01027/08 - Supremo Tribunal Administrativo

A deliberação do Conselho de Administração do INFARMED que, no âmbito do "processo de transferência" de farmácia, regulado pela Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro, deferiu o pedido de transferência de uma farmácia para outro local, é um acto contenciosamente recorrível.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A…, com melhor identificação nos autos, veio recorrer da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TAC), de 8.3.06, que rejeitou o recurso contencioso que interpôs da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 23.9.03, que deferiu o pedido de transferência da farmácia privativa da B… (…) do … para a Rua …, n.º …. Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: A sentença recorrida baseia-se numa incorrecta interpretação do disposto no art. 25.º da LPTA e no art. 268.º, n.º 4 da Constituição, fazendo uma aplicação totalmente formalista do pressuposto da recorribilidade dos actos administrativos, ignorando, de resto, os princípios pro actione e in dubio pro favoritatae instantiae; Com efeito, a partir da revisão constitucional de 1989 as noções contidas no art. 25.º da LPTA passaram a ser interpretadas de forma garantir aos interessados o recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos; No seguimento dessa mesma revisão constitucional, o conceito de definitividade do acto foi posto de parte, em detrimento da noção de lesividade que não tem, de resto, de ser imediata; Esta orientação é a única que se coaduna com um princípio de tutela plena e efectiva dos direitos dos cidadãos perante a Administração, encontrando hoje consagração expressa no art. 51.º do CPTA; Assim, ainda que inseridos num procedimento, são imediatamente recorríveis os actos com eficácia externa e susceptíveis de lesarem os interesses dos particulares; A autorização de transferência da farmácia é um acto imediatamente lesivo, na medida em que implica uma diminuição imediata do valor económico da farmácia que se encontra na proximidade do local para onde a nova farmácia se pretende transferir. A referida autorização é, ainda, procedimentalmente, um acto destacável, que põe fim a um sub-procedimento onde se aprecia, de modo definitivo e final, a legalidade da transferência da farmácia; A decisão de autorização de transferência consubstancia, assim, a última palavra da Administração relativamente a esta questão, ainda que o procedimento continue com a prática de actos de execução desta autorização, como sejam a vistoria e o averbamento no alvará. Estes actos subsequentes apenas têm, de resto, efeitos inter partes, não sendo objecto de qualquer publicitação, ao contrário da autorização de transferência. A legalidade da autorização de transferência não volta, assim, a ser apreciada, conferindo ao particular um direito de instalação da farmácia; A autoridade recorrida concluiu, assim, as suas contra-alegações: 1ª- A douta sentença recorrida decidiu, e bem, que o despacho impugnado não tem carácter lesivo para quaisquer direitos ou interesses da recorrente, não sendo recorrível nos termos do disposto no artigo 25º da LPTA, em conformidade com o disposto no nº 4 do artigo 268° da C.R.P., pelo que a douta sentença recorrida não violou estas disposições. 2ª- O despacho impugnado não tem verdadeiramente carácter lesivo para a recorrente, porquanto o acto que confere à recorrida particular o direito a abrir a farmácia ao público é um acto autónomo posterior - o acto de emissão de alvará. 3ª- O acto impugnado e o acto de emissão de alvará obedecem a normas legais com previsões e estatuições diferentes e, consequentemente, a decisão do segundo tanto pode ser de emissão, como não, independentemente da decisão do acto impugnado ser de autorização. 4ª- O Venerando S.T.A. já se pronunciou sobre questões semelhantes, tendo concluído da mesma forma que a douta sentença recorrida; "lesivo para os proprietários das farmácias cuja clientela a nova farmácia possa disputar será apenas o acto conclusivo do procedimento que atribua o alvará, se este chegar a ser praticado, bem podendo suceder que nem sequer o seja, designadamente se a Administração reponderar a situação, oficiosamente ou acolhendo a oposição dos contra-interessados" (Acórdão do S.T.A. de 26/09/2002). Nestes termos o recurso deve ser julgado improcedente, com as consequências legais. A recorrida particular pronunciou-se, igualmente, pelo improvimento do recurso. O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer: "Aderindo ao douto entendimento perfilhado nos acórdãos deste STA, de 22/5/2007, rec. 0110/07 e de 21/5/2008, rec. 0987/07, em situações idênticas à presente, deverá, em nosso parecer, o recurso merecer provimento, revogando-se, em consequência, a sentença recorrida e prosseguindo o recurso contencioso seus termos, se a tanto nada mais obstar." Colhidos os vistos, cumpre decidir. II Factos Matéria de facto dada como assente no TAC: 1. A Recorrente é dona da Farmácia …, sita na Rua …, n.º …, em Lisboa. 2. A B… é uma instituição particular de solidariedade social sem fins lucrativos, que através de quotizações dos seus associados prossegue, no interesse destes e das suas famílias, fins de previdência e auxílio recíproco. 3. A Farmácia Privativa da B… situa-se na …, n.º …, freguesia de S. Nicolau, em Lisboa. 4. Em 20.03.2000, na sequência do plano de redefinição do Terreiro do Paço e da 8.ª Resolução da reunião da Presidência do Conselho de Ministros de 23.12.2003, tendo de abandonar as instalações que ocupa na …, onde presta serviços de consultas, primeiros socorros e enfermagem, para além de dispor de uma farmácia, a B… formulou um pedido de transferência da totalidade do espaço e serviços para a Rua da … n.ºs …. 5. Em 19.09.2003, a Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácias emitiu parecer favorável ao deferimento do pedido, cumprindo o disposto no n.º 6 da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, não carecendo de publicação de anúncio em Diário da República, por funcionar ao abrigo do artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 48.547, de 27 de Agosto de 1968. 6. Em 23.09.2003, por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, foi deferido o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua da …, n.ºs …, freguesia de São Nicolau, em Lisboa. 7. A Farmácia da B… é privativa dos seus associados, funcionários do Estado. 8. A nova morada para onde se transfere a Farmácia da B… situa-se a 461,04 metros em linha recta do local onde se encontra instalada a Farmácia da Recorrente. III Direito 1. Vejamos o que nos diz a matéria de facto. A B… (…) é uma instituição particular de solidariedade social sem fins lucrativos, que através de quotizações dos seus associados prossegue, no interesse destes e das suas famílias, fins de previdência e auxílio recíproco sendo que a farmácia que possuía na …, em Lisboa, é privativa dos seus associados, funcionários do Estado (ponto 2. ). Em 20.3.00, na sequência do plano de redefinição do Terreiro do Paço e da 8.ª Resolução da reunião da Presidência do Conselho de Ministros de 23.12.2003, tendo de abandonar as instalações que ocupa na …, n.º …, Freguesia de S. Nicolau onde presta serviços de consultas, primeiros socorros e enfermagem, para além de dispor de uma farmácia, a B… formulou um pedido de transferência da totalidade do espaço e serviços para a Rua da … n.ºs … da mesma Freguesia (ponto 4. ). Esse pedido veio a ser informado favoravelmente pela Comissão de Avaliação para a Transferência de Farmácias, cumprindo o disposto no n.º 6 da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, sem publicação de anúncio em Diário da República, pelo facto de a farmácia funcionar ao abrigo do art.º 44 do DL 48.547, de 27.8.68, e deferido por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23.9.03, o acto recorrido (ponto 5. ). A Recorrente é dona da Farmácia …, sita na Rua …, n.º …, em Lisboa, sendo que a nova morada para onde se transfere a Farmácia da B… se situa a 461,04 metros em linha recta do local onde se encontra instalada a sua farmácia (pontos 1. e 8. ). 2. A decisão recorrida rejeitou o recurso contencioso por ter entendido que o acto recorrido, a deliberação do INFARMED que autorizou a transferência da farmácia da recorrida particular, não era verticalmente definitiva, sendo inimpugnável. Sucede, todavia, que a recorribilidade contenciosa do acto administrativo impugnado nestes autos foi já afirmada em dois acórdãos deste STA, identificados no parecer do Magistrado do Ministério Público, de modo que a doutrina que deles emana, a que se adere, irá ser seguida. "A sentença impugnada rejeitou, por ilegalidade da sua interposição, o recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, de 23.09.2003, que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa da B… para a Rua da …, n.ºs …, na freguesia de São Nicolau, em Lisboa. (...) Trata-se de questão já apreciada por este STA (que a decidiu em sentido contrário ao da sentença sob recurso), em situação de todo similar à destes autos, no Ac. de 22.05.2007- Rec. 110/07, com cuja pronúncia concordamos totalmente, e que, por isso, se deixa transcrita no que de essencial releva, por ser aplicável ao caso sub judice, com as naturais adaptações: "Nestes autos, como se referiu, vem impugnado um acto que deferiu um requerimento onde era deduzido um pedido de transferência da localização de uma farmácia (dentro da mesma localidade) e que consistia apenas na mudança das instalações onde ela funcionava, para outras instalações que se situavam a alguns metros de distância. A entidade recorrida, apreciando esse pedido, entendeu que assistia direito ao requerente na pretensão que formulara, assim reconhecendo e atribuindo o direito à peticionada transferência. Por sua vez, essa decisão acaba por colocar termo a um determinado procedimento ou seja ao "processo de transferência" da farmácia em questão, que se iniciara com o requerimento onde esse direito foi requerido e que, nos termos do artº 16° n° 6 da Portaria n° 936-A/99 , de 22/10 (com as alterações introduzidas pela Portaria n° 1379/2002 , de 22/10), "deve ser deliberado pelo conselho de Administração do INFARMED no prazo máximo de 120 dias após a recepção do pedido...". O que apenas pode querer significar que essa deliberação constitui o culminar do aludido "processo de transferência", ou seja a decisão final do procedimento e aquela que, desde logo e de modo definitivo, confere o direito peticionado através do requerimento que deu origem a esse procedimento - direito à instalação da farmácia em determinado local. O direito atribuído por essa deliberação e que no procedimento, em princípio, não volta a ser alvo de nova apreciação, acaba por resolver, de forma definitiva, a questão do direito peticionado, apresentando-se por isso como produtora de efeitos jurídicos externos. E que dela podem emergir, desde logo, efeitos lesivos para terceiros, nomeadamente para os proprietários de farmácias situadas na zona onde se pretende instalar a nova farmácia (eventual diminuição do valor dessas farmácias), parece não suscitar quaisquer dúvidas. E daí, face ao disposto no artº 268° n° 4 da CRP, a recorribilidade do acto impugnado nos autos. Vistas as coisas por outro prisma, refira-se no entanto que, após o reconhecimento e atribuição do direito é que se seguirá o "Processo de instalação" que está previsto no artº 12° da citada Portaria. Nesse procedimento, depois de "consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia", é que "será emitido o alvará" ou nele "feito o respectivo averbamento" (cf. artº 14° da Portaria 936-A/99 , de 22/10). No fundo, trata-se de um "sub-procedimento" que apenas visa tornar exequível o acto que concedeu ou atribuiu o direito à peticionada transferência. Nele, a administração apenas se limita a averiguar se determinados condicionalismos se mostram satisfeitos, nomeadamente se o local onde o administrado pretende instalar a farmácia oferece as condições ou os requisitos legalmente exigíveis. Se essas condições se mostram satisfeitas é que, conforme os casos, " será emitido o alvará" ou nele "feito o respectivo averbamento". Na situação e ao contrário do que se entendeu na sentença recorrida, a abertura da "farmácia transferida", como resulta do artº 16° n° 7 da citada Portaria, não está dependente da emissão de alvará, mas apenas sujeita ao "averbamento no respectivo alvará", da transferência ou seja da nova localização da farmácia. Por outra via, não se compreenderia que, como se entendeu na sentença recorrida, nos casos de instalação de uma nova farmácia ou de transferência de farmácia (no caso de existirem dois ou mais pedidos de transferência), o despacho homologatório da lista de classificação ou graduação dos candidatos constituísse um acto contenciosamente recorrível apenas para os concorrentes e não para os proprietários de outras farmácias que eventualmente se sentissem lesados com a instalação de uma nova farmácia na zona em que a deles se situa. ( ...)" Refira-se ainda que, por diversas vezes, este STA decidiu recursos interpostos de sentenças que, conhecendo de mérito, foram proferidas em recursos contenciosos interpostos por proprietários de farmácias, onde fora impugnado um acto do INFARMED que autorizou a transferência de farmácias de um local para outro, sem neles ter sido suscitada a questão da irrecorribilidade contenciosa desses actos (cf. entre outros os Acs. de 23.03.2002 (rec. 958/05), de 16.03.2006 (rec. 1289/05) e de 14.04.2005 (rec. 127/04). Temos assim de concluir que, ao contrário do entendido na sentença recorrida, o acto contenciosamente impugnado nos autos, enquanto acto final do procedimento e definidor do direito, integra a prática de um acto administrativo, tal como vem configurado no artº 120° do CPA , eventualmente lesivo dos interesses do recorrente e por isso susceptível de recurso contencioso de anulação." Procedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, em revogar a decisão recorrida, e em ordenar a baixa dos autos ao tribunal recorrido para que se conheça do objecto do recurso contencioso se nada obstar. Sem custas. Lisboa, 29 de Janeiro de 2009. – Rui Botelho (relator) - Freitas Carvalho - Pais Borges .