046431 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A..., médica veterinária, casada, residente no Edifício ..., lugar da Costa, 3720 S. Tiago de Riba – Ui, inconformada com o acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo, que negou provimento ao recurso contencioso do despacho do Ex. mo Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DA AGRICULTURA E DESENVOLVIMENTO RURAL, interpõe recurso para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões: o acto recorrido deverá ser anulado pois encontra-se viciado de incompetência porquanto, sendo um acto da competência própria do Sr. Ministro da Agricultura, foi proferido pelo Sr. Secretario de Estado da Agricultura e do Desenvolvimento Rural sem que para tanto tivesse poderes delegados, ou pelo menos fizesse constar a menção de tal delegação no próprio acto recorrido, nos termos dos art.ºs 38º e 123º,n.º 1 al. a) do Cód. Proc. Adm. também deverá ser anulado o acto recorrido nos termos dos artigos 100º e seguintes do C. P. Adm. porquanto foi proferido sem que sobre ele tivesse sido ouvida previamente a interessada – falta de audiência de interessado. Tal audiência impunha-se porquanto o acto de indeferimento não decorreu de uma aplicação directa e imediata da lei, mas foi o resultado de várias averiguações junto de entidades terceiras, pareceres, etc. – em suma uma instrução; ainda por falta de fundamentação deverá o acto recorrido ser anulado pois que se apoia na informação n.º 114/98, de 12 de Maio de 1998, da Auditoria Jurídica do Ministério, a qual remete por sua vez para um parecer do Sr. Director Regional da Agricultura de Entre Douro e Minho o qual não foi notificado à recorrente, pelo que o segundo parecer, desconhecido, fazia parte integrante da fundamentação do acto proferido por despacho de “concordo” pelo Sr. Secretário de Estado da Agricultura e do Desenvolvimento Rural. Verifica-se assim que o acto recorrido se encontra ferido de falta de fundamentação, o que o vicia de anulabilidade; finalmente encontra-se ainda o acto recorrido ferido de violação de lei, na medida em que viola entre outros o disposto nos art.ºs 123º, 1, al. d), 124º e 125º, n.º 2 do C. P. Adm. e bem assim os art.ºs 2 e 7 do Dec. Lei 413/93, de 23 de Dezembro. os argumentos conhecidos pela recorrente com que parcialmente se pretendeu fundamentar o acto de indeferimento recorrido contrariam o disposto no Dec. Lei 314/93 de 23 de Dezembro, nomeadamente os seus art.ºs 2 e 3, porquanto são todos eles baseados em hipóteses futuras e eventuais, enquanto aquela lei impõe que se atenda, na análise concreta, a situações concretas e efectivas; a recorrente ao requerer autorização para acumular funções assumiu desde logo, tal como dispõe a lei, o compromisso de fazer cessar imediatamente o contrato a celebrar, caso viesse a verificar-se qualquer futuro conflito ou incompatibilidade ente o exercício das funções públicas e privadas; a lei que rege o regime de acumulação de funções restringe a margem de discricionariedade da Administração Pública aos casos concretos especificados na lei e não a situações desejáveis ou aconselháveis; o Dec. Lei 314/93 não é uma lei que vise acabar ou genericamente restringir a possibilidade de acumulação de funções, já que permite em geral (após análise do caso concreto) tal acumulação, limitando-se a concretizar as situações em que tal deverá ser indeferido; Assim, só nos casos previstos na lei é legítimo indeferir tal pretensão, ou seja, no caso de não se estar perante uma situação actual e concreta de funções de conteúdo idêntico ou similar conflituantes e com sobreposição de horário, o que não é o caso da recorrente; A lei não veda aos inspectores a possibilidade de exercerem funções privadas em cumulação com as suas funções públicas, mas tão somente os impede, caso estes, na sua condição geral de funcionários públicos, efectiva e concretamente se encontrem nas situações nela previstas; Ora, as funções privadas que a recorrente (veterinária de profissão) pretende acumular com as funções públicas, não têm um horário incompatível e conteúdo idêntico ou similar ( a não ser na medida em que ambas são próprias da sua profissão), não sendo também conflituantes, pois que: as funções exercidas pela recorrente consubstanciam a inspecção sanitária ante e post mortem de animais avícolas destinados a abate, em dois matadouros superintendidos pela Direcção Regional de Entre Douro e Minho; As funções privadas que pretende exercer consistem no exercício de acções de sanidade em animais bovinos, ovinos e pequenos ruminantes vivos e que assim deverão continuar, nomeadamente na colheita de sangue para despiste de brucelose, peripneumonia contagiosa e teste da brucelose – doenças não existentes em aves; A recorrente pretende exercer funções privadas em acumulação com as públicas, na Cooperativa ..., a qual só opera no âmbito de produções agrícolas relacionadas com o leite e os animais que o produzem (cfr. estatutos, Informação da ... e Portaria n.º 1088797 de 30 de Outubro), sendo os seus associados pessoas jurídicas diferentes desta, pelo que a recorrente jamais se viria a encontrar na dependência destes últimos; Tal Cooperativa, mais concretamente a OPP, a que a recorrente pretende ficar adstrita, é superintendida não pela Direcção Regional da Agricultura de Entre Douro e Minho, mas pela Direcção Regional da Agricultura da Beira Litoral; O horário praticado pela recorrente na função pública é das 6.00h às 9.45h e das 14.00h. às 17h., enquanto no âmbito das funções privadas seria das 10.00h. às 13.30h. e depois das 17horas e bem assim durante os fins de semana; os argumentos de que foi dado conhecimento à recorrente para fundamentar o indeferimento da sua pretensão, são todos eles baseados em possibilidades de, no futuro, haver uma alteração do horário actual da recorrente na função pública, ou mesmo de vir a ser mudada de funções, para além de se poder verificar a possibilidade de um dia estar a exercer funções num matadouro onde se encontram animais avícolas propriedade não da Cooperativa ..., pois esta nada tem a ver com tais animais, mas de produtores empresários, que seja, (segundo se depreende) pertencentes ou associados da Cooperativa; a incompatibilidade de horários entre os dois tipos de horário tem de ser aferida em termos de sobreposição dos mesmos, já que os acordos de tolerância de ponto ajustados com entidades privadas e os kilómetros a percorrer pela recorrente para o exercício das duas actividades e bem assim o meio de locomoção apenas dizem respeito a esta, caso cumpra pontualmente como se propõe, o horário da função pública; tais argumentos não têm acolhimento legal, até porque se tal viesse a acontecer a ora recorrente encontrar-se-ia abrangida pelo compromisso assumido de fazer cessar imediatamente a sua actividade privada, razão pela qual o indeferimento é injustificado e ilegal. Nas suas contra alegações a entidade recorrida concluiu: a recorrente utilizou o presente recurso para voltar a reapreciar o acto administrativo e obter uma nova decisão sobre o pedido formulado no recurso contencioso o que é manifestamente ilegal, uma vez que o recurso jurisdicional tem por objecto apenas decisões judiciais e não actos administrativos, razão por que o recurso deve ser rejeitado; quando assim não for entendido, deve ser mantido o douto acórdão recorrido, que fez uma correcta interpretação e aplicação da lei e não merece censura. O M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso, por violação do art. 100º do C. P. Adm. Relativamente aos demais vícios imputados ao acto (incompetência e falta de fundamentação e violação de lei), entende que os mesmos não se verificam. Em seu entender o acto está fundamentado e considera bastante para afastar o vício de incompetência a existência de delegação de poderes, ainda que tal não seja mencionado no próprio acto. Quanto ao vício de violação de lei, perante a falibilidade dos argumentos constantes da informação 114/98, entende que esse vício “não foi alegado e, consequentemente, apreciado como tal, no acórdão recorrido” e, por isso, tal questão não pode ser apreciada neste recurso – cfr. parecer de fls. 96 e seguintes. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso. Fundamentação Matéria de facto O acórdão recorrido deu como assentes os seguintes factos: a recorrente é médica veterinária, e exerce funções públicas na Direcção Regional da Agricultura de Entre Douro e Minho; em 13-1-1998, a recorrente dirigiu ao Sr. Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, um pedido de acumulação de funções na Empresa ..., C.R.L (Cooperativa Agrícola de Produtores de Leite); por despacho de 25-5-98 do Sr. Secretário de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural, a pretensão da recorrente foi indeferida, nos seguintes termos: “Concordo. Indefiro a pretensão aqui assinada.” tal despacho assumiu, na sua fundamentação, a informação n.º 114/98 da Auditoria Jurídica, que por sua vez se socorreu do parecer do Director Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, elaborado nos termos do art. 7º do Dec. Lei 413/93, de 23/12. São ainda relevantes para o julgamento do recurso os seguintes factos: a recorrente dirigiu um requerimento ao Ex.mo Sr. Ministro da Agricultura pedindo autorização para acumulação de funções (fls. 1 do apenso); o Director Regional emitiu a informação de fls. 3 e 2 do apenso; nessa informação foi pelo Chefe de Gabinete do Sr. Secretário de Estado da Agricultura e do Desenvolvimento Rural proferido o seguinte despacho” À AJ solicitando parecer” (fls. 3); pela consultora jurídica foi emitido o parecer junto de fls. 9 a 5 do apenso; sobre o rosto desse parecer foi proferido o acto recorrido (fls. 9 do apenso), sem que a recorrente tivesse sido ouvida. 2.2. Matéria de direito a) admissibilidade e objecto do recurso A recorrida entende a recorrente se limitou a reproduzir os fundamentos do recurso contencioso, desprezando o acórdão recorrido, pelo que, sendo este e os seus vícios o objecto do recurso jurisdicional, deve rejeitar-se o recurso. É verdade que o recurso jurisdicional tem como objecto a decisão recorrida e os vícios desta, e, nessa medida, o recorrente não pode limitar-se a repetir os argumentos do recurso contencioso. O recorrente tem assim o ónus de alegação dos vícios da sentença recorrida, que inclui o ónus de formulação de conclusões – cfr. art. 690º do Cód. Proc. Civil, Acórdão deste Tribunal de 10-7-97 (Pleno), rec. 31728, e Prof. VIERIA DE ANDRADE, Justiça Administrativa, Lições, 3ª Ed. Pág. 207. Todavia, no caso dos autos, a recorrente embora repita a argumentação do recurso contencioso, o certo é que, relativamente a algumas das questões, põe em causa o acórdão. Veja-se, nomeadamente, o que refere quanto ao vício de falta de audiência: “(...) entendeu o acórdão recorrido que tal audiência sempre seria um acto inútil pois que a ora recorrente se limitou a formular uma petição onde “... referenciou todos os elementos de facto e de direito a que alude o art. 8º do Dec. Lei 413/93, não tendo havido no caso concreto a efectiva instrução, mas antes a aplicação directa da lei” ... pretensão essa que foi indeferida. Remete ainda o acórdão recorrido para a jurisprudência no sentido de que a audiência seria inútil, caso não haja lugar a instrução no respectivo procedimento administrativo. Ora ao contrário do defendido pelo acórdão recorrido, o acto em causa não foi proferido sem que tenha sido elaborado um processo de instrução ...” (cfr. fls. 66 e 67). Também quanto à falta de fundamentação a recorrente põe em causa o acórdão. Com efeito diz a recorrente “(...) Contudo, ao contrário do que parece ter sido entendido pelo acórdão recorrido, a recorrente não põe em causa o facto de o acto de indeferimento da sua pretensão ter remetido a respectiva fundamentação para o parecer da auditoria jurídica (o qual lhe foi notificado) mas tão somente o facto deste parecer fazer seus, por sua vez, argumentos desconhecidos constantes de uma informação da qual não foi dado conhecimento à recorrida ” ( fls. 68). Como se vê o que a recorrente relativamente a estes dois vícios – falta de audiência e de fundamentação - põe em causa o entendimento sufragado no acórdão recorrido. Relativamente aos vícios de incompetência e de violação de lei, também imputados ao acto, as coisas são diferentes. Quanto ao vício de incompetência a recorrente limitou-se a manter e a repetir a posição que defendeu no recurso contencioso, isto é que o acto foi proferido a coberto de uma delegação de poderes sem que tal constasse do acto e da notificação que dele lhe foi feita, desprezando os argumentos do Acórdão que entendeu que a omissão apontada não era bastante para invalidar o acto. E sobre a questão da degradação da invalidade que foi o fundamento do acórdão para não atribuir relevo ao vício, nada diz. Verifica-se, assim, que a recorrente não ataca o acórdão, e, portanto, quanto a este vício o recurso deve ser rejeitado por falta de objecto – cfr. art. 690º, 1 do C. Proc. Civil. Quanto ao vício de violação de lei , e contrariamente ao que defende o Ministério Público junto deste Tribunal, o vício foi concretamente alegado (cfr. conclusões iv e seguintes das alegações finais do recurso contencioso (cfr. fls. 38 e seguintes), mas não foi conhecido. Ocorreu, portanto, omissão de pronúncia, uma vez que a questão não foi conhecida, nem poderia ter-se por prejudicada (art. 660º, 2 e 668, 1, d) do C. Proc. civil). Porém a recorrente não vem arguir tal nulidade e a omissão de pronúncia não é de conhecimento oficioso (cfr. art. 668º, n.º 3 do C. P. Civil e art. 110º, al. a) da LPTA). Deve, por conseguinte, considerar-se sanada a respectiva nulidade. O que a recorrente faz, nas suas alegações, é repetir “ ipsis verbis ” o que dissera nas alegações junto do tribunal recorrido, isto é as razões determinantes da violação de lei. Se o acórdão recorrido tivesse apreciado a questão, ainda era admissível questionar se a repetição dos argumentos sobre a violação da lei imputada ao acto podia convolar-se em argumentação dirigidos ao acórdão. Mas, o vício de violação de lei em causa não foi conhecido no acórdão e por isso nunca poderia ser encarado como objecto do recurso jurisdicional desse acórdão. Face ao exposto, não é caso de rejeição total do recurso jurisdicional, mas a compreensão do seu objecto deve limitar-se aos vícios concretamente imputados ao acórdão recorrido, isto é: (i) não reconhecimento do vício da falta de audiência e de (ii) fundamentação imputados ao acto recorrido. b) mérito do recurso jurisdicional Deve conhecer-se, em primeiro lugar, do vício decorrente da falta de audiência, na medida em que a sua procedência colocará o procedimento em condições de nele ser proferido um novo acto, com uma nova fundamentação, ponderando as razões aduzidas pelo interessado após a sua audição. Relativamente à falta de audiência o acórdão recorrido entendeu que “ no caso concreto não houve qualquer tramitação instrutória, limitando-se a recorrente a formular uma petição que foi indeferida por aplicação directa e imediata da lei. Como é jurisprudência corrente a audiência do interessado, nos termos do art. 100º do CPA pressupõe que tenha havido instrução no respectivo procedimento, sem o que se torna inútil ”. A recorrente neste aspecto acompanhada pelo Magistrado do M. P., junto deste Tribunal, entende que houve instrução, uma vez que a decisão recorrida foi precedida de um parecer da Auditoria Jurídica, o qual se integra ainda no “conceito de instrução” ( parecer de fls. 98 ). Conforme se vê do processo instrutor apenso a recorrente dirigiu um requerimento ao Ex.mo Sr. Ministro da Agricultura pedindo autorização para acumulação de funções ( fls. 1 do apenso ); o Director Regional emitiu a informação de fls. 3 e 2 do apenso; nessa informação foi pelo Chefe de Gabinete do Sr. Secretário de Estado da Agricultura e do Desenvolvimento Rural proferido o seguinte despacho” À AJ solicitando parecer” ( fls. 3 ); pela consultora jurídica foi emitido o parecer junto de fls. 9 a 5 do apenso; sobre o rosto desse parecer foi proferido o acto recorrido ( fls. 9 do apenso ). Verifica-se, assim, que, após o requerimento da interessada e antes da decisão final foi proferida uma informação e um parecer jurídico e que não foi ouvida a recorrente. O acórdão recorrido entendeu, apesar disso, que não tinha havido instrução, mas este entendimento, não é o melhor. Os artigos 86º e seguintes do C. P. Administrativo incluem-se numa secção com a epígrafe “DA INSTRUÇÃO”. Para além das disposições gerais fazem parte desta secção: uma subsecção dedicada aos exames e outras diligências (artigos 94º e seguintes); e outra aos pareceres ( artigos 98 º e seguintes). É de crer que o art. 100º , n.º 1 do CPA se refira ao conceito de instrução, com a dimensão que os artigos anteriores lhe dão. Por isso, a existência de pareceres antes da decisão final integra uma das espécies de instrução previstas na lei. Faz sentido que assim seja, não só pelas razões literais (a lei inclui os pareceres na compreensão do conceito “instrução”), mas também pelo fundamento do direito de audiência, que é o de permitir a participação do interessado na formação da vontade final. Esta participação na conformação da decisão final confere a esta uma outra legitimação: a legitimação emergente de uma “ ética da discussão ”. É de facto com apelo à “ética da discussão” que podemos fundamentar a crescente importância do procedimento na actual dinâmica administrativa, na medida em que legitima o uso e a aceitação do uso do Poder Administrativo , não apenas pela sua referência ao “ jus imperium ”, mas, sobretudo através da plena intervenção dos particulares numa discussão onde todos os argumentos são potencialmente relevantes, nenhum deles é imune à crítica, e se busca uma decisão motivada pela “ força do melhor argumento ” – cfr. ADELA CORTINA “Ética da Discussão e Fundamentação Última da Razão”, in as Filosofias Políticas Contemporâneas (após 1945), pág. 156 e seguintes, em especial pág. 171. O direito de audiência é, neste contexto, uma exigência indispensável. E, bem vistas as coisas, um parecer jurídico antecedendo e preparando a decisão final, corporiza uma argumentação estruturada sobre o sentido final do acto. Só a audiência do interessado sobre o seu conteúdo, permite a crítica e a refutação dessa argumentação e, assim, habilitar a entidade com o poder de decidir a ponderar os múltiplos pontos de vista em busca do melhor argumento... Portanto, só considerando os pareceres, para este efeito, como actos instrutórios sujeitos ao contraditório, o direito de audiência ganha a sua verdadeira dimensão. Deste modo, o acórdão recorrido não pode manter-se, uma vez que contrariamente ao decidido o acto contenciosamente impugnado violou o direito de audiência da recorrente. Decisão Face ao exposto, os juizes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogar o acórdão recorrido e, com fundamento na violação do direito de audiência ( art. 100º , 1 do CPA ), anular o acto contenciosamente impugnado. Sem custas em ambas as instâncias. Lisboa, 21 de Janeiro de 2003. São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior