4269/13.2EAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O artigo 11º do Decreto-lei n.º 39/2008, de 7 de Março, estabelece o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos e define o estabelecimento hoteleiro, em que se incluem os hotéis, como os empreendimentos turísticos destinados a proporcionar alojamento temporário e outros serviços acessórios ou de apoio, com ou sem fornecimento de refeições, e vocacionados a uma locação diária.

II- O conceito de utentes que para aqui importa só pode ser o de hóspedes do hotel e não também todos aqueles que utilizam as demais valências do estabelecimento.

III- Resultando da matéria de facto provada que o estabelecimento comercial da arguida se encontrava aberto ao público e em pleno funcionamento, com serviços de ginásio, piscina, sauna e banho turco ao dispor dos hóspedes do hotel e demais clientes do bar, restaurante e SPA, tem de se enquadrar tal actividade no âmbito desportivo, no quadro da Lei 39/2012, de 28/08.

IV- Para que seja os utentes das demais valências do hotel, como sejam o bar, o restaurante e o SPA, tenham acesso aquelas instalações, exige a lei um Director Técnico e seguro de responsabilidade civil válido (art.º 14º, n.º 1, do DL n.º 10/2009, de 12.01).

V- A inexistência de Director Técnico e de seguro válido justifica a medida cautelar, imposta pela autoridade administrativa, de suspensão da actividade desportiva.

Processo n.º 4269/13.2EAPRT.P1

2.ª Secção Criminal

Tribunal Judicial de Vila do Conde

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal:

I. No processo de contra-ordenação n.º 4269/13.2EAPRT do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, a arguida “B…, SA” interpôs recurso de impugnação judicial da decisão da ASAE que lhe aplicou a medida cautelar de suspensão da actividade desportiva.

Na apreciação do recurso de impugnação judicial, foi proferida sentença que manteve a medida cautelar aplicada.

A arguida interpôs recurso da sentença que assim decidiu, apresentando as seguintes conclusões:

- “…

A) A arguida dedica-se à exploração da unidade hoteleira "B1…", não se dedicando, nem nunca se tendo dedicado à promoção de qualquer actividade desportiva.

B) A existência de menos de meia dúzia de máquinas — urna passadeira, uma elíptica, uma máquina de remo, uma bicicleta, um banco e cinco colchões — para utilização pelos clientes do B1…, não faz do espaço uma instalação desportiva. Trata-se, exclusivamente, de uma unidade hoteleira.

C) O facto de a própria arguida denominar o espaço como Health Club não o transforma numa infra-estrutura verdadeiramente desportiva, sendo sobretudo um nome utilizado no meio hoteleiro.

D) O artigo 2.º da Lei 39/2012, de 28 de Agosto, dispõe que a obrigatoriedade de Director Técnico cessa quando as actividades desportivas decorrem em infraestruturas (eventualmente) desportivas integradas em unidades hoteleiras e esteja exclusivamente limitada aos utentes dessas unidades.

E) Ora, se a supra referida lei expressamente utiliza o termo utente em vez de hóspede,

F) É porque não pretendeu restringir o acesso daquelas infraestruturas aos referidos hóspedes, alargando-o antes a todos os utentes da unidade hoteleira, nas suas diversas valências,

G) Como sejam, o B1…, o bar, o restaurante e o SPA.

H) Sendo certo que no B1… apenas os hóspedes e os utentes do SPA frequentam o Health Club.

I) A verdade é que a legislação que cria a obrigação da existência de um Director Técnico é recente e, quer a arguida, quer as restantes sociedades do seu meio e

J) dimensão económica, desconheciam a existência de tal dispositivo normativo. E isto apesar do B1… ser auxiliado por empresas especializadas que as formam e informam, nomeadamente, em termos de legislação em vigor e regras de segurança alimentar, as quais também desconhecem a necessidade da

K) instalação hoteleira em questão ter um Director Técnico. O que, conforme o já alegado, não se aplica in casu.

L) A arguida agiu sem qualquer grau de culpa ou de consciência de que estaria a infringir qualquer dispositivo legal.

M) Agiu assim, o que por hipótese se admite, com falta de consciência de ilicitude não censurável (n.º 1 do artigo 17.º do Código Penal) pelo que deve ser absolvida da aplicação de qualquer coima nesta matéria.

N) É ainda alegada a inexistência de um seguro desportivo obrigatório, nos termos do Decreto-lei 10/2009, de 12 de Janeiro.

O) Ora, tal como se referiu supra, inexiste naquele espaço hoteleiro uma verdadeira infraestrutura desportiva aberta ao público, sendo o mesmo utilizado pelos utentes da unidade hoteleira.

P) Pelo que, não se pode subsumir a presente situação à previsão do Decreto-Lei 10/2009, de 12 de Janeiro.

Q) Mas, dispondo o B1… de seguro que cobre o risco de acidentes pessoais, não se afigura necessário de ser ainda tomador de um seguro para desportistas, tudo nos termos do documento junto ao recurso — o referido estabelecimento tem seguro civil titulado pela apólice …………… com cobertura de acidentes pessoais de clientes.

R) Afigura-se uma interpretação excessivamente forçada da letra da lei e da ratio legislativa, com o fim único de preencher os requisitos da contra-ordenação em causa nos presentes autos. Até porque, conforme o já referido e documento junto, o B1… já dispõe de um seguro que cobre acidentes pessoais.

S) Mais uma vez, a arguida agiu sem qualquer grau de culpa ou de consciência de que estaria a infringir qualquer dispositivo legal.

T) Foram considerados provados os seguintes factos, no que ao presente recurso importa:

a) No dia 1.11.2013, pelas 11:45 horas, o estabelecimento comercial B1…, sito no …, em …, Vila do Conde, encontrava-se aberto ao público e em pleno funcionamento, prestando serviços de hospedagem, com ginásio, piscina, sauna e banho turco.

b) O referido estabelecimento não tem director técnico inscrito no IDP nem seguro desportivo obrigatório.

c) O ginásio é composto por uma passadeira, uma eliptica, uma máquina de remo, uma bicicleta, um banco e cinco colchões.

d) Os serviços de ginásio, piscina, sauna e banho turco são usados pelos hóspedes do B1… e demais clientes do Bar, restaurante e SPA.

e) O referido estabelecimento tem seguro civil titulado pela apólice ……………. com cobertura de acidentes pessoais de clientes."

U) A Lei nº 39/2012, de 28 de Agosto, que aprova o regime da responsabilidade técnica pela direcção e orientação das actividades desportivas desenvolvidas nas instalações desportivas que prestam serviços desportivos na área da condição física, designadamente aos ginásios, academias ou clubes de saúde, independentemente da designação adoptada e forma de exploração, exclui da sua aplicação, nos termos do artigo 2°, nº 2, as actividades desportivas que decorram em instalações desportivas integradas em unidades hoteleiras ou em empreendimentos turísticos, desde que a sua frequência seja reservada, em exclusivo, aos utentes dessas unidades.

V) O que é manifestamente o caso dos presentes autos, conforme resulta da matéria dada como provada.

W) O Decreto-Lei nº 141/2009, de 16 de Junho, que consagra o novo regime jurídico das instalações desportivas, exclui da sua aplicação, nos termos do artigo 4º, nº 3, alínea b), as instalações desportivas integradas nos empreendimentos turísticos referidos no artigo 4º do Decreto-Lei nº 39/2008, de 7 de Março, excepto as que são citadas nas alíneas a), e) e g) do n.º do artigo 15º do mesmo decreto-lei, em que se incluem os estabelecimentos hoteleiros.

X) O que, ainda, é manifestamente o caso dos presentes autos, conforme resulta da matéria dada como provada.

Y) A recorrente, contrariamente às conclusões da Douta Sentença, e nos termos claros da matéria dada como provada, não permite a prática de actividade desportiva a terceiros para além dos seus hóspedes.

Z) Os clientes da recorrente, conforme também resulta da matéria dada como provada, são, ainda, os clientes do Bar, restaurante e SPA, que fazem parte da estrutura da unidade hoteleira que possui esses serviços.

AA) E são esses, exclusivamente, que utilizam os ditos referidos serviços.

BB) E não terceiros ao B1…, conforme resulta também da matéria dada como provada.

CC) Os utentes referidos em Douta Sentença restringem-se, exclusivamente, aos clientes da recorrente: hóspedes e os que utilizam os restantes serviços que existem no B1….

DD) Resultando assim claro, conforme o supra descrito, que a recorrente observa as normas legais em vigor.

EE) Sublinhando-se, mais uma vez, que não ocorrem quaisquer actividades desportivas no B1….

FF) Com todo o devido e merecido respeito, a Douta Sentença entra em notória contradição na matéria dada como provada, e nas conclusões e aplicação dos diplomas legais — no caso dos presentes autos.

GG) Devendo, nessa medida, e conforme conclusões da impugnação da medida cautelar em apreço, seja decretada a imediata cessação da medida cautelar de encerramento.”

Neste tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II. A questão de que cabe apreciação desta instância prende-se tão só com a suspensão da actividade desportiva determinada pela ASAE.

É a seguinte a factualidade provada constante da sentença recorrida:

- “…

1. No dia 1.11.2013, pelas 11h45, o estabelecimento comercial B1…, sito no …, em …, Vila do Conde, encontrava-se aberto ao público e em pleno funcionamento, prestando serviços de hospedagem, com ginásio, piscina, sauna e banho turco.

2. O referido estabelecimento não tem director técnico inscrito no IDP nem seguro desportivo obrigatório.

3. O ginásio é composto por uma passadeira, urna elíptica, uma máquina de remo, uma bicicleta, um banco e cinco colchões.

4. Os serviços de ginásio, piscina, sauna e banho turco são usados pelos hóspedes do B1… e demais clientes do bar, restaurante e SPA.

5. O referido estabelecimento tem seguro civil titulado pela apólice …………… com cobertura de acidentes pessoais de clientes.”

Com base nestes factos, foi decidido manter a medida cautelar imposta pela autoridade administrativa com os seguintes fundamentos:

- “…

A Lei n.° 39/2012, de 28 de agosto, que aprova o regime da responsabilidade técnica pela direção e orientação das actividades desportivas desenvolvidas nas instalações desportivas que prestam serviços desportivos na área da manutenção da condição física (fitness), designadamente aos ginásios, academias ou clubes de saúde (healthclubs), independentemente da designação adotada e forma de exploração, exclui da sua aplicação, nos termos do artigo 2°, n° 2, as actividades desportivas que decorram em instalações desportivas integradas em unidades hoteleiras ou em empreendimentos turísticos, desde que a sua frequência seja reservada em exclusivo, aos utentes dessas unidades.

Por seu turno, o Decreto-lei n° 141/2009, de 16 de Junho, que consagra o novo regime jurídico das instalações desportivas, exclui da sua aplicação, nos termos do artigo 4°, n° 3, alínea b), as instalações desportivas integradas nos empreendimentos turísticos referidos no artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 39/2008, de 7 de Março, excepto as que são citadas nas alíneas a), e) e g) do n.° 2 do artigo 15.° do mesmo decreto-lei, em que se incluem os estabelecimentos hoteleiros.

A questão que se coloca está na interpretação a dar a utente da unidade hoteleira nomeadamente saber se se trata apenas dos hóspedes ou também dos clientes das demais valências mormente restaurante, bar e SPA.

O artigo 11°, do Decreto-lei n° 39/2008, de 7 de Março, que estabelece o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos, define o estabelecimento hoteleiro, em que se incluem os hotéis, como os empreendimentos turísticos destinados a proporcionar alojamento temporário e outros serviços acessórios ou de apoio, com ou sem fornecimento de refeições, e vocacionados a uma locação diária.

Do exposto resulta que a finalidade dos referidos estabelecimentos é dar hospedagem sendo os demais serviços acessórios deste e destinados a complementar o mesmo. Assim, utente do B1… é todo aquele que utiliza o seu serviço de hospedagem podendo ou não usar os demais serviços acessórios deste, mormente o restaurante, o bar, o SPA e o ginásio.

Por seu turno, a Portaria n° 358/2009, de 6 de Abril de 2009, estabelece os requisitos dos equipamentos de uso comum dos empreendimentos turísticos entendidos, nos termos do artigo 1°, n° 2, como os espaços destinados ao lazer e à prática de actividade fisica com carácter recreativo e de bem -estar, que se encontrem integrados naqueles empreendimentos, nomeadamente instalações desportivas, espaços destinados a crianças e equipamentos para fins de balneoterapia.

Conforme se refere no preambulo do referido diploma, muitas Infra-estruturas turísticas apresentam-se hoje como verdadeiros complexos de bem-estar e lazer, dispondo de piscinas, espaços destinados à actividade fisica, equipamentos de balneoterapia, nomeadamente sauna, banho turco, duche escocês, jacuzzi, piscina de hidromassagem, espaços de jogo e recreio infantil, entre outros equipamentos. Tendo em conta que estes equipamentos são instalações acessórias ou complementares dos empreendimentos turísticos onde se integram, importa estabelecer um regime específico para os seus requisitos de instalação e de funcionamento.

Nos termos do artigo 4°, do citado diploma, consideram-se instalações para a prática de actividade fisica com carácter recreativo e de bem-estar integradas em empreendimentos turísticos, nomeadamente piscinas, ginásios, salas de musculação ou actividades afins, campos de jogos, salas de squash, ringues de patinagem, circuitos de passeio (bicicleta, caminhada, corrida, manutenção, entre outros).

Acrescenta o n° 2, que nas instalações referidas no número anterior que se destinem a ser utilizadas exclusivamente pelos hóspedes e respectivos acompanhantes não é exigido responsável técnico.

Do exposto resulta claramente que os mencionados equipamentos só podem ser usados pelos hóspedes do B1… e respectivos convidados e quando assim não for necessário se torna a existência de um director técnico nos termos impostos pela Lei n° 39/2012, de 28 de Agosto.

No caso dos autos resulta dos factos provados que as instalações desportivas do recorrente são usadas não só pelos seus hóspedes, mas também pelos demais clientes regulares do bar, restaurante e SPA, pelo que nos termos expostos deverá a mesma dispor de director técnico, o que não sucede.

Invoca a recorrente o desconhecimento da Lei n° 39/2012 não obstante ser apoiada por empresas especializadas que os informam sobre a legislação em vigor. Ainda que assim seja, a legislação que impõe a existência de director técnico é anterior ao mencionado diploma e não se concebe que uma unidade hoteleira como a recorrente desconheça a legislação que lhe é aplicável e os requisitos exigidos para o seu legal funcionamento.

Por outro lado, impõe o artigo 14°, n° 1, do Decreto-lei n° 10/2009, de 12 de Janeiro, que as entidades prestadoras de serviços desportivos, públicas ou privadas, celebram um contrato de seguro desportivo, com as coberturas mínimas previstas no n.° 2 do artigo 5Y, a favor dos utentes ou clientes desses serviços.

Ora, se é certo que a recorrente não pretende prestar serviços desportivos a verdade é que como reconhece permite a prática de actividade desportiva a terceiros para além dos seus hóspedes encontrando-se, assim, aberta ao público, ainda que limitado.

Note-se que o número de utentes das referidas instalações é irrelevante para a obrigatoriedade de os mesmos beneficiarem de seguro desportivo, nos termos do artigo 2°, do mencionado diploma, cuja responsabilidade pela celebração do contrato de seguro desportivo cabe à recorrente.

Resulta do exposto que a recorrente não observa as normas legais em vigor quanto á exploração das instalações desportivas e por isso deve manter-se a medida cautelar aplicada.”

A recorrente contesta a apreciação da actividade que desenvolve no âmbito desportivo no quadro da Lei n.º 39/2012, de 28.08, pretendendo enquadrar-se nas situações de exclusão do n.º 2 do art. 2.º desse diploma, mas sem razão.

Na verdade, da decisão recorrida resulta provado que o estabelecimento comercial da arguida se encontrava aberto ao público e em pleno funcionamento, com serviços de ginásio, piscina, sauna e banho turco ao dispor dos hóspedes do B1… e demais clientes do bar, restaurante e SPA. Tendo em conta a noção de estabelecimento hoteleiro constante do art. 11.º do DL n.º 39/2008, de 07.03, o conceito de utentes que aqui importa só pode ser o de hóspedes do B1… e não também todos aqueles que utilizam as demais valências do estabelecimento, como defende a recorrente. É o que decorre do regime específico para a instalação e funcionamento dos equipamentos acessórios ou complementares dos empreendimentos turísticos constante da Portaria n.º 358/2009, de 06.04, cujo art. 4.º refere expressamente a “hóspedes e respectivos acompanhantes”, como salienta a decisão recorrida.

Temos assim que o acesso aquelas instalações da recorrente pelos utentes das demais valências do B1…, como sejam o bar, o restaurante e o SPA exige a existência de um Director Técnico, como bem considerou o tribunal a quo. Pelas mesmas razões, se impunha a existência de seguro, nos termos do disposto no art. 14.º, n.º 1, do DL n.º 10/2009, de 12.01

Isto significa que se encontra plenamente justificada a medida cautelar imposta pela autoridade administrativa.

Alega a recorrente que agiu com falta de consciência da ilicitude não censurável, pelo que deve ser absolvida da aplicação de qualquer coima nesta matéria. Ora, a recorrente não foi alvo de qualquer coima, mas apenas de uma medida cautelar, pelo que não cabe aqui apreciar dos pressupostos de aplicação de coima, o que só poderá ter lugar em sede de apreciação de eventual recurso da decisão final que vier a ter lugar, como salienta a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta. Com efeito, esta instância não pode pronunciar-se sobre o que ainda não ocorreu.

Nesta conformidade, o recurso só pode improceder.

III.1. º Pelo exposto:

Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, com o mínimo de taxa de justiça.

Elaborado e revisto pela primeira signatária.

Porto, 9 de Julho de 2014

Airisa Caldinho