32. Fundamentação de direito
Conforme já se deixou dito, o objeto do presente recurso prende-se, essencialmente, com as questões de saber se a prova do preço num contrato de empreitada declarado nulo, por falta de forma escrita, pode ser feita mediante prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova; se o acórdão recorrido padece das nulidades previstas no art. 615º, nº1 , als. b) e d) do CPC e se, sendo nulo o contrato de empreitada, por vício de forma, existe fundamento para condenação da ré no montante de € 143.2200,00, acrescida de IVA, à taxa de 23%.
3.2.1. Quanto à primeira das questões supra enunciadas, sustenta a ré que, sendo o contrato de empreitada nulo por falta de observância da forma legalmente prescrita, não podiam as instâncias dar como provado que as partes ajustaram o valor de € 375.000,00 para cada uma das empreitadas, com recurso a presunção judicial retirada da restante prova produzida nos autos.
A questão centra-se na factualidade dada como provada no ponto 3, ou seja, que:
«O preço ajustado entre as partes, foi no montante de € 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil euros) para cada vivenda a construir nos lotes 21-A e 23-A, montante esse acrescido do IVA à taxa legal em vigor »,
Conforme resulta da motivação da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância (cfr. fls. 97v. a 99 v), este tribunal formou a sua convicção sobre a veracidade destes factos com base no documento de fls. 9 e seguintes, denominado “orçamento”; nas declarações de parte do A.; nos depoimentos das testemunhas CC, DD, EE e FF e na avaliação pericial levada a cabo em sede de procedimento cautelar (fls. 178 e segs. dos autos apensos), analisados à luz das regras de experiência comum.
Contra o uso destes meios de prova, insurgiu-se a ré na impugnação da matéria de facto deduzida em sede da apelação que interpôs da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, sustentando, no essencial, que ante a nulidade do contrato de empreitada em causa, por falta de observância da forma escrita, tal como impunha o art. 29º, nº1 do DL nº 12/2004, de 9 de janeiro, a prova daquele preço apenas pode ser feita por via documental (de força probatória superior) - o que não acontece com o “denominado orçamento”, por ser um documento apócrifo, que não se mostra datado nem assinado - , não sendo admissível a sua demostração, nem por prova testemunhal, nem por confissão ou por presunção judicial, nos termos do disposto nos arts. 364º, nº1, 393º, nº1, 354º, al. a) e 351, todos do C. Civil.
Por sua vez, na apreciação dessa impugnação, o Tribunal da Relação, validando o uso dos meios de prova de que o Tribunal de 1ª Instância lançou mão na formação da convicção e formando, com base neles, também a sua própria convicção, afirmou, no essencial, que:
«(…) não se pode confundir prova da materialidade do contrato nulo por inobservância de forma legal, com prova da observância da forma legal.
A prova dessa materialidade pode, evidentemente, ser feita mediante prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova atendível para, precisamente, se concluir e declarar a nulidade do negócio fundado nessa materialidade.
De outro modo não haveria nunca possibilidade de declarar a nulidade do negócio por inobservância de forma legal, por impossibilidade de prova da correspondente materialidade.
Ademais, importa evidenciar que a posição da ré no processo, tal como claramente o entendeu o Tribunal a quo assenta fundamentalmente na nulidade do contrato invocado pelo autor, embora reconheça a existência de um acordo e a realização, ao abrigo do mesmo, de obras, alegando mesmo o respectivo pagamento.
Aliás em relação ao valor de cada empreitada, limitou-se à impugnação genérica do montante - ver artº 16º da contestação -.(…) ».
Persiste, porém, a ré, em defender que, sendo nulo o contrato de empreitada celebrado entre o autor e a ré, estava vedado às instâncias darem como provado o preço ajustado pelas partes no âmbito deste contrato, com recurso a presunção judicial retirada da restante prova por confissão, documental, pericial e testemunhal produzida nos autos.
Vejamos, então, se lhe assiste razão, tendo em conta, no que concerne à reapreciação da decisão de facto, que incumbe ao Tribunal da Relação formar a seu próprio juízo probatório sobre cada um dos factos julgados em 1.ª instância e objeto de impugnação, de acordo com as provas produzidas constantes dos autos e à luz do critério da sua livre e prudente convicção, nos termos do artigo 607.º, n.º 5, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do CPC, em ordem a verificar a ocorrência de erro de julgamento.
E que, nesta matéria, cabe apenas ao Tribunal de revista ajuizar se o Tribunal da Relação, no desempenho daquela sua função, observou, quer a disciplina processual a que aludem os arts. 640º e 662º, nº 1, quer o método de análise crítica da prova prescrito no art. 607º, nº 4, aplicável por força o disposto no art. 663º, nº 2, todos do CPC, sem imiscuir-se na valoração da prova feita pelo Tribunal da Relação, segundo o critério da sua livre e prudente convição.
De salientar ainda que não compete ao Tribunal de revista sindicar o erro na livre apreciação das provas, salvo quando, nos termos do artigo 674.º, n.º 3, do CPC, a utilização desse critério de valoração ofenda uma disposição legal expressa que exija espécie de prova diferente para a existência do facto ou que fixe a força probatória de determinado meio de prova, ou ainda quando aquela apreciação ostente juízo de presunção judicial revelador de manifesta ilogicidade, ofensivo de qualquer norma legal ou extraído a partir de factos não provados.
Pode, assim, o Supremo Tribunal de Justiça verificar se a prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial foi, eventualmente, admitida em casos em que a lei proíbe (cfr. arts. 364º, nº1, 393º, nº1, 354º, al. a) e 351, todos do C. Civil).
E este poder é particularmente relevante nos casos em que, como acontece nos presentes autos, está em causa um contrato de empreitada para cuja validade a lei impõe a observância de forma escrita.
Posto que a ré arguiu, na sua contestação, a nulidade, por vício de forma, do contrato de empreitada em que o autor fundamentou a propositura da presente ação, importa decidir da procedência, ou não, desta nulidade e definir quais as restrições probatórias dela decorrentes.
E a este respeito, diremos, desde logo, que, apesar da ré não ter indicado a data de celebração do referido contrato, a verdade é que a mesma invoca o art.º 29.º, o Dec.-Lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro, na redação que lhe deu o art.º 7.º do Dec.-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que, no seu nº1, impõe a forma escrita aos contratos de empreitada e subempreitada de obra particular cujo valor ultrapasse 10% do limite fixado para a “classe 1” , pela Portaria n.º 1371/08, de 2 de Dezembro, ou seja, aos contratos de empreitada, com o valor superior a € 16.600,00 ( 10% do valor de € 166.000,00, fixado pela referida portaria).
Assim sendo e porque nem o autor nem as instâncias questionam a aplicação, ao caso dos autos, destes diplomas legais, que regulam o ingresso e permanência na atividade da construção civil[2], é à luz do citado art. 29º que apreciaremos a invocada nulidade bem como as consequências daí decorrentes, visto estabelecer o art.º 30.º do citado DL nº 12/2004, que o disposto naquele artigo «prevalece sobre o regime jurídico das empreitadas previstas no Código Civil, na parte em que o mesmo não se conforme».
Em matéria de forma e conteúdo dos contratos de empreitada de obra particular, dispõe o art. 29º, nº1 do Dl nº 12/2004, na redação introduzida pelo Dl n.º 18/2008, que « Os contratos de empreitada e subempreitada de obra particular cujo valor ultrapasse 10% do limite fixado para a classe 1 são obrigatoriamente reduzidos a escrito e devem ter o seguinte conteúdo mínimo:
- a)Identificação completa das partes outorgantes;
- b)Identificação dos alvarás;
- c)Identificação do objecto do contrato, incluindo as peças escritas e desenhadas, quando as houver;
- d)Valor do contrato;
- e)Prazo de execução;
- f)Forma e prazos de pagamento».
Mas, para além disso, estabelece o nº 2 do citado art. 29º que: «Incumbe sempre à empresa que receba a obra de empreitada, ainda que venha a celebrar um contrato de subempreitada, assegurar e certificar-se do cumprimento do disposto no número anterior», prescrevendo, o seu nº 4, que «A inobservância do disposto no nº 1 do presente artigo determina a nulidade do contrato, não podendo esta ser invocada pela parte obrigada a assegurar e a certificar-se do seu cumprimento».
Decorre, assim, deste regime legal, por um lado, que a exigência da forma escrita contida no nº1 deste art. 29º, constitui uma formalidade ad substantiam, sem a qual o negócio não é válido, radicando a sua ratio na necessidade de «precaver os declarantes contra a sua precipitação e ligeireza, dar maior segurança à conclusão do negócio e ao conteúdo negocial, facilitar a prova…. facilitar o controlo no interesse geral, garantir a sua reconhecibilidade por terceiro, dar às partes a oportunidade de obter o conselho de peritos»[3].
E, por outro lado, que a nulidade com que o nº4 deste mesmo artigo comina a preterição da forma legal escrita apenas pode ser invocada pelo dono da obra (no caso das empreitadas) e pelo empreiteiro (no caso das subempreitada), não podendo ser conhecida ex officio pelo Tribunal.
Trata-se, pois, de uma nulidade atípica, que só pode ser arguida pelo dono da obra e que tem como pressuposto a consolidação do negócio na ordem jurídica se não invocada, configurando uma invalidade mista[4].
De sublinhar que a preterição da forma legal escrita para a celebração deste tipo de contrato não acarreta apenas a sua nulidade, mas tem também consequências em sede de direito probatória, impondo limitações/proibições quanto aos meios admissíveis para a sua prova.
Com efeito, exigindo o citado art. 29º, nº1 a forma escrita como condição sine quo non da validade do contrato de empreitada celebrado entre o autor e a ré, a sua falta não pode ser suprida senão nos termos limitados do disposto no art. 364º, nº1 do C. Civil, ou seja, o documento não pode «ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior», à do documento exigido.
Significa isto, no caso dos autos, que, exigindo a lei a celebração do contrato de empreitada através de documento escrito, assinado pelas partes, a prova da existência ou da outorga de um tal contrato, só pode ser feita por via de outro documento com força probatória superior, não podendo esta prova documental ser substituída por prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial, atento disposto nos arts. 393º, nº1, 354º, al. a) e 351, todos do C. Civil.
De realçar, contudo, que as restrições probatórias do citado art. 364º têm apenas que ver com a validade substancial do negócio, pelo que a impossibilidade de recurso ao uso de outra prova documental ou à prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial, releva apenas e tão só para efeitos de prova da celebração válida do contrato, ou seja, para não permitir que se façam valer os efeitos do contrato como se fosse válido.
Mas já não releva para impedir a prova efetiva e real do negócio nulo por falta de forma, e, através daqueles meios probatórios, fazer prova da sua existência e correspondente materialidade e, por essa via, alcançar os efeitos decorrentes, não do negócio, mas da respetiva nulidade[5].
E bem se compreende que assim seja.
É que, nos termos do disposto no art. 289º, nº1 do C. Civil, um dos efeitos da declaração de nulidade do negócio é a obrigação de restituição (em espécie ou, não sendo esta possível, do valor correspondente) de tudo o que tiver sido prestado.
E, como refere Carlos Mota Pinto[6], a prova desta obrigação de restituir pode «ser feita por qualquer meios de prova admitidos em geral pela lei».
Vale tudo isto por dizer que, no caso em apreço, nada impede o recurso a documento de menor força probatória, à confissão, a prova testemunhal ou até mesmo a presunções judiciais para a demonstração de que foi celebrado um contrato de empreitada nulo, por falta de forma, bem como do seu conteúdo.
Daí nenhuma censura merecer o acórdão recorrido ao socorrer-se do documento de fls. 9 e seguintes, denominado “orçamento”; nas declarações de parte do autor, dos depoimentos das testemunhas e da avaliação pericial levada a cabo em sede de procedimento cautelar (fls. 178 e segs. dos autos apensos), analisados à luz das regras de experiência comum, para dar como provados os factos constantes do ponto 3, improcedendo, desta forma, a pretensão da recorrente, de ver eliminada do acervo factual apurado estes mesmos factos.
3.2.2. Sustenta a recorrente que, tendo o acórdão recorrido se limitado a aderir à fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, sem especificar as razões de direito que justificaram a decisão e sem ter conhecido da suscitada impossibilidade de incluir, no montante a restituir ao autor, o lucro que este retiraria com a realização das obras, padece o mesmo das nulidades previstas no nº1, alíneas b) e d), do 615.º, ex vi art. 666º, nº1, ambos do CPC.
Segundo as referidas als. b) e d), é nula a sentença quando, respetivamente «não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão» e «o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
Corresponde o primeiros dos mencionados vícios à omissão de cumprimento do dever contido no art. 205º, nº 1 da CRP que impende sobre o juiz de indicar as razões de facto e de direito que sustentam a sua decisão e, tal como é jurisprudência pacífica[7], traduz-se na falta absoluta de motivação, quando haja total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que assenta a decisão, e não na motivação deficiente, medíocre ou errada.
Assim, ocorre falta de fundamentação de direito quando não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.
Por sua vez e também conforme jurisprudência unânime, o segundo vício traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no n.º 2 do art. 608º do CPC (aplicável aos acórdãos da Relação por força do disposto no nº 2 do art. 663º do mesmo diploma), de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão estiver prejudicada pela solução dada a outras, e de ocupar-se tão somente das questões suscitadas pelas partes e/ou daquelas que a lei lhe impuser o conhecimento oficioso.
Ora, a este respeito, o que ressalta do acórdão recorrido é que, em sede de fundamentação de direito, o Tribunal da Relação limitou-se a afirmar que:
«(…) a sentença objecto do recurso não merece qualquer reparo ou censura, já que fez boa e correcta, aplicação do Direito aos factos, os quais apreciou com assertividade e ponderação, pelo que deverá ser mantida na íntegra, improcedendo claramente as conclusões da apelante, nomeadamente o putativo lucro que inexplicavelmente a apelante pretende agora ver apreciado, bem assim como a putativa dedução do valor dos materiais que adquiriu, questão claramente nova, que como tal não cumpre apreciar».
Assim, analisadas neste contexto as invocadas nulidades do acórdão recorrido, diremos que se é certo não ter o Tribunal da Relação apreciado a questão da impossibilidade de incluir a margem de lucro que o autor obteria com a negócio no montante a restituir ao autor, por via da declaração da nulidade do contrato de empreitada, a verdade é que agiu deste modo por considerar (ainda que, a nosso ver, incorretamente) estar perante questão nova, o que significa, ainda assim, que não deixou de pronunciar-se sobre a mesma, pelo que não ocorre a alegada nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
E o mesmo vale dizer quanto à alegada falta de fundamentação de direito, na medida em que a Relação, agindo certamente ao abrigo do disposto no art. 663º, nº5 do CPC, justificou a sua total adesão aos fundamentos da decisão da 1ª instância, por considerar que os mesmos, do ponto de vista de aplicação do direito estavam corretos e não mereciam qualquer censura, o que tudo significa que fez seu todo o enquadramento jurídico contido na sentença apelada.
Improcedem, por isso, as alegadas nulidades.
3.2.3. Mas a verdade é que, não obstante tudo isto, afigura-se-nos assistir alguma razão à ré, pois, na nossa maneira de ver, a questão da alegada impossibilidade de incluir a margem de lucro que o autor retiraria do negócio no montante a restituir ao autor, por via da declaração da nulidade do contrato de empreitada, não só não pode ser tida como “questão nova”, porquanto ela emergiu da solução jurídica dada ao presente litígio na sentença apelada, como não se nos afigura correta, do ponto de vista jurídico.
É que declarada a nulidade do contrato de empreitada, por vício de forma, impõe-se, apenas e tão só, nos termos previstos no nº1 do art. 289º do C. Civil, determinar a restituição daquilo que tiver sido prestado pelo autor à ré – no caso o valor das obras realizadas até à data em que abandonou a obra e não pagas, por não ser possível a sua restituição em espécie -, tudo se passando como se o negócio não tivesse sido realizado.
Ora, o que aconteceu no caso dos autos foi que, apesar da sentença apelada ter também assim concluído, nela acabou-se por calcular o valor destas obras como se de um contrato válido se tratasse, considerando-se, para tanto, que:
« Efetivamente, provou-se que o preço ajustado entre as partes, foi no montante de € 375.000 para cada vivenda a construir nos lotes 21-A e 23-A (montante esse acrescido do IVA à taxa legal em vigor), que a R., por conta da vivenda que estava a ser construída no lote 21-A entregou ao longo da execução dos trabalhos a quantia global de € 337.00, sendo que o A. não acabou totalmente os trabalhos que propunha fazer no lote 21-A, face aos desentendimentos que surgiram por falta da pontualidade nos pagamentos faseados, ficando por executar trabalhos incluídos no orçamento inicial no montante de € 20.840,00, acrescidos de IVA.
Mais se provou que por conta dos trabalhos executados no lote 23-A, a R. entregou à medida que a obra ia sendo construída a quantia global de € 187.00 e que o A. também no lote 23-A. não acabou a obra face aos desentendimentos que surgiram por falta da pontualidade nos pagamentos faseados, ficando por executar trabalhos incluídos no orçamento inicial no montante de € 69.740,00, acrescido de IVA.
Assim, do lote 21-A, dos €375.000 acordados foram pagos 337.000, ficando por entregar ao A. € 38.000. Descontado deste valor o dos trabalhos que o autor reconheceu não ter realizados, € 20.840, obtém-se o valor de € 17.160, que se considera ser o devido pelos trabalhos efetuados no lote 21-A.
Quanto ao lote 23-A, dos 375.000 acordados foram pagos € 187.000, ficando em falta €188.000. Descontado deste valor o dos trabalhos que o A. reconheceu não ter realizado, € 69.740, obtém-se o valor de € 118.260, que se considera ser o devido pelos trabalhos efetuados no lote 23-A.
Note-se ainda que também se não provou que, para além dos montantes não entregues ao A., a R. ainda reteve ao longo dos pagamentos que foram feitos ao mesmo, a quanta de € 7.800,00 como garantia de boa execução dos trabalhos, quantia essa que nunca entregou ao A. até à presente data.
Assim, somando os três valores acima referidos (€ 17.160 + 118.260 + 7.800), obtém-se o total de € 143.220 (cento e quarenta e três mil, duzentos e vinte euros), que será o valor dos trabalhos efetuados pelo A. e não pagos pela R.. A este valor há de acrescer o do IVA, à taxa de 23% nos termos do art. 18º, nº1, al. c) do Código do IVA (no montante de € 32.940,60)».
E, com base neste cálculo, concluiu-se que «a obrigação de suportar o custo do trabalho realizado pelo A., a título de restituição decorrente da nulidade do contrato de empreitada deve recair sobre o valor acima referido, de € 143.220, acrescido de IVA » e decidiu julgar parcialmente procedente a presente ação e condenar a ré « a pagar ao autor a quantia de € 143.220 (cento e quarenta e três mil, duzentos e vinte euros), acrescida de IVA, à taxa de 23%, nos termos do artº 18º, nº 1, c) do Código do IVA (no montante de € 32.940,60) ».
Verifica-se, assim, ter o acórdão recorrido acolhido uma metodologia que, no fundo, tem como pressuposto a celebração válida do contrato de empreitada, e que, por partir do preço ajustado para a construção das duas moradias, inclui a margem de lucro que o autor retiraria do negócio caso este fosse considerado válido, para além de ser acrescido de IVA, que no caso julgamos não ser devido.
Afigura-se-nos, por isso, que a metodologia seguida pelas instâncias, para além de se revelar contraditória com o regime por nós defendido em matéria probatória, não se mostra conforme com o regime da nulidade do contrato definido no citado art. 289º.
Com efeito, o que resulta do disposto neste artigo, conjugado com a matéria de facto dada como provada, é apenas e tão só que deve ser restituído ao autor o valor das obras por ele realizadas em cada uma das ditas moradias, à data em que abandonou a obra e que não chegaram a ser pagas pela ré, acrescido do valor de € 7.800,00, retido pelo ré.
Excluídos desta restituição fica o valor correspondente ao IVA e ainda, tal como decidiram as instâncias, qualquer valor relativo a “trabalhos adicionais”.
Todavia e ante a impossibilidade de determinar o valor daquelas obras, impõe-se, nos termos do disposto no art. 609º, nº 2 do CPC, relegar para posterior liquidação, o apuramento do seu valor que não poderá ultrapassar o valor de € 17.160,00, relativamente ao lote 21-A, e o valo de € € 118.260, 00, quanto ao lote 23-A.
Termos em que procedem apenas parcialmente as razões da recorrente.
IVDecisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal em conceder parcial provimento à revista e, revogando parcialmente o acórdão recorrido, em julgar parcialmente procedente a ação e, consequentemente, condenar a ré, BB, Ldª, a restituir ao autor, AA, a quantia de € 7.800,00 bem como o valor das obras por ele realizadas em cada uma das ditas moradias, localizadas nos lotes 21-A e 23-A, à data em que abandonou a obra e que não foram pagas pela ré, que vierem a ser apurados em ulterior liquidação mas que não poderão exceder o valor de € 17.160,00, relativamente ao lote 21-A, e o valor de € € 118.260, 00, quanto ao lote 23-A.
Sobre a referida quantia de € 7800.00, são devidos juros de mora desde o trânsito em julgado do presente acórdão até efetivo e integral pagamento.
As custas da ação e dos recursos ficam a cargo do autor e da ré na proporção do vencido.
Supremo Tribunal de Justiça, 16 de maio de 2019
Maria Rosa Oliveira Tching (Relator)
Rosa Maria Ribeiro Coelho
Catarina Serra
