(...).
Quer a lei - art. 36º, nº 1, d) - quer o Programa do Concurso inserem como elemento a avaliar no âmbito da avaliação da capacidade técnica dos concorrentes e não do mérito das propostas a indicação do “pessoal efectivo médio anual do concorrente nos últimos três anos”, sendo que a consideração directa ou indirecta na análise do conteúdo das propostas, como aconteceu no presente caso, de factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes viola abertamente o disposto no art. 55º, nº 3 do referido DL 197/99.
Por outro lado, ainda no âmbito da avaliação da “capacidade técnica” dos concorrentes para a escolha da proposta mais vantajosa com vista à adjudicação, a Comissão de Análise, como consta do respectivo relatório, estabeleceu os sub critérios “Programas e Acções de Formação” e “Controlo Diário da Prestação dos Serviços”, que foram ponderados e avaliados na apreciação do mérito das propostas dos concorrentes com vista à adjudicação.
Só que, como diz a recorrente, o sub critério “programas e acções de formação” do pessoal da empresa, enquanto abrange todo o pessoal da empresa embora incluindo o que está afecto ao fornecimento, diz respeito também à capacidade técnica da empresa para prestar o serviço que se propõe e não ao mérito da proposta propriamente dita.
Quanto ao factor “controlo diário da prestação dos serviços”, destina-se claramente, como o anterior, a avaliar os métodos adoptados pelo concorrente para garantia da qualidade dos bens e serviços fornecidos, parâmetro que se insere ainda na avaliação da capacidade técnica, nos termos do art. 36º do DL 197/99 e ponto 6.1.1 do Programa do concurso.
Não podiam, por isso tais sub critérios ser levados em conta na apreciação e avaliação do mérito das propostas, sobretudo quando estes sub critérios foram estabelecidos, por desdobramento do critério “capacidade técnica” já depois de apresentadas as propostas dos concorrentes, não tendo sido exigida, no Programa de Concurso ou Caderno de Encargos a apresentação de documentos ou quaisquer elementos de apreciação do mérito das propostas com aquele conteúdo.
Admitindo que os documentos relativos a “programas e acções de formação” e “controlo diário da prestação dos serviços” apresentados pelas empresas podem subsumir-se à alínea e) do ponto 6.1.1 do Programa do Concurso, estes documentos foram exigidos para efeitos de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes conforme ali se refere expressamente e só podem destinar-se a esse efeito por força da norma do art. 55º, nº 3 do DL 197/99, não podendo ser levados em conta simultaneamente para avaliação do mérito das propostas com vista à escolha da proposta mais vantajosa.
Em síntese: em concursos desta natureza, dispõe o art. 105º do DL 197/99, que o júri deve apreciar, num primeiro momento a capacidade técnica e financeira dos concorrentes, propondo a exclusão daqueles que, de acordo com os elementos apresentados para o efeito conforme referido nos art. 35º e 36º, não lograrem comprovar devidamente aquelas capacidades.
Num segundo momento, o júri apreciará apenas as propostas dos concorrentes que tiverem comprovado a respectiva capacidade técnica e financeira e julgá-las-á, de acordo com o seu mérito, tendo em conta os critérios fixados para a respectiva apreciação, mas não pode, em qualquer caso, levar em consideração, nesta fase, factores relacionados com a capacidade financeira ou técnica dos candidatos (artºs 106º, 107º e 55º, nº 3).
No caso é flagrante que na avaliação do mérito das propostas a Comissão de Análise, ao ponderar comparativamente as propostas relativamente ao pessoal efectivo médio anual, nos últimos três anos e aos programas e acções de formação desse pessoal e ao controlo diário da prestação dos serviços, levou em conta factores que, de acordo com o art. 36º do DL 197/99 e ponto 6.1.1 do Programa do concurso estão relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes pelo que só podiam ser apreciados na avaliação daquela capacidade para efeitos de eventual exclusão dos concorrentes e não para avaliação do mérito das propostas (art. 55º, nº 3 e 105º, 106º e 107º).”
Diz a entidade recorrida e em consonância com a sentença de 1ª instância que :
“O referido critério encontra concordância no bloco de legalidade (Programa de Concurso, Caderno de Encargos), e que segundo uma interpretação sistemática não poderia levar a outra conclusão, se não àquela que assenta, não na capacidade técnica dos concorrentes, mas tão só, na formação do pessoal em correlação à prestação concreta, objecto do presente contrato (sublinhado nosso).
O referido critério não assenta em qualquer juízo valorativo e subjectivo reconduzido à capacidade técnica dos concorrentes, mas circunscreve-se somente, a um aspecto puramente objectivo e intrínseco das propostas – o plano de formação tendente a aferir da aptidão e conformação com os princípios adstritos ao objecto do contrato.
Ademais, julga-se que o mesmo critério tinha em vista, a qualidade pretendida e exigida para as refeições propostas, e quanto ao plano de formação tendente a adequar os “meios humanos necessários”, às prescrições constantes do bloco de legalidade, nomeadamente de higiene e qualidade.
Aliás, no artigo 54º do Caderno de Encargos é referenciado que as propostas deverão informar, não só o plano de formação do pessoal proposto, como procedimentos que o concorrente se propõe implementar para efeitos de permanente controlo da qualidade na prestação do serviço, inferindo-se assim, que efectivamente, aquilo que a adjudicante quis ao estabelecer o primeiro como critério de adjudicação, foi assegurar as condições necessárias para a boa execução da qualidade da prestação do serviço no caso concreto.
Assim, todos os concorrentes tinham conhecimento do Programa de concursos e Caderno de encargos, quer dos critérios de adjudicação, quer do conteúdo a observar nas respectivas propostas, estando assim claramente afastado qualquer mescla entre capacidade técnica do concorrente e meios que se disporia na execução do contrato, tendo em vista a prossecução da qualidade da prestação objecto do contrato”.
A questão que se põe, a nosso ver, é se resulta inequívoco do sub critério estipulado “ plano de formação do pessoal “que o mesmo apenas se reporta à formação do pessoal integrante da execução da prestação concreta em causa ou se o é num âmbito mais amplo de formação de todo o pessoal da empresa.
Ora, da expressão concreta utilizada não resulta inequívoco a sua verdadeira dimensão não obstante se reconheça a apetência do sub critério quando essencialmente relacionado com a concreta prestação em causa.
Pelo que, independentemente de corresponder a um plano para vigorar para o futuro, a expressão “plano de formação do pessoal” sem qualquer acréscimo a que tipo de pessoal não deixa, por isso, de “ a priori” respeitar em abstracto à capacidade técnica dos concorrentes a qual inclui, conforme dispõe o Art.º 36º n.º 1 do DL 197/99 de 8/6, a conformidade das soluções técnicas propostas pelos concorrentes com as características do fornecimento dos bens ou serviços, ou seja, transpondo a noção legal para o caso sub judice, a formação que o concorrente propõe facultar no futuro ao seu pessoal caso o fornecimento lhe seja adjudicado.
O artigo 36º n.º 1 refere expressamente “soluções técnicas propostas pelos concorrentes” o que inclui as soluções técnicas que o concorrente propõe implementar no futuro caso o fornecimento lhe seja adjudicado.
Pelo que, não tem sentido restringir a capacidade técnica dos concorrentes à formação profissional já percebida no passado.
Contudo, apesar de não ter havido fundamentação deste sub critério ficamos a saber que o alcance que efectivamente lhe foi dado se restringiu ao âmbito da proposta concorrente e não alargado ao âmbito geral da empresa.
Assim, apesar da expressão utilizada que só por si “plano de formação de pessoal” nos fazer induzir à capacidade técnica do concorrente e não ao mérito da proposta propriamente dita, face à afirmação do Júri feita no Relatório Final de que “pretendeu-se aferir se a empresa teria os recursos humanos adequados à prestação em causa” (sic. fls. 1 do Relatório Final) e à clausula 48º do Caderno de Encargos que exige expressamente ao adjudicatário a colocação no hospital de pessoal dos seus próprios quadros, este sub critério não viola o referido preceito legal neste entendimento acabado de referir.
Não é , pois, ilegal a alínea d) do ponto 14 do programa do concurso por violação das disposições dos Art.os 55º n.º 3, 36º n.º 1 e 105º a 107º do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6 no entendimento acabado de sufragar.
VIOLAÇÃO DO Art.º 55º do DL 197/99 de 8/6.”
Alega o recorrente que a revisão de preços prevista no segundo parágrafo do número 17 do Programa do Concurso, a verificar-se, não se verifica no ano de 2005 mas eventualmente no ano de 2006 e apenas se existir renovação do contrato inicial.
Pelo que o critério “Cláusula de Revisão de Preços” não podia ter sido considerado na apreciação do mérito das propostas, as quais devem ser apreciadas tão só em função do objecto da contratação: a prestação de serviços no período de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2005 (cf. ponto 17 do Programa do Concurso).
Sendo o contrato n.º 4. 07/2005 celebrado entre o Centro Hospitalar de Coimbra e a E… não renovável é ilegal o critério “Cláusula de Revisão de Preços Proposta”, sendo consequentemente e também, manifestamente ilegal a decisão de ordenação das propostas que o aplicou e a decisão de adjudicação fundada na mesma ordenação.
Ora, não nos parece que a recorrente tenha razão já que o contrato inclui uma efectiva cláusula de renovação, mediante certos pressupostos.
“Não se trata de rever preços à priori, mas impor que cada concorrente proponha a forma de o vir a fazer, tendo em conta que, o referido caderno de encargos inclui uma cláusula de renovação assente na mesma revisão de preços.
Ao contrário do que alega a recorrente, não se depreende do referido artigo 17º do Programa de Concurso, que a renovação tenha carácter incerto, mas sim que esta tem efectivamente lugar, aliás, é referido;
“No terceiro quadrimestre de cada ano, serão negociadas as quantidades de produto a adquirir, respectivos preços, e qualquer outros itens relevantes”.
E , depois referem-se as premissas a ter em conta para a renovação do referido contrato, assente na redução dos preços.
Pelo que, não podemos deixar de dizer que este critério também se insere funcionalmente no objecto da contratação e interesse público subjacente, não existindo qualquer ilegalidade na “Clausula de Revisão de Preços”.
VÍCIO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
O acto impugnado decidiu em contrário de pretensão formulada pelos recorrentes e tem por isso de ser fundamentado, de acordo com a exigência expressa na al. b) e c) do nº1 do art. 124º do CPA.
De harmonia com o nº 1 do art. 125º do mesmo diploma a fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto.
Segundo o nº 2, é equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
A fundamentação consiste, assim, em deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta ou em exprimir os motivos porque se resolve de uma maneira e não de outra.
E, visa impor à administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão ,além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
Este dever de fundamentar funciona, assim, como um meio fundamental de garantia de legalidade da actividade da administração e também de defesa dos direitos dos administrados.
Tanto neste diploma como no art. 268º nº 2 da Constituição da República visa-se" captar com transparência a actividade administrativa" e "principalmente tornar possível um controle contencioso mais eficaz do acto administrativo"(ver Ac. do S.T.A de16/05/89 in B.M.J.387/346).
Para se atingirem estes objectivos basta uma fundamentação sucinta, mas que seja clara, concreta, congruente e suficiente ."...a enumeração dos dados de facto e de direito obriga a uma ponderação que poderá conduzir, em não raros casos à modificação ou correcção de um ponto de vista que prima conspectu ,se poderia reputar o mais adequado à solução do caso concreto, com as respectivas especificidades" (Ac do T. Pleno de 22/10/82 in rec.13.729).
É jurisprudência unânime que a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face do caso concreto ajuizar da sua suficiência ,mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.(entre outros ver Ac. do T. Pleno de 25/07/84 in Ac. Dout. 288/1386, Ac. do S.T.A. de 30/05/85 in Ac. Dout. 295/816, Ac. de 14/04/83 do S.T.A. in Ac.Dout.260 e 261/1031 e Ac. do T. Pleno de 23/07/87 in Ac. Dout. 314/247).
Não pode é, em vez de se revelar factos, formular-se juízos, o que impossibilita os administrados de saberem se foram tomadas em consideração os acontecimentos que realmente se verificaram e até se com base neles se pode chegar à conclusão que se enunciou (neste sentido Ac. cit. in B.M.J. 387/346).
Atenhamo-nos ao caso sub judice.
Será, pois, que um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro, quer de facto quer de direito?
No Relatório Final o Júri do Concurso limita-se tão-só a apresentar um quadro com as pontuações obtidas por cada concorrente em cada critério de apreciação sem qualquer explicitação das razões que terão determinado tais pontuações.
Olhando para tal quadro, qualquer destinatário normal não consegue perceber o porquê das diferentes pontuações, o que revela uma ausência total de fundamentação.
Como diz a recorrente : “Porque é que no critério “Clausula de Revisão de preços”, o Júri atribui à E… e ao I… 18 pontos, à U… 20 e à G… 16?
Porque é que no “plano de formação de pessoal”, o Júri confere 2,5 pontos à G…, 3 ao I… e 5 à E…?
Só o Júri sabe o porquê!
É certo que, olhando para o quadro constante do Relatório Final consegue-se compreender que a ordenação final dos concorrentes resulta da pontuação total obtida por cada um deles e que esta, por seu turno, corresponde à soma de cada uma das pontuações obtidas por cada um dos concorrentes em cada critério de apreciação. Simplesmente, isto não é de todo suficiente para se concluir que a ordenação dos concorrentes se encontra fundamentada
O que devia constar do Relatório Final para que este se pudesse considerar devidamente fundamentado e não consta são as razões subjacentes à atribuição de cada uma das pontuações que cada concorrente obteve em cada um dos critérios de apreciação.
Nada há, pois, no Relatório Final que traduza, em termos apreensíveis, para um destinatário normal, a existência de uma análise e avaliação concreta das diversas propostas em relação aos critérios de apreciação em causa e respectiva repercussão na pontuação atribuída pelo Júri.
A este propósito e também referido pela recorrente o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26/10/2004, processo n.º 043240, expressamente clarifica que “A fundamentação não se pode consumir na própria pontuação, pois que a pontuação é o resultado e o resultado não se pode fundamentar por si próprio”
Foram, pois, violadas as disposições do art. 125º do Código do Procedimento Administrativo e dos Art.os 8º n.º 3, 107º n.º 1 e 109º n.º 1 do DL 197/99 de 8/6, devendo anular-se o Relatório Final elaborado pelo Júri do Concurso e, consequentemente, a decisão de adjudicação nele baseada.
Em face de todo o exposto Acordam os juízes deste TCAN em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida e em consequência em anular a decisão de ordenação das propostas e a decisão de adjudicação fundada na mesma ordenação.
Custas pelas entidades recorridas em ambas as instâncias com redução a metade da taxa de justiça ( arts. 73º-A, n.º1, 73º-E, als. a) e d), 18º, n.º2 todos do CCJ e 189º do CPTA).
R. e N.
Porto, 29/09/2005
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Jorge M.B. Aragão Seia
Ass. João Beato O. Sousa
