19954/01.3TVLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Funda o autor num contrato de mandato sem representação, para compra de acções, e no incumprimento do mesmo pelo primeiro réu, o pedido da condenação deste no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos daí decorrentes.

II- Concretamente, alega que, o réu, enquanto mandatário, não tendo procedido à entrega ao autor das acções adquiridas em execução do contrato de mandato, incumpriu a obrigação emergente daquele contrato.

III- Os efeitos da aquisição das acções produziram-se directamente na esfera jurídica do réu, enquanto mandatário (sem representação) do autor, e não directamente na esfera jurídica deste. Por outro lado, em cumprimento das suas obrigações contratuais para com o mandante, o mandatário devia depois transferir para aquele a titularidade dos direitos adquiridos em execução do mandato - cf. art.º 1181.º, n.º 1, do CC.

IV- A falta de transferência dos títulos adquiridos para o mandante não constitui facto constitutivo do direito do autor, nem sobre ele recai, antes sobre o réu, o ónus de provar a respectiva transmissão.

Processo n.º 19954/01.3TVLSB.L1.S1[1]

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- AA e BB instauraram a acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra CC, DD e EE, pedindo a condenação dos réus a pagar-lhes:

- Ao 1.º autor, a quantia de Esc.15.952.213$00, acrescida de juros de mora, à taxa de 12% ao ano, vencidos desde 30.12.2000 até integral pagamento, sobre o capital de Esc. 10.223.265$00;

- Ao 2.º autor, a quantia de Esc. 15.205.385$00, acrescida de juros de mora, à taxa de 12% ao ano, vencidos desde 30.12.2000 até integral pagamento, sobre o capital de Esc. 9.744.646$00.

Para tanto, alegaram, em síntese, que:

À data dos factos, o 1.º réu era accionista da sociedade “FF, SA.”; o 2.º réu era corrector da Bolsa de Valores de Lisboa e o 3.º réu, desde 1987 a 1991, era administrador delegado da “FF, SA.”, tendo sido ainda accionista desta sociedade, durante determinado período.

Interessados em adquirir acções da “FF, SA”, cada um dos autores, em 1987, transmitiu ao 1.º R. ordem de compra de acções correspondentes a 40.000 libras, para cada um.

Para pagamento daquelas acções, cada um dos autores, enviou ao 1.º réu um cheque de 40.000 libras, tendo a quantia em causa sido posteriormente transferida para a conta da sociedade “GG”, da qual o 1.º réu era sócio, podendo a conta desta sociedade ser livremente movimentada pelo 1.º réu.

Posteriormente, o 1.º autor adquiriu mais 824 acções da referida sociedade, para cujo pagamento emitiu à ordem do 1.º réu um cheque no valor de Esc. 6.404 libras.

Foram emitidos dois certificados de compra, um para cada autor, em papel timbrado do 2.º réu, corrector da Bolsa de Valores de Lisboa.

O escritório do 2.º réu foi entretanto integrado na sociedade de corretagem “HH, S.A.” que, por sua vez, veio alterar a denominação para “II”.

Em Novembro de 1996, os autores interpelaram os réus para lhes entregarem as acções, o que até hoje não fizeram, alegando desconhecer o seu paradeiro.

Concluem, dizendo que os réus incumpriram as obrigações para si emergentes do contrato de mandato comercial que celebraram com os autores, pelo que são responsáveis pelo prejuízo causado e que computam nos montantes peticionados.

2. Regularmente citados, os RR. contestaram.

2.1. O 1.º réu, CC, infirmou a versão plasmada na p.i., tendo excepcionado a ilegitimidade passiva, por violação de litisconsórcio necessário, alegando que a acção deveria ter sido proposta também contra a “II” (que sucedeu à HH e para a qual foram transferidos os títulos confiados a “DD”), bem como a prescrição. Alegou, ainda, que a entidade custódia das acções dos autores era a “DD – Corrector da Bolsa de Lisboa” e que não celebrou com os autores o contrato que invocam, nem nunca teve na sua posse quaisquer acções da “FF, SA”, pertencentes aos autores.

2.2. O 2.º réu, DD, invocou também a prescrição do direito de indemnização que, eventualmente, pudesse vir a ser reconhecido aos autores. Por impugnação, sustentou que os autores não celebraram consigo qualquer contrato de mandato comercial e que, nas operações da bolsa executadas no escritório da sua corretora, jamais se obrigou a actuar em nome e por conta de qualquer dos autores, nem tão pouco se obrigou a praticar quaisquer actos, designadamente, compra e custódia de acções em Bolsa, segundo instruções dos autores. Alega que o réu CC deu ordem para adquirir, em nome do próprio, dois lotes de acções da sociedade FF S.A., constituídos respectivamente por 1.030 e 1.143 acções, as quais foram efectivamente adquiridas em nome daquele e ficaram, por instrução deste, à guarda do corrector. Foi o 1.º réu quem, mais tarde, entre Abril e Dezembro de 1988, identificou, junto dos serviços de corretora do ora 2.º réu, os autores, como seus mandantes e beneficiários das compras executadas. Por isso mesmo, foram, a pedido do 1.º réu, emitidos os certificados que constam dos autos. E que foi o 1.º réu que levantou as acções que se encontravam depositadas no cofre. Alegou ainda que desconhece se os autores recuperaram os referidos títulos.

2.3. O 3.º réu, EE, contestou, alegando que as transacções referidas pelos autores não foram realizadas por seu intermédio, nem assumiu perante eles qualquer obrigação de comprar, vender ou guardar acções. Ainda que pudesse incorrer em alguma responsabilidade, invoca, ad cautelam, a prescrição do direito invocado pelos autores.

3. Os autores replicaram, esclarecendo que, só a partir de 1998, os réus vieram prestar as informações que levaram os autores a concluir pelo desaparecimento das acções, pelo que deve ser julgada improcedente a excepção de prescrição.

4. Os autores foram convidados a suprir a excepção de ilegitimidade passiva, tendo vindo requerer a intervenção da sociedade “II – …, SA”, a qual foi admitida.

5. Tendo a sociedade “II – …, SA” sido incorporada por fusão no “JJ, SA”, veio esta sociedade contestar. Por excepção, invocou a prescrição; por impugnação, alegou, em resumo, que a carteira de clientes de DD nunca foi transferida para a HH – …, nem para a “II”, pelo que esta nunca teve na sua posse as acções aludidas na p.i., nem, os autores, foram, por sua vez, clientes daquela sociedade.

6. O A. BB respondeu – fls. 1270 e ss.

7. Foi declarada interrompida a instância, no tocante ao 1.º A., AA – cf. fls. 1322.

8. A final, realizado o julgamento, foi proferida sentença que:

- Condenou os réus, CC e DD, a pagar ao autor, BB, a quantia de setenta e quatro mil, cento e setenta e dois euros e sessenta cêntimos (EUR 74.172,60), acrescida de juros à taxa legal desde a citação até efectivo e integral pagamento;

- Condenou o réu CC como litigante de má-fé, na multa correspondente a seis unidades de conta.

- Absolveu o interveniente, JJ, S.A., nos termos do art. 320.º do C.P.C.

9. Inconformados com a sentença, dela apelaram os réus.

A Relação veio a julgar procedentes os recursos, tendo revogado a sentença recorrida e absolvido os réus do pedido.

10. De tal acórdão, veio o A. interpor recurso de revista, recurso que foi admitido como tal.

O recorrente apresentou as suas alegações, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:

I. O Tribunal a quo, alicerçado na profusa prova a este respeito produzida, confirmou o entendimento do Tribunal de Primeira Instância no que tange à identificação da existência de um contrato de mandato sem representação, celebrado entre o Autor e o 1.° Réu, CC.

II. Na apreciação dos deveres do mandatário, o Tribunal identificou (e bem) o dever de restituir ao mandante o que tenha recebido em execução do mandato – in casu, a entrega das acções FF ao Autor BB.

III. Mas não tão acertadamente, o Tribunal a quo afirmou que: – o Autor não provou que CC não lhe tenha entregue as acções; acrescentando que ao Autor incumbia a prova de que o Réu não entregou as acções em causa.

IV. Acerca da existência de prova no sentido da não entrega das acções – a prova produzida, quer documental, quer testemunhal (aqui avultando o depoimento de EE e KK), bem como o depoimento de parte de BB (veja-se o que vai dito na página 47 e 48 do Acórdão recorrido), não esquecendo a acareação entre o Autor e o 1.º Réu caracteriza, ao invés, um domínio de facto total e continuado por parte Réu CC sobre as acções (que comprou e depositou na corretora de DD, em nome próprio). Mantendo o domínio sobre as acções desde o momento em que foram adquiridas, mantendo-as no período de negociação com a "LL" entre 1988 e 1991, até ao seu levantamento e transferência para o MM.

V. Não se olvide que foi o Autor que, em Novembro de 1996 desencadeou diligências junto dos Réus no sentido de entrar na posse das acções FF – cfr. Alínea I) dos Factos Assentes;

E que foi o Autor, em Setembro de 1997 que solicitou a intervenção da CMVM para investigação do sucedido – cfr. Alínea O) dos Factos Assentes.

Se o Réu tivesse cumprido a obrigação de entrega das acções ou o Autor as tivesse obtido de outra forma, que sentido fariam tais diligências?

VI. Sublinhe-se que, de acordo com o depoimento de KK, as acções estavam depositadas em nome de CC, só podendo ser levantadas ou transferidas pelo próprio. Tal demonstra, a contrario, que o Autor não as poderia levantar.

VII. Se dúvidas houvesse, recorde-se que o Autor manteve na sua posse o certificado que hoje podemos encontrar nos autos, o que inviabiliza a inverosímil hipótese de levantamento pelo Autor junto da corretora. Por último, também a corretora não dispõe de prova de que as acções fossem levantadas pelo Autor.

VIII. Toda a prova mencionada – ademais, tal como apreciada pelo Acórdão recorrido – concorre para concluir que não se verificou a entrega das acções ao Autor, nem este procedeu ao seu levantamento.

IX. Quanto à distribuição do ónus da prova,

Crê-se que é de censurar a interpretação e aplicação do art 342.° do CC levada a cabo pelo Tribunal a quo, no âmbito da responsabilidade contratual.

X. No âmbito de um contrato de mandato sem representação, tal como configurado pelo artigo 1161.º do CC, o Autor não tem o ónus de alegar e provar o incumprimento do Réu.

XI. Enquanto facto constitutivo do direito, o Autor tem o ónus de provar a existência da relação jurídica de mandato, bastando-lhe alegar o incumprimento por parte do devedor (v.g., falta de entrega do que recebeu em execução do mandato); por seu turno, o devedor tem o ónus da prova dos factos modificativos, impeditivos ou extintivos desse direito.

XII. Repita-se, ao credor basta alegar o incumprimento (não tem o ónus de o provar).

A inversão do ónus da prova está relacionada com o facto de se tratar de uma obrigação de resultado, perfeitamente caracterizada, e ocorre tipicamente nas prestações de "dare", em que a prova de um facto negativo é muito difícil para o credor, sendo por outro lado acessível para o devedor, que tem domínio dos factos. Dito de outra maneira, na expressão de PINTO OLIVEIRA, o devedor encontra-se indubitavelmente "em melhor posição perante a prova".

XIII. Nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do CC, o ónus da demonstração do cumprimento (facto extintivo do direito do credor) cabe ao devedor. Neste sentido se pronunciaram VAZ SERRA, GALVÃO TELLES e ANTUNES VARELA, e mais recentemente, NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA e BRANDÃO PROENÇA (Obras supra citadas).

XIV. No caso sub judice, conforme se afirmou supra, encontra-se demonstrado nos autos que não foram entregues as acções ao Autor BB. Mas ainda que assim não fosse, tendo o domínio de facto sobre as acções, cumpre ao Réu CC provar que as havia entregue ou devolvido o preço, acrescido de juros.

XV. A correcta interpretação das normas sobre distribuição do ónus da prova concatenada com a factualidade apurada exige a condenação do Réu pelo incumprimento contratual

XVI. No que diz respeito à relação jurídica estabelecida entre o Autor BB e DD, atento o teor de um documento junto aos autos, o "certificado" que atesta que uma certa quantidade de acções foi adquirida em nome do Autor e está à guarda do 2.° Réu;

XVII. Trata-se de certificado cujo teor é desconforme com a realidade, o que o emissor necessariamente conhece, mas que o destinatário não poderia conhecer.

XVIII. O certificado em causa traduz declaração (artigo 217.º do CC) de que existe um negócio jurídico em curso – um contrato de depósito comercial.

XIX. Discorda-se da apreciação do Tribunal a quo que conclui pela inexistência de vinculação jurídica. Longe de constituir uma mera "declaração de ciência", o Certificado emitido pela Corretora DD tem carácter juridicamente relevante, na medida em que atesta a um destinatário específico (BB), da pretérita compra de acções (valor e quantidade especificados) e a situação, àquela data, de guarda dos títulos.

XX, Decidiu bem o Tribunal de Primeira Instância ao interpretar o documento como declaração negocial, nos termos do disposto no artigo 217.º do CC, mas mais do que uma formalização do contrato, o certificado comprova I confirma exactamente que existe um contrato de depósito em execução – recorde-se que Autor BB tinha como certo que havia sido instruído um mandatário que tinha desenvolvido as diligências necessárias junto da corretora de DD para a aquisição e "guarda" de acções.

XXI. E não se diga que o certificado não se encontrava dotado de todos os formalismos necessários, porque está provado nos autos que se encontrava assinado por quem de Direito, selado, e em papel timbrado da Corretora.

XXII. A "impressão" de vinculação no declaratário foi criada e perpetuada pelo Réu DD, merece a tutela do direito entre nós, ainda que através de declaração tácita, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 217.º do Código Civil, e é geradora de responsabilidade.

XXIII. Em consequência, deve ser revogada a decisão de absolvição proferida relativamente ao Réu DD.

Houve contralegações por parte do 1.º e 2.º RR, sustentando a bondade da decisão recorrida.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

II. A. De Facto

É a seguinte de facto fixada pelas instâncias, com as alterações introduzidas pela Relação:

1. O 2.º A., BB, adquiriu 1.143 acções da sociedade FF – …, S.A.

2. À data da aquisição, as acções da FF eram tituladas.

3. O 1.º R., CC era então accionista da sociedade FF, sendo responsável pelo sector de exportação e sócio gerente da sociedade GG – …, Lda.

4. O 2.º R., DD, era corrector junto da Bolsa de Valores de Lisboa (BVL).

5. À data, o 2.º A. mantinha boas relações comerciais com o 1.º R.

6. DD – Corrector da Bolsa de Lisboa, emitiu “certificado” com o seguinte teor:

“Pelo presente certificamos ter adquirido em nome do Senhor BB 1.143 acções da FF – ..., S.A.

Preço de compra – PTE 8.525,50/Acção

Data da Compra – 19 de Outubro de 1987

O preço acima referido inclui taxas de corretagem e taxas legais.

As acções acima referidas encontram-se à nossa guarda, nos nossos cofres, e estão disponíveis de imediato, mediante pedido nesse sentido”.

7. Em 31.12.88, foi constituída a Sociedade HH, S.A., matriculada sob o n.º … na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa – 3.ª secção, que, posteriormente, alterou sucessivamente a sua firma para NN, S.A., II, S.A., II – …, S.A.

8. A II- …, S.A. foi incorporada, por fusão, FF – JJ …, S.A. e, posteriormente, este foi, por sua vez, incorporado, por fusão, no JJ.

9. Em Novembro de 1996, o 2.º A. desencadeou diligências junto dos 1.º e 2.º RR. no sentido de entrar na posse efectiva das 1.143 acções FF.

10. Por fax de 02.05.97, o 2.º R. comunicou ao 2.º A. o seguinte: “Recebi o seu fax datado de 30.04.97 (…) O senhor era amigo do senhor CC e do Sr. EE. Sabe perfeitamente que o último era, de facto, a pessoa responsável na minha empresa de corretagem. O senhor negociou sempre com estes dois senhores. Atualmente, não fala com o senhor CC, mas penso que ainda é amigo do senhor EE. Se assim é, então por que nunca entrou em contacto com ele? Ele é a pessoa que se encontra em melhor posição para encontrar uma solução para este assunto (…).Nunca negociei consigo nem com o Sr. OO. Nem os conheço pessoalmente. Depois de mais de oito anos vêm dizer que não têm as ações da FF depositadas junto de uma empresa (a minha) que já não existe (facto de que tinham total conhecimento) e pretendem que eu assuma a responsabilidade? (…)”.

11. O 2.º A. contactou a Sociedade II que, por faxes de 20.11.96 e 03.01.97, lhe comunicou não ter qualquer “registo na sua conta” e, por carta datada de 04.02.97, que “A DD não foi adquirida pela II nem pela HH – …, corretores que sucederam à II. A carteira de clientes da DD nunca foi transferida para a II. Assim, a II nada tem a ver com as ações que detém na FF dado que o senhor nunca foi cliente da II. Acontece que o senhor DD, na qualidade de pessoa singular, foi um dos fundadores da HH. No entanto, isto nada tem a ver com o negócio desenvolvido pela sua própria empresa de corretagem com o seu nome”.

12. Por carta datada de 14.07.97, o 2.º A. comunicou à Associação de Bolsa de Valores de Lisboa que “Em anexo envio cópia de um certificado emitido por um membro da vossa Bolsa de Valores. Depois de um ano a tentar vender este ativo, as ações a que ele corresponde aparentemente “desapareceram” e nem o Senhor DD nem a II que, segundo sabemos, adquiriu a PP, parecem capazes de descobrir o seu paradeiro. Durante o passado ano, envolvemos também o antigo Presidente da FF, que acredita que as ações estão na posse na II. A nossa embaixada em Londres assegurou-nos que Portugal tem os seus próprios Órgãos Reguladores para a resolução deste problema e solicitou-nos que lhe pedíssemos para tratar do problema em nosso nome (…)”.

13. Em Setembro de 1997, o 2.º A. solicitou a intervenção da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, entidade que, em 08.10.99, após investigação, encaminhou o processo para o D.I.A.P. de Lisboa.

14. Processo que correu os seus termos sob o n.º 13895/99.0TDLSB na 9.ª secção do D.I.A.P. de Lisboa, autos de Inquérito contra os RR.

15. Por decisão de 26.01.2000, foi determinado o arquivamento dos autos por prescrição dos ilícitos indiciados, conforme decisão de fls. 564 a 568, notificada ao 2.º A. por carta datada de 28.01.00.

16. Por carta de 14.10.97, a II enviou à CMVM o balancete de clientes – contas correntes (Dezembro) da HH reportado a Dezembro de 1998, conforme documento de fls. 95 a 102, que ora se dá por reproduzido, e, por fax de 22.09.98, informou a CMVM que, tendo procedido à consulta de arquivos de 1989, o balancete de clientes encontrado foi o de Dezembro de 1989 já enviado.

17. Por carta de 06.05.98, a II enviou à CMVM a listagem de todos os clientes “com situação” até Novembro de 1990 da HH.

18. Por carta de 22.03.99, a II enviou à CMVM os extractos físicos das contas junto da HH.

19. “O 2.º A., BB, incumbiu o 1.º R., CC de adquirir, por conta daquele autor, acções da sociedade FF correspondente a 40.000 libras, encargo que aquele réu aceitou.“

20. “O autor BB transferiu a quantia de 40.000 libras, referida no ponto 19, dos factos provados, para uma conta bancária indicada pelo réu CC.”

21. A aquisição de 1143 acções FF foi efectivada na Oferta Pública de Venda realizada no dia 19.10.87.

22. Em data não concretamente apurada, o 1.º R. solicitou ao 2.º A. que remetesse instruções escritas ao MM para transferência do montante de 40.000 libras para a conta bancária de que era titular a Sociedade GG.

23. Tal como solicitado, o 2.º A., em data não concretamente apurada, enviou as referidas instruções para a FF, ao cuidado do 1º R.

24. A quantia de 40 mil libras entrou na conta bancária da Sociedade GG.

25. O 1.º R., CC, deu junto da corretora de que o 2.º R. era responsável uma ordem para adquirir, em nome do próprio 1.º R., na OPV realizada no dia 19.10.87, dois lotes de acções da FF, S.A., um deles constituído por 1.143 acções.

26. A ordem do 1.º R., CC foi cumprida e executada pelos serviços da correctora do 2.º R., DD, e, segundo as suas próprias instruções, os lotes de acções, foram adquiridos em nome do 1.º R., que pagou o correspondente preço.

27. A pedido do 1.º R., CC, foi emitido o Certificado referido em 6.

28. Desde o dia 02.01.89 que o 2.º R., DD, deixou de exercer as funções de corrector oficial junto da BVL.

15.2. Factos não provados:

1. Entre Abril e Dezembro de 1988, o 1º R. comunicou ao 2.º que se havia obrigado a comprar as acções por conta do 2.º A.

2. E que era vontade do 2.º A. que o lote de 1.143 ações continuasse em nome do 1.º R. e depositadas nos escritórios do 2.º R.

3. Entre Abril de 1988 e 25 de Junho de 1990, o 1.º R. levantou o Lote de 1143 acções.

4. Em 31.12.88 foram transferidas para a sociedade HH – …, S.A., todas as contas de títulos e valores, bem como os títulos confiados ao escritório do 2.º.

II. B. De Direito

II. B.1. De acordo com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça, o âmbito do recurso determina-se em face das conclusões da alegação dos recorrentes pelo que só abrange as questões aí contidas, como resulta das disposições conjugadas dos arts. 637.º, n.º 2 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil – cf. acórdãos do S.T.J. de 2.12.82, BMJ, n.º 322, p. 315; de 15.3.2005, n.º 04B3876 e de 11.10.2005, n.º 05B179, ambos publicados em www.dgsi.pt.

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigos 608.º, n.º 2 e 611.º, n.º 1, do CPC, acórdão do STJ de 11.01.2000, BMJ n.º 493, p. 385 e RODRIGUES BASTOS, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, p. 247).

As questões colocadas são as seguintes:

a) Contrato de mandato sem representação e ónus da prova;

b) Valor declarativo do certificado emitido, configurativo de um contrato de depósito.

II. B.2. Na definição legal, o mandato é um contrato de prestação de serviços em que o prestador (o mandatário) se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta de outro (o mandante), de acordo com as instruções recebidas (cf. arts. 1154.º, 1155.º e 1157.º e ss. do CC).

Importa, no entanto, ter presente a distinção entre «procuração», negócio jurídico unilateral que confere poderes de representação (cf. art. 262.º e ss., do CC) e «mandato», modalidade de contrato de prestação de serviço que impõe a obrigação de praticar actos jurídicos por consta de outrem, haja ou não representação. Se o mandato estiver associado à representação, “o que ocorre sempre que o mandatário tenha recebido poderes representativos (procuração)”, o negócio jurídico celebrado pelo mandatário produz (imediata e automaticamente) os seus efeitos na esfera jurídica do representado, na medida em que o mandatário, munido de poderes de representação, age ao mesmo tempo por conta e em nome do mandante (mandato com representação – art. 1178.º, n.ºs 1 e 2, CC). Não sendo outorgada procuração, o simples mandatário age por conta do mandante, mas em nome próprio (mandato sem representação – art. 1180.º, do CC). – Cf. MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, III vol., 6ª edição, 456.

Da factualidade provada resulta, pois, que o 1.º réu (mas não também o 2.º réu) recebeu do 2.º autor, aceitando-a, uma ordem de compra de acções, a qual transmitiu ao intermediário financeiro, que a executou.

Estão, assim, verificados os elementos essenciais do contrato de mandato (art. 1157.º, do CC).

Por outro lado, não tendo ficado provado que o 2.º autor conferiu poderes de representação ao 1.º réu, através de procuração, é de concluir tratar-se de um contrato de mandato sem representação (art. 1180.º, do CC).

A idêntica conclusão se chegaria se considerássemos que se tratou de um de um contrato de comissão a que se refere o art. 266.º, do Cód.Com e ao qual se aplicam as regras do mandato sem representação, acima enunciadas. Na comissão, o comissário age em seu próprio nome, embora por conta do comitente. Nas relações externas, só ele fica vinculado perante terceiros pelos negócios que celebrar, em execução do contrato, enquanto nas relações internas, o comissário deve retransmitir ao mandante os direitos adquiridos.

Temos assim por adquirido que os efeitos do acto de aquisição das acções se produziram directamente na esfera jurídica do 1.º réu, enquanto mandatário (sem representação) do 2.º autor, e não directamente na esfera jurídica deste. Por outro lado, em cumprimento das suas obrigações contratuais para com o mandante, o mandatário (o 1.º réu) devia depois transferir para aquele a titularidade dos direitos adquiridos em execução do mandato – cf. art.1181.º, n.º 1, do C. Civil.

Nas relações entre o mandante e o mandatário, a eventual falta de cumprimento do mandato por parte deste pode gerar responsabilidade civil contratual, nos termos dos arts. 798.º e ss. do CC.

Os elementos constitutivos da responsabilidade civil por factos ilícitos estão enunciados no 483.º, n.º 1, do CC no qual se estabelece que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”

Pressupostos da obrigação de indemnizar são, pois, como usualmente se entende, o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao agente, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (cfr., ANTUNES VARELA, in Das Obrigações em Geral, vol. I, 6ª ed., Coimbra, 1989, pág. 495).

Na presente acção, o 2.º autor vem precisamente invocar o incumprimento do contrato de mandato celebrado com os réus e pedir a sua condenação no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos dali decorrentes. Concretamente, alega que, não tendo procedido à entrega ao autor das acções adquiridas em execução do contrato de mandato, os réus, enquanto mandatários, incumpriram a obrigação contratual emergente daquele contrato.

Entendeu o Acórdão recorrido que, tratando-se de facto constitutivo do seu direito, recai sobre o autor o ónus de provar os factos integradores da obrigação de indemnizar (art. 342.º, n.º 1, do CC).

Não acompanhamos este entendimento.

Não se encontrou na jurisprudência deste Tribunal qualquer acórdão que defenda tal tese.

Também na doutrina não se encontra quem a sustente.

Assim ALBERTO DOS REIS (Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 4.ª Edição Reimpressão, a pp, 286) afirma:

“Os autores estão geralmente de acordo em distinguir as obrigações de dar e de fazer, por um lado, das obrigações de não fazer, por outro. Nas primeiras o credor só precisa de provar que a obrigação nasceu e está vencida; nas segundas é obrigado a provar não só o facto da constituição da obrigação, como também o facto lesivo praticado pelo devedor”

E o mesmo Autor, obra citada, a p. 291:

“A doutrina geralmente seguida é esta: a) se a acção tem por fim exigir responsabilidade civil emergente da falta de cumprimento de contrato (responsabilidade contratual), ao autor só incumbe provar o nascimento da obrigação; é ao réu, se quer libertar-se da responsabilidade, que cumpre provar a falta de culpa, isto é que o não cumprimento da obrigação foi consequência de caso fortuito, de força maior, ou de facto alheio;”

Também PEDRO FERREIRA MÚRIAS (Por uma distribuição fundamentada do ónus de prova, Lex, Lisboa, 2000, p. 37) defende:

“Os casos de eficácia ulterior do incumprimento da obrigação de facere mostram já um sério desvio entre o ónus de alegação e de prova. O credor que pretenda, por ex., uma indemnização tem de alegar o incumprimento mas se houver controvérsia é o devedor onerado com a prova.”

E, finalmente diz RITA LYNCE DE FARIA, [A inversão do ónus da prova no Direito Civil Português (Relatório de mestrado de Direito Processual Civil, Universidade Católica Portuguesa), Lex, Lisboa, 2001, p. 16]:

“... apesar de ser verdadeiro que a parte que tem o ónus da prova tem naturalmente o ónus de alegação (ou afirmação) quanto a esses factos o contrário não é necessariamente correcto. Como exemplo desta última situação veja-se o caso em que A pretende exigir de B o cumprimento de uma obrigação por este assumida e não respeitada. Como se verá é B (devedor) quem tem o ónus de provar o cumprimento. No entanto, A ao apresentar a sua petição inicial em tribunal, terá necessariamente de alegar o incumprimento de B, sob pena de lhe ser exigido pelo juiz o aperfeiçoamento da peça processual, por insuficiência da matéria de facto. Trata-se de uma situação em que efectivamente o ónus de alegação não coincide com o ónus da prova: A tem o ónus da alegação, mas não o ónus da prova do incumprimento.”

Tão pouco se pode afirmar que se aplica ao caso o entendimento sufragado, designadamente no acórdão da Relação de Coimbra de 04.06.2002, Proc. 1025/02, onde o Relator (actual Conselheiro Nuno Cameira) apela à lição de MENESES CORDEIRO (Direito das Obrigações, 1980, 2.º vol, p. 436) que sustenta que “o incumprimento não pode ser considerado como simples ausência do cumprimento; em termos precisos, ele traduz-se na falta de realização, pelo devedor, da prestação devida, enquanto essa não realização corresponda à violação da norma que lhe era especificamente dirigida e lhe cominava o dever de prestar; numa palavra, o incumprimento consiste na não realização da prestação enquanto devida.

No caso concreto em apreciação nesse acórdão a autora não alegara de modo claro e explícita “em parte alguma do processo (petição inicial e resposta) que o réu ficou contratualmente vinculado a entregar-lhe a parte que lhe cabia do preço recebido pela venda de cortiça (na sua residência de Tomar, ou em qualquer outro local). Por isso, nunca ficou claramente estabelecida, nem mesmo após o julgamento, a verdadeira extensão do mandato concluído, por forma a poder dizer-se com a necessária segurança que o apelante, omitindo aquele comportamento, violou o contrato.”

Não é essa a situação que se nos depara no caso vertente em que o mandato é preciso e manifestamente não foi cumprido, sendo que era o réu que teria que provar o cumprimento.

Acresce que nenhum elemento de prova relevante se extrai do certificado que, nos termos em que resultou provada a sua emissão, não demonstra o depósito em nome do A, sendo que não é de concluir que o A. pudesse levantar as acções, sem, do mesmo passo, manter em seu poder o certificado.

Não competindo ao A. a prova do incumprimento, e demonstrado o mesmo, por ausência de prova em contrário, aplica-se de pleno a regra do artigo 799.º do CC, isto é, que seria o 1.º réu que teria que afastar a respectiva presunção de culpa.

Pelo que a decisão da Relação, neste passo, não pode manter-se, devendo pelo contrário repor-se a decisão da 1.ª instância condenatória do Réu CC.

II. B.3. Relativamente ao réu DD, não ficou provado que tenha celebrado com o réu um contrato de mandato (cf. resposta restritiva aos quesitos 1.º e 2.º, vertida no ponto 19 da fundamentação de facto), pelo que não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade (mormente de natureza contratual, que é a que está em causa nesta acção), por eventual incumprimento de um tal tipo contratual.

Por outro lado:

Também não pode sustentar-se validamente que o A se tivesse vinculado perante o 2.º réu por um contrato de depósito, nos termos do art.º 1185.º do CC.

A declaração contida no “certificado” (ponto 6 da matéria de facto) é uma mera comunicação de ciência, de conteúdo informativo, enquanto as declarações negociais, manifestam a adstrição da própria vontade do declarante a um padrão de comportamento determinado.

Não se depreende no dito “certificado” uma exteriorização (consciente) de vontade do 2.º R. com conteúdo negocial, e muito menos, uma manifestação de vontade dirigida à celebração de um contrato de depósito com o 2.º autor.

Uma proposta contratual, para constituir no seu destinatário um direito potestativo a aceitar e, em consequência disso, constituir o proponente numa correspondente sujeição, tem de obedecer a três requisitos (MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte geral Tomo I, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2000, pp.348 e ss. e PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral de Direito Civil, 7.ª ed, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 401e 402):

- deve ser clara e completa, no sentido de abranger todos os pontos a integrar no futuro contrato;

- deve revelar uma intenção inequívoca de contratar, isto é, deve ser firme, uma vez que a sua aceitação dá lugar ao aparecimento do contrato;

- deve revestir a forma requerida para o negócio em jogo.

Ou seja, a proposta deve surgir de tal modo que uma simples declaração de concordância do seu destinatário faça dela um contrato, o que não se pode extrair do aludido certificado.

Também não pode interpretar-se a atitude do 2.º autor, “ao não pedir de imediato os títulos ao corretor”, como aceitação tácita de que este os tivesse à sua guarda, por forma a configurar-se um contrato de depósito.

Em primeiro lugar porque a aceitação também depende de três pressupostos (PAIS DE VASCONCELOS, obra citada, pp 40):

A conformidade, a tempestividade e a suficiência formal.

Depois, porque, nos termos gerais (cf. art. 217.º, CC), a aceitação (expressa ou tácita) deve traduzir uma concordância total e inequívoca.

Quer dizer: ainda que tácita, a aceitação tem que ser induzida de uma conduta que “mostre a intenção de aceitar a proposta” (idem, p. 410).

Ora, no caso dos autos, não se descortinam estas características na atitude assumida pelo 2.º A, ao não reagir à guarda dos títulos pelo 2.º R.

Além disso, se se devesse entender configurado um contrato de depósito entre o 2º autor e o 2º réu, seria de aplicar o regime jurídico do depósito mercantil, regulado nos artigos 403.º e ss. do Código Comercial.

Neste caso deveria a proposta negocial conter os elementos essenciais do tipo contratual, designadamente a remuneração a pagar pelo serviço de custódia dos títulos, ou conter declaração que a dispensasse (cf. art. 404.º do Código Comercial), o que manifestamente não aconteceu.

Por todas as razões aduzidas, não se vislumbra fundamento legal para a condenação do 2.º réu.

III. Decisão:

Nestes termos, em conformidade com o exposto, acorda-se em conceder parcialmente a revista, mas altera-se o acórdão recorrido, condenando o 1.º Réu a pagar ao autor, BB, a quantia de setenta e quatro mil, cento e setenta e dois euros e sessenta cêntimos (EUR 74.172,60), acrescida de juros à taxa legal desde a citação até efectivo e integral pagamento, mantendo, no mais, o acórdão recorrido.

Custas pelo A. recorrente e pelo 1.º réu, aqui e nas instâncias, na proporção do decaimento.

Lisboa, 16 de fevereiro de 2016

Paulo de Sá (Relator)

Garcia Calejo

Helder Roque

[1] N.º 735

Relator: Paulo Sá

Adjuntos: Garcia Calejo e

Hélder Roque