1088/09.4TBCTX-A.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Os contratos dos quais resulte a convenção de prestações futuras ou a previsão de constituição de obrigações futuras só podem servir de base à execução e ser dotados de força executiva se (cumulativamente):

a) Constarem de documento exarado ou autenticado por notário ou (se tal o documento tiver sido exarado a partir da alteração que foi introduzida ao revogado CPC61 pelo DL nº. 116/08 de 04/07 ou já na vigência do nCPC) por outras entidades ou profissionais com competência para tal;

b) Se prove que alguma prestação foi realizada para a conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes;

c) Que essa prova conste de documento passado em conformidade com as cláusulas constantes daquele documento base ou, sendo ele omisso a esse respeito, de documento revestido de força executiva própria;

d) E que os referidos documentos de prova acompanhem o requerimento executivo.

II- Enquadra-se no âmbito desse regime o contrato de mútuo bancário com hipoteca, celebrado por escritura pública, através do qual se convencionou que a quantia total a emprestar seria entregue/movimentada, de forma parcelar, ao longo do prazo de quatro anos e um mês em que vigorava o contrato.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- Relatório

1. AA, BB (entretanto falecidos e habilitados na pendência da causa) e CC vieram (em 03/09/2009) deduzir oposição à execução comum para pagamento de quantia certa (instaurada em 09/07/2009) que contra si, além de outros, lhe move (atualmente) o NOVO BANCO, S.A., - na qual se reclama o pagamento da quantia total de € 457.549,48 -, tendo como título executivo uma escritura pública (outorgada em 13/10/2004), de empréstimo (da quantia de € 1.350.000,00), à sociedade R..., LDA., com a constituição a seu favor, por parte desta última, de hipoteca voluntária (devidamente registada), sobre o prédio urbano ali identificado, como caução e garantia de todas as responsabilidades assumidas pela mutuária, e sobre parte do qual (frações identificadas no requerimento executivo) veio posteriormente a ser efetuado um outro registo de aquisição, por permuta, do direito de propriedade a favor daqueles embargantes/executados.

Oposição essa que os opoentes/embargantes fundamentam, em estrita síntese e com relevância, na seguinte alegação:

- Existência de inutilidade superveniente da lide relativamente aos dois primeiros opoentes/embargantes (por estes não terem qualquer interesse na sorte da ação, dado terem entretanto vendido à 3ª. opoente/embargante a parte que lhe cabia sobre o prédio em causa adquirida por contrato de permuta);

- Serem nulas que as hipotecas constituídas por escritura de 13 de outubro de 2004 (dada como título executivo), dado que a descrição do prédio sobre o qual incidiram não correspondia à realidade do mesmo então existente, e as partes sabiam disso. Pedindo, em consequência, a declaração da sua nulidade e bem como dos respetivos registos, ou, pelo menos, a redução da sua extensão.

- Ser falso o crédito apresentado/reclamado, bem como a taxa de juro associada ao crédito tendo o banco embargado perfeito conhecimento dessa realidade, litigando, por isso, de má fé.

3. O exequente/embargado contestou a oposição/embargos e os seus fundamentos, pugnando pela sua improcedência.

4. Os embargantes apresentaram ainda (em 15/06/2011), articulado superveniente, que foi admitido, no qual, em síntese, alegaram:

Que o exequente reclamou créditos na insolvência da executada R..., LDA., e que aí apenas apresentou como título uma livrança;

Que a quantia emprestada, a que se no alude título executivo, está paga;

Que, a assim não se entender, com a apresentação pelo exequente da aludida livrança naquela reclamação de créditos houve uma novação da garantia.

4. 1 Articulado esse a que a exequente respondeu de forma impugnatória.

5. Entretanto, foi determinada a suspensão da instância da oposição à execução até trânsito em julgado da decisão da ação nº. 354/09.... que se encontrava pendente, no qual os ora opoentes/embargantes demandavam a sociedade R..., LDA., bem como o exequente, com vista a verem declaradas nulas as hipotecas constituídas através da escritura de 13/10/2004, bem como os respetivos registos nela assentes.

5. 1 Ação essa que veio a ser julgado definitivamente improcedente, tendo-se, em consequência, declarado a cessação da suspensão da instância.

6. Entretanto a instância veio novamente a ser declarada suspensa, devido ao facto de os primeiros dois opoentes/ embargantes terem falecido, tendo depois prosseguido a sua ulterior tramitação legal, apos ter sido proferido sentença em incidente apenso que os habilitou.

7. No despacho saneador – e após a sr. juíza titular dos autos considerar conterem os mesmos os necessários elementos para conhecer do mérito da causa – foi proferida, em 17/12/2021, sentença que, no final, assim decidiu:

«Julgam-se os embargos de executado (na altura, oposição à execução) parcialmente procedentes, quanto à inutilidade da execução e da presente lide relativamente aos embargantes AA e BB, no mais absolvendo-se o exequente.

Não resulta verificada litigância de má fé de qualquer uma das partes.

Custas pela embargante CC, na proporção de 60%, e pelo exequente, na proporção de 40%. »

8. Inconformada com tal sentença, dela apelou a opoente/embargante CC (tendo o exequente contra-alegado pugnando pela manutenção integral da decisão recorrida).

9. Na apreciação desse recurso, o Tribunal da Relação de Évora (TRE), por acórdão de 12/05/2022, decidiu julgar procedente a apelação “e, em consequência, revogar a sentença recorrida, julgando procedentes os embargos e consequentemente extinta a execução.”

10. Foi agora o exequente/embargado que, irresignado com tal acórdão, dele interpôs recurso de revista, cujas alegações concluiu (em novas conclusões que apresentou para o efeito, na sequência do convite formulado para o efeito pelo Relator, à luz do nº. 3 do artº. 639º do CPC, e após ter considerado padecerem as primitivas das deficiências referenciadas no despacho, de 08/12/2022, que formulou tal convite) nos seguintes termos (respeitando-se a ortografia):

«1. Ora, afigura-se à ora Recorrente que o douto Acórdão deverá ser revogado, pois consubstancia uma solução que não promove a justa e rigorosa interpretação e aplicação ao caso sub judice das normas e princípios jurídicos competentes.

2. No que concerne ao facto que a douta sentença proferida em 1.ª instância deu como provado, nomeadamente o ponto 1.3.3.1.8, entende a ora Recorrente que mal andou o Acórdão proferido ao revogar a anterior decisão, porquanto o pagamento não se presume e competia à Recorrida fazer prova do alegado pagamento, o que não foi pela mesma efectuado.

3. Neste enquadramento bem andou o douto tribunal de 1.ª instância ao considerar provado que: “A executada R..., LDA. deixou de pagar as prestações a que se obrigou pelo contrato de 13 de Outubro de 2004, entrando, assim, em incumprimento em 13-04-2008, cifrando-se nessa data o capital em dívida em € 399.344,76.” e mal andou o Tribunal da Relação em revogar tal consideração.

4. Era à Recorrida que competia não só impugnar como provar o, por si alegado, pagamento do crédito à Recorrente, sob pena da Recorrente se ver na contingência de fazer prova de um facto negativo.

5. No entanto a Recorrida não o fez nem poderia ter apresentado qualquer prova de tal, pois o pagamento nunca se verificou.

6. Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 423.º do Código de Proc. Civil: “Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.”.

7. Na verdade, a ora Recorrente demonstrou a existência do seu direito, alegando e remetendo para o teor do requerimento executivo, reafirmando ser devida a quantia peticionada nos autos, pelo que cumpria à ora Recorrida, que alega o pagamento ou a inexistência da dívida, fazer prova de tal.

8. Não o tendo feito, consideramos que bem andou o tribunal de 1.ª instância ao decidir como doutamente decidiu, ao considerar como não provado que “o executado sociedade R..., LDA. pagou as prestações do empréstimo e que com a livrança apresentada na reclamação de créditos haja intenção de novação da garantia.”.

9. Por outro lado, ao considerar como não provado o facto relativo ao ponto 1.3.3.1.8, imporia sobre a Recorrente o ónus de provar um facto negativo, em clara violação do princípio da proporcionalidade e desconsiderando em absoluto a junção da reclamação de créditos apresentada na insolvência da Executada R

10. Sem prescindir, considerou o Acórdão ora recorrido, pela verificação da insuficiência do título executivo, em razão da impugnação e alteração da qualificação do facto relativo ao ponto 1.3.3.1.8 como provado para não provado.

11. Na verdade, da escritura pública junta com o requerimento executivo consta que: “pela presente escritura, eles primeiros outorgantes, confessam a sua representada devedora ao Banco Internacional de Crédito, S.A., que o segundo outorgante representa, da quantia de um milhão trezentos e cinquenta mil euros, que aquela vai receber do mesmo Banco a título de empréstimo”.

12. Do documento complementar que faz parte integrante da referida escritura, designadamente na sua cláusula quinta, refere expressamente que naquele acto foi disponibilizado ao mutuário a quantia de 210.000,00 €, como aliás bem refere a recorrente. Constando, ainda, do referido documento as condições de disponibilização das restantes quantias como, efectivamente, veio a ocorrer.

13. Ora, dispõe a al. b) do n.º 1 do artigo 703.º do Código de Proc. Civil que servem de base à execução “os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação”.

14. Assim, nos termos do artigo 703.º do Código de Processo Civil (versão actual), «1 -À execução apenas podem servir de base: a) As sentenças condenatórias; b) Os documentoS exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação; c) Os títulos de crédito, ainda quemeros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo; d) Os documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva. »

15. Ora, a escritura de hipoteca integra-se perfeitamente na alínea b) do preceito transcrito.

16. Entende-se que, numa situação como esta, em que os embargantes são os donos do bem provido de garantia, e com base no artigo 703.º, alínea b), a escritura vale como título executivo, depersi, ainda que desacompanhado de outros elementos. Contudo, ainda que tal não se entenda, certo é que já há uma livrança associada ao empréstimo em causa nos presentes autos, que corrobora a falta de pagamento da quantia exequenda.

17. Na escritura que serve de título à execução o mutuário confessou-se devedor à ora recorrida da quantia de€1.350.000,00. Pelo que estamos perante um reconhecimento de uma obrigação, integrando-se esta condição no mencionado preceito legal.

18. Efectivamente, na data da celebração da escritura pública os mutuários confessaram-se e constituíram-se devedores à entidade mutuante, conforme do teor da mesma se constata.

19. Ainda assim, no documento particular que faz parte integrante da escritura celebrada e junta como título executivo, consta expressamente que na referida data foram disponibilizadas ao mutuário quantias. Pelo que facilmente se demonstra que não estamos perante a constituição de obrigações futuras.

20. Pelo que, salvo o devido respeito, o título dado à execução integra-se perfeitamente na al. b) do artº 703º do CPC, como bem decidiu o tribunal de 1.ª instância

21. E considera-se que bem andou o douto tribunal de 1.ª instância ao decidir que: “Neste domínio, considera-se que os embargantes, ao contrário do que lhes competia, não cumpriram o ónus de provar os factos impeditivos que alegaram (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil). Na verdade, entende-se que esse ónus não pode ser cumprido com uma alegação genérica de que o crédito é falso ou que foi pago, devendo ser concretizado pela indicação do modo como o pagamento foi efectuado e que montantes foram pagos. A taxa de juros apresentada em nada conflitua com o normalmente indicado em casos como o dos presentes autos, pelo que nada há a apontar à mesma.”.

22. Por tudo quanto foi alegado, deve o recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se, na integra, o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, mantendo-se a douta sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância. »

11. Depois de já ter apresentado contra-alegações, a opoente/embargante CC, respondeu à apresentação de novas conclusões pelo Banco recorrente, defendendo a rejeição do recurso - com o fundamento de as novas conclusões não se apresentarem em consonância nem com o sobredito despacho que convidou o recorrente a apresentar novas conclusões e nem também com o corpo das alegações que as precedem –, e, no caso de assim não se entender, e face ao que já antes propugnara nas contra-alegações inicialmente apresentadas, a improcedência do mesmo, com a manutenção do julgado pelo tribunal ora recorrido.

12. Corridos os vistos legais, cumpre-nos, agora, apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. Questão prévia/da rejeição liminar do recurso.

Como ressalta do que se deixou exarado no ponto 10. do Relatório, após exame preliminar dos autos de recurso, o Relator, por despacho de 08/12/2022, convidou o recorrente/revistante a apresentar novas conclusões das suas alegações de recurso.

E fê-lo nos termos e com base na fundamentação que aqui se deixam transcritos:

«Após exame preliminar dos presentes autos de recurso de revista que nos foram distribuídos, verificamos o seguinte:

O exequente/embargado, Novo Banco, S.A., inconformado com a decisão proferida, no acórdão de 12/05/2022, pela Tribunal da Relação de Évora – que, julgando procedentes os embargos, revogou a sentença proferida pela 1ª. instância e declarou extinta a execução –, dela interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal.

Acórdão esse que foi proferido na sequência da apreciação do anterior recurso de apelação que a executada/embargante, CC, havia interposto da sentença proferida (no despacho saneador) pela da 1ª. instância - que, no fundo e no seu essencial, decidiu em sentido contrário, ordenando o prosseguimento da execução -, e ao qual exequente /embargado, ora recorrente, respondeu apresentando contra-alegações (tal como o faz agora aquela embargante no que concerne ao presente recurso de revista), pugnando pela improcedência desse recurso, e pela manutenção, na integra, daquela decisão recorrida.

Ora, compulsando as conclusões das alegações do presente recurso de revista (interposto pelo identificado exequente/embargado), constatamos que, estranha e anomalamente, as mesmas são um decalque/cópia das conclusões das contra-alegações que apresentou ao sobredito recurso de apelação, indo ao ponto de se autointitular/designar como recorrida e titulando/designando a ora recorrida como recorrente e de pedir a confirmação da decisão recorrida. Ou seja, as referidas conclusões correspondem àquelas que foram apresentadas como conclusões das contra-alegações do recurso de apelação e não àquelas que deviam reportar-se às alegações do recurso de revista que interpôs, encontrando-se as mesmas em contradição com o corpo destas últimas (cremos estar-se perante um manifesto lapso/descuido), sendo certo que, depois, no seu pedido final, já peticiona a revogação do acórdão do tribunal da Relação de Évora, substituindo por outro que ordene o prosseguimento da ação executiva.

No confronto do que se deixou exaurido, e à luz do disposto no nº. 3 do artº. 639º do CPC, e sob a cominação ali expressa de não se conhecer do recurso, convida-se o embargado/recorrente a, no prazo de 5 dias, apresentar novas conclusões (sintetizadas) que se mostrem em consonância com o corpo das alegações do recurso de revista que interpôs e com a sua condição de recorrente.

Notifique. »

Na sequência desse despacho/convite o recorrente, Novo Banco, S.A., veio a apresentar novas conclusões com o conteúdo que acima se deixou transcrito (ponto 10.).

Na sua resposta (apresentada ao abrigo do nº. 4 do artº. 639º do CPC) a opoente/embargante/ora recorrida, CC, pede a rejeição do recurso com o fundamento, em síntese, de as novas conclusões não se apresentarem em consonância nem com o sobredito despacho convidativo a tal e nem também com o corpo das alegações que as precedem.

Apreciando.

Como é sabido, e sob pena de indeferimento/não admissão, o requerimento de recurso contém obrigatoriamente alegações em que recorrente fundamenta o seu recurso e as conclusões (formuladas de forma sintética) das mesmas, nas quais aquele pede a alteração ou a anulação da decisão (cfr. artºs. 637º, nº. 1, 639º, nº. 1, e 641º, nº. 2 al. b), do CPC).

Constitui entendimento pacífico não só que é pelas conclusões das respetivas alegações que se afere e fixa/delimita o objeto do recurso (cfr., artºs. 635º, nº. 4, e 639º, nº. 1, do CPC), mas também que estas se devem conter no âmbito dos fundamentos aduzidos/expostos no corpo das alegações que as precedem, isto é, devem estar em conformidade com o conteúdo das alegações, ou seja, com os fundamentos nelas aduzidas para pedir a alteração/modificação ou anulação da decisão de que se recorre. Daí que se é verdade que os tribunais ad quem só podem conhecer (na apreciação do recurso) das questões elencadas nas conclusões, não é menos verdade, como facilmente se percebe, que essas questões devem coincidir ou estar em sintonia com aquelas que foram precedentemente enunciadas nas alegações que as precedem e que fundamentam a razão de ser do recurso (e, em primeira linha, definem o seu objeto), a menos que se esteja perante questões que a lei permite ou impõe o seu conhecimento oficioso (cfr. artº. 608º, nº. 2, do CPC).

E se assim é, o mesmo será no que concerne às novas conclusões apresentadas pelo recorrente, na sequência do convite de aperfeiçoamento/correção formulado pelo relator à luz do artº. 639º, nº. 3, do CPC.

Nesse sentido, vide, por todos, Abrantes Geraldes (in “Recursos em Processo Civil, 6ª. Ed. Atualizada, Almedina, pág.187”) quando, a esse propósito, discorre que “O conteúdo da peça processual correspondente ao aperfeiçoamento deve respeitar o objeto de recurso que ficou definido nas alegações originais, não sendo legítimo o recorrente aproveitar o convite para alargar o âmbito do recurso a questões ou parcelas da sentença recorrido que não tenha sido focada anteriormente. É o que resulta do disposto no artº. 635º, nº. 4, em conjugação com o princípio da preclusão, devendo o relator emitir despacho de rejeição do segmento que porventura seja ilegitimamente a adicionado.” (sublinhado nosso)

Posto isto, compulsando as novas conclusões apresentadas pelo recorrente, afigura-se-nos que, na sua essência, as mesmas se apresentam respeitadoras e em sintonia/concordância quer com a despacho convite acima transcrito, quer com o conteúdo das alegações originais do requerimento do recurso. É certo que no que concerne a estas, e fruto das deficiências (originadas, estamos em crer, por manifesto lapso/descuido) apontadas naquele despacho, se notam algumas discrepâncias (sobretudo de cariz terminológico de posição processual), porém, e no que concerne à essência do seu conteúdo, percebe-se/entende-se o sentido de ambas, e por consequência o sentido do objeto do recurso.

Nessa medida, e em respeito do princípio da prevalência justiça material sobre a justiça formal, de que enferma o atual CPC, decide-se não rejeitar o recurso, admitindo-o assim.

1. 2 Do objeto do recurso.

Ressalta do que supra já se deixou expresso, que é, pelas conclusões das alegações dos recorrentes que se afere, fixa e delimita o objeto dos recursos, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matérias ou questões nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.

Por fim, vem, também, sendo dominantemente entendido que o vocábulo “questões” a que se reporta o citado artº. 608º, e de que o tribunal deve conhecer, não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes.

Ora, calcorreando as (novas) conclusões das alegações do recurso de revista do exequente/embargado, verifica-se que as questões que se nos impõe aqui apreciar e decidir são as seguintes:

a) Do erro de julgamento (da decisão) de facto;

b) Do erro do julgamento de direito (vg. nomeadamente sobre (in)suficiência do titulo executivo).

2. Os Factos.

Pelas instâncias foram dados como provados os seguintes factos – assinalando-se no local próprio as alterações que foram introduzidas pelo acórdão da 2ª. instância na sequência da apreciação da impugnação da decisão de facto que foi objeto do recurso de apelação - (mantendo-se os termos, a ordem da sua descrição e a sua ortografia):

1. Nos autos principais serve de título executivo a escritura pública, outorgada em 13 de Outubro de 2004, no Cartório Notarial ..., pela qual a executada R..., LDA. confessou-se devedora da quantia de € 1.350.000,00, que ia receber da exequente, a título de empréstimo, pelo prazo de quatro anos e mais um mês eventualmente prorrogável. (Na sentença da 1.ª instância este ponto continha, sob o 1.3.3.1.1., a seguinte redação: “Nos autos principais serve de título executivo a escritura pública, outorgada em 13 de Outubro de 2004, no Cartório Notarial ..., pela qual o ora exequente emprestou à ora executada R..., LDA. a quantia de € 1.350.000,00, pelo prazo de quatro anos e mais um mês eventualmente prorrogável”).

2. Para caução e garantia de todas as responsabilidades assumidas nos termos do referido contrato, juros e todas as demais despesa inerentes, a executada R..., LDA. constituiu hipoteca voluntária a favor do exequente, sobre o prédio urbano sito na Avenida ..., freguesia e concelho ..., descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...65 e inscrito na matriz sob o artigo ...03, actualmente descrito sobre o n.º 3502/...05 e inscrito na matriz respectiva 6356.

3. Hipoteca essa que foi efectivamente registada pela Apresentação ... de 2004/12/13.

4. Foi acordado que aquele empréstimo venceria juros à taxa de juro inicial de 4,75 %, correspondendo à taxa anual efectiva de 4,85 %, revista com base na EURIBOR de referência, acrescida de “spread” de 2,5 %.

5. Pela Apresentação 13 de 2006/09/11 foi registada, a favor de AA, casado com BB, e de CC, também ora executados, a aquisição por permuta sobre a fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao segundo andar direito e garagem n.º 14, a fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao segundo andar frente e garagem n.º 13 e a fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao segundo andar esquerdo e garagem n.º 12, todas do prédio urbano, já referido no ponto dois dos factos, actualmente descrito sob o n.º ...03 na Conservatória do Registo Predial ..., sobre o qual recai a também já referida hipoteca voluntaria a favor do ora Exequente.

6. O registo de tal aquisição teve por base a escritura pública celebrada a 28 de Julho de 2006 no Cartório Notarial sito na Rua ..., em ..., entre os ora executados R..., LDA., AA, casado com BB, e CC.

7. Pela Apresentação 90, de 2009/05/16, foi registada, a favor CC, tendo como sujeitos passivos AA e mulher, ½, por compra, da fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao segundo andar direito e garagem n.º 14, da fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao segundo andar frente e garagem n.º 13 e da fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao segundo andar esquerdo e garagem n.º 12, todas do prédio urbano, já referido no ponto dois dos factos.

8. Correu termos no Juízo Central Cível 3 de ... a acção n.º 354/09...., em que figuraram como autores os embargantes e como réus R..., LDA. e o exequente.

9. Nela foi pedido:

- Que os réus sejam condenados e ver declaradas nulas:

a) As hipotecas constituídas por escritura de 13 de Outubro de 2004, lavradas no Cartório Notarial ..., de fls. 57 a fls. 59Vº do Livro ... por serem falsas as declarações aí vertidas;

b) Os registos a que se referem as apresentações nºs C1 Ap....13, ... Ap....13, do prédio descrito na Conservatória ... sob o nº ...03 e na matriz sob o artigo ...56º, da mesma freguesia.

- Ou quando assim se não entenda, as hipotecas e respectivos registos reduzidas na sua extensão de modo a salvaguardar os direitos dos autores e relativos a todo o ... andar a que correspondem as fracções ..., ... do prédio sito na Av. ..., no ... e descrito na Conservatória ... sob o nº ...03 e inscrito no artigo 6356º da matriz predial urbana, da freguesia

10. Por sentença proferida nesse processo, já transitada em julgado, foram dados como provados os seguintes factos:

«1- Em 05.03.2004, os AA requereram o pedido de licenciamento da obra de construção de edifício plurifamiliar de 5 pisos mais cave – habitação, comércio e garagens, sendo o referido edifício a implantar numa parcela de terreno a destacar do prédio com a área de 1.631m2, descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...65, da freguesia ..., inscrito na matriz sob os artigos ...03 e ...44, o qual confronta a Norte com DD, a Sul com EE, a Nascente com Avenida ..., e Poente Rua ..., sendo que a parcela de terreno a destacar tem a área de 890,00m2, a configuração constante da planta de implantação que integra o projecto de arquitectura, nela se encontrando implantadas as construções cuja inscrição matricial tem o n.º 1903; sendo este o primeiro destaque nos últimos 10 anos. (alínea B) dos factos assentes)

2- O pedido de demolição das edificações existentes no prédio foi autorizado. (nº 1) da base instrutória)

3- O autor do projecto da obra foi o Eng. FF. (alínea C) dos factos assentes)

4- Em 03.05.2004, na secção da Câmara, foi aprovado o projecto de arquitectura. (alínea D) dos factos assentes)

5- Em 12.05.2004 os AA. procederam à junção de vários elementos para completar o projecto: termo de responsabilidade, memória descritiva e justificativa e planta do ... ao processo n.º ...04 da Câmara Municipal .... (alínea E) dos factos assentes)

6- Em 18.06.2004, os AA procederam à junção dos projectos das especialidades e os termos de responsabilidade do autor do projecto da estabilidade. (alínea F) dos factos assentes)

7- Em 07.05.2004 os AA apresentaram o pedido de demolição das edificações existentes no prédio. (alínea G) dos factos assentes)

8- Em 07.05.2004 os AA apresentaram o pedido de destaque de uma parcela de 890m2 do seu prédio situado na Av. ..., na freguesia ..., parcela essa para a qual, por deliberação camarária de 2004.05.03 foi aprovado o projecto de arquitectura a que se refere o processo n.º ...04, o qual foi deferido em 18/05/2004. (alínea H) dos factos assentes)

9- Em 04.06.2004 através de nota interna da Câmara foi pedido emissão de pareceres sobre os projectos de redes prediais de água e esgotos e de águas pluviais. (alínea I) dos factos assentes)

10- Em 30.07.2004 foi requerida a licença parcial e a emissão do respectivo alvará para construção da estrutura da obra a que se refere o processo n.º ...04 procedendo à entrega de apólice de seguro contra acidentes de trabalho n.º ...1, emitida por ... - Companhia de Seguros, Lda.; Termo de Responsabilidade assinado pelo técnico GG da obra e Declaração de titularidade do alvará de construção n.º ...29 da classe 3 em que vai executar a obra, a qual veio a ser deferido por despacho a 19/08/2004. (alínea J) dos factos assentes)

11- Em 30.07.2004, os AA comunicaram à Câmara a adjudicação da obra ao empreiteiro A..., Lda., com sede na Rua ..., Lugar ..., ... .... (alínea K) dos factos assentes)

12- Em 04.08.2004, os AA requereram na Câmara a guia de depósito referente à caução de € 2500. (alínea L) dos factos assentes)

13- Em 12.08.2004, os AA procederam à junção junto da Câmara de um plano de segurança e seguros necessários para o arranque da construção. (alínea M) dos factos assentes)

14- Em 12.08.2004, os AA entregaram a obra a outra empresa, a P..., CRL, com sede na Rua .../A, ... ..., tendo comunicado na mesma data esse facto à Câmara .... (alínea N) dos factos assentes)

15- Em 19.08.2004 foi emitida licença parcial de obra com o n.º 220/2004. (alínea O) dos factos assentes)

16- Nessa mesma data arranca a construção do prédio da Av. ..., ..., de cinco piso e cave destinada a habitação, plurifamiliar e comércio, com o volume de construção e respectiva compartimentação. (alínea P) dos factos assentes e nº 7) da base instrutória)

17- Consta do termo de abertura do livro de Obra, o seguinte:

a) Licença de construção: Alvará 220/2004 de 19/08/2004 e válido até 19/09/2005.

b) Titular do Alvará (dono da obra): CC e Outro, residente na Rua ...,

c) Técnico Responsável pela Direcção Técnica: HH

d) Autores dos projectos: Estabilidade: FF; Construção Periférica: II

e) Empreiteiro: Planotejo – C..., C.R.L.

f) Tipo de obra: Construção

g) Identificação do prédio: Edifício de cinco pisos e cave, destinado a habitação plurifamiliar e comércio, na Av. ..., no

h) Emissão de alvará em 19/08/2004.

Na fls. 2V.º do Livro de obra, consta:

Em 19.08.2004, tiveram início os trabalhos desta empreitada, com montagem de estaleiro, marcações e implantação da obra, conforme projecto aprovado.

Em 24.08.2004, após implantações e marcações foram executadas as escavações às cotas do projecto e iniciando-se os trabalhos de cofragem e betonagem das fundações e muralhas de suporte, conforme projecto da especialidade.

Entre 24.08.2004 e 10.09.2004 foram executadas a 100% os pilares, escadas, paredes do elevador e laje do r/ch, que foram betonadas com betão e 20/25, conforme projecto aprovado de estabilidade.

Em 10.09.2004 já estavam executados, também, todos os pilares do r/c e paredes – 3- do elevador B.A. estando a iniciar-se a cofragem e escoramento das vigas e laje do 1.º piso. Em 30.09.2004 estão executados a laje do 1.º piso, a escada para esta laje e as 3 paredes do B.A. com c/20/25 atinente ao 1.º piso.

Naquela data já estavam lançados e executados os pilares do 1.º piso.

Em 09.10.2004, encontra-se betonada a laje do 2.º piso, assim como as escadas de serviço e as paredes da caixa do elevador até este nível.

Em 09.10.2004 também já estão executados os pilares deste nível, assim como as 3 paredes da caixa do elevador.

Estão também executados os negativos da especialidade. Em 22.10.2004 já estava betonada a laje do 3.º piso.

No início de Novembro de 2004 – coloca-se alvenarias.

Em 06.11.2004 – está betonada a laje do 4.º piso.

Nesta data ainda executam-se os projectos da especialidade e continuam os trabalhos de alvenaria.

Em 06.11.2004 – é betonada a laje do 4.º piso, continuando os restantes trabalhos.

Em 20.11.2004 - a estrutura está pronta com a cobertura e a betonagem da laje do 5.º piso.

Em 05.12.2004 estão prontas as alvenarias até ao 3.º piso e canalizações. (alínea Q) dos factos assentes)

18- Os AA., à data de 13.10.2004, tinham registado a seu favor a propriedade do prédio urbano, composto de casa de rés-do-chão, destinada a habitação e logradouro, com a área total de 1.631m2, sito na Av. ..., freguesia e concelho ..., inscrito na matriz sob o artigo ...03 e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...65, da citada freguesia .... (alínea A) dos factos assentes) 19 - Antes da escritura de permuta, os AA. visitaram o prédio plurifamiliar, com os pisos e alvenarias colocadas e ao qual faltava os acabamentos, e escolheram o 2.º piso daquele prédio. (nº 2) da base instrutória)

20- Por escritura pública de permuta e hipoteca outorgada em 13.10.2004, no Cartório Notarial ..., os AA. declararam dar à sociedade R..., LDA., o prédio urbano composto de casa de ..., destinada a habitação e logradouro, com a área total de 1.631m2, sito na Av. ..., freguesia e concelho ..., inscrito na matriz sob o artigo ...03 e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...65, da citada freguesia ..., e a construção a demolir nele implantada e recebem da sociedade, em troca, quatro fracções autónomas do edifício que em parte dele irá ser construído, as quais se destinam a integrar o património da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de JJ, e cujas designação, natureza, e composição, serão as seguintes:

Fracção ...: - divisão ampla, destinada a garagem, designada pelo número um, situada no anexo a construir no logradouro, Fracção ... que atribuem o valor de onze mil euros;

Fracção ... – segundo andar direito “A”, destinado a habitação, de tipologia três, do qual fará parte uma garagem, situada no anexo a construir no logradouro, designada pelo número dois, Fracção ... que atribuem o valor de cento e trinta mil euros;

Fracção ... – segundo andar frente “B”, destinado a habitação, de tipologia dois, do qual fará parte uma garagem, situada no anexo a construir no logradouro, designada pelo número três, Fracção ... que atribuem o valor de noventa e cinco mil euros; e:

Fracção ... – segundo andar esquerdo “C”, destinado a habitação, de tipologia três, do qual fará parte uma garagem, situada no anexo a construir no logradouro, designada pelo número quatro, Fracção ... que atribuem o valor de cento e trinta mil euros.

Para garantia do integral cumprimento das obrigações que do contrato de permuta resultam para a sociedade, nomeadamente, a construção das referidas fracções, a sua entrega e definitivo recebimento, bem como para garantia do pontual cumprimento de um contrato – promessa de compra e venda formalizado no dia trinta de Julho de dois mil e quatro, através de documento particular, entre os autores e a sociedade comercial por quotas com a firma “G..., Unipessoal, Lda., até ao montante global de € 600.000,00, o terceiro outorgante, KK, autorizado pelo seu cônjuge, constitui a favor dos AA. uma segunda hipoteca sobre o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...10 da freguesia ..., inscrito na matriz sob o artigo ...20, que se mostra inscrito a favor do terceiro outorgante. (alíneas R) e S) dos factos assentes e escritura junta a fls. 270 a 276)

21- Consta da escritura de Permuta e hipoteca o seguinte:

“Exibiram: duas certidões de teor registral, emitidas pela Conservatória do Registo Predial ..., uma em 06.02.2004 e lá revalidada em 22.09.2004, a restante em 08.03.2004 e ali revalidada em 23.08.2004 (…)”. (nº 3) da base instrutória)

22- À data de 13.10.2004 já haviam sido demolidas as construções existentes. (nº 6) – parte, da base instrutória)

23- Por escritura pública de empréstimo com hipoteca outorgada em 13.10.2004, no Cartório Notarial ..., a R. R... confessou-se devedora ao Banco Internacional de Crédito, S.A., da quantia de € 950.000,00, que recebeu a título de empréstimo, constituindo hipoteca a favor do Banco para garantia das responsabilidades, sobre o prédio urbano composto de casa de ..., destinada a habitação e logradouro, com a área total de 1.631m2, sito na Av. ..., freguesia e concelho ..., inscrito na matriz sob o artigo ...03 e descrito na Conservatória do Registo Predial ..., sob o n.º ...65, da freguesia .... (alínea U) dos factos assentes, nºs. 18) e ...9) da base instrutória e escritura junta a fls. 233 a 246)

24- Pela Ap. nº ...05, mostra-se registada a aquisição a favor da R. R... o prédio nº ...96, por permuta. (facto provado com base na certidão de registo predial junta a fls. 377, nos termos do artº 607º, nº 4, CPC).

25- Pela Ap. ...03 (Av. ...) mostra-se registada a desanexação de 890m2 para formar o prédio nº ...03, do .... (nº 4) da base instrutória)

26- Em 13.12.2004 o prédio encontrava-se em construção. (nº 24) – parte, da base instrutória)

27- Por escritura pública outorgada em 28.07.2006, no Cartório Notarial sito na Rua ..., em ..., a R. R..., LDA., constituiu em propriedade horizontal o prédio por ela construído na parcela com a área de 890m2, inscrito na matriz sob o artigo ...17, descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...02, da freguesia ..., que passou a ser constituído por 17 fracções autónomas:

Fracção ... – rés-do-chão (loja ...);

Fracção ... – rés-do-chão (loja ...);

Fracção ... – rés-do-chão (loja ...);

Fracção ... – primeiro andar direito;

Fracção ... – primeiro andar frente;

Fracção ... – primeiro andar esquerdo;

Fracção ... – segundo andar direito;

Fracção ... – segundo andar frente; Fracção ... – segundo andar esquerdo;

Fracção ... – terceiro andar direito;

Fracção ... – terceiro andar frente;

Fracção ... – terceiro andar esquerdo;

Fracção ... – quarto andar direito; Fracção ... – quarto andar frente; Fracção ... – quarto andar esquerdo;

Fracção ... – garagem nº 9; e

Fracção ... – garagem nº 11. (facto provado com base na escritura junta a fls. 1420 a 1424, nos termos do artº 607º, nº 4, CPC)

28- Por escritura pública outorgada em 28.07.2006, no Cartório Notarial sito na Rua ..., em ..., os AA., a Ré R... e KK, outorgaram a escritura de rectificação da escritura de permuta e hipoteca outorgada em 13.10.2004, no sentido de que as fracções constantes da escritura correspondem actualmente às fracções já construídas com a escritura de propriedade horizontal identificadas pelas letras ... (garagem nº 11), G (segundo andar direito), H (segundo andar frente) e I (segundo andar esquerdo). (alínea V) dos factos assentes e documento junto a fls. 277 a 285)

29- Pela Ap. nº ...11, mostra-se registada a aquisição a favor dos AA. as fracções ..., ..., ... e ..., do prédio nº ...03, por permuta com a R. R.... (facto provado com base na certidão de registo predial junta a fls. 161 a 166, 180 e 181, nos termos do artº 607º, nº 4, CPC).

30- Em 23.11.2007, a A. CC, requereu a notificação judicial avulsa do Banco Espírito Santo para, no prazo de 15 dias, emitir e enviar-lhe declaração para cancelamento das hipotecas sobre as fracções ..., ... e .... (alínea T) dos factos assentes, com base no documento junto a fls. 260 e seguintes, nos termos do artº 607º, nº 4, CPC).

31- Em 23.11.2007, a A. CC, requereu a notificação judicial avulsa da R. R... e de KK para, no prazo de 15 dias, alcançarem e entregar-lhe a declaração do BES necessária e suficiente para o cancelamento das hipotecas sobre as fracções ..., ... e .... (alínea T) dos factos assentes, com base no documento junto a fls. 308 e seguintes, nos termos do artº 607º, nº 4, CPC). 32 - A R. R..., LDA., foi declarada insolvente por sentença transitada em julgado no dia 13.08.2009. (facto provado com base na certidão de fls. 403 a 412, nos termos do artº 607º, nº 4, CPC).»

11. A acção foi julgada definitivamente improcedente, por não provada e, em consequência, absolvidos os réus Novo Banco, S.A., e a Massa Insolvente da sociedade R..., LDA., do pedido.

12. Após a sociedade R..., LDA. ter sido declarada insolvente, o exequente apresentou reclamação de créditos no valor de € 420 127,58, titulada por uma livrança. (Na sentença da 1.ª instância este ponto continha, sob o ponto nº. 1.3.3.1.13., a seguinte redação: “Após a sociedade R..., LDA. ter sido declarada insolvente, o exequente apresentou reclamação de créditos no valor de € 420.127,58, titulada por uma livrança associada ao empréstimo referido em 1.3.3.1.1.”).

Factos dados como não provados

- A executada R..., LDA. deixou de pagar as prestações a que se obrigou pelo contrato de 13 de Outubro de 2004, entrando, assim, em incumprimento em 13-04-2008, cifrando-se nessa data o capital em dívida em € 399.344,76. (Este facto tinha sido dado como provado pela 1ª. instância sob o ponto nº. 1.3.3.1.8.).

A 1ª. instância considerou não haver “mais factos apurados, designadamente que o executado sociedade R..., LDA., pagou as prestações do empréstimo e que com a livrança apresentada na reclamação de créditos haja intenção de novação da garantia.”

3. Quanto à 1ª. questão.

- Do erro de julgamento (da decisão) de facto.

Insurge-se o recorrente contra a decisão de facto proferida pelo Tribunal da Relação, na parte em que (na sequência da apreciação da impugnação deduzida pela então opoente/embargante, no seu recurso de apelação, contra a decisão de facto da 1ª. instância) deu como não provado o seguinte facto: “A executada R..., LDA. deixou de pagar as prestações a que se obrigou pelo contrato de 13 de Outubro de 2004, entrando, assim, em incumprimento em 13-04-2008, cifrando-se nessa data o capital em dívida em € 399.344,76.”

Facto essa que tinha sido dado como provado pela 1ª. instância sob o ponto nº. 1.3.3.1.8. da sentença de que então se apelou, e que o ora recorrente pretende que seja revertido novamente para facto provado, contra a opinião defendida pela ora recorrida, fundamentando essa pretensão, em síntese, na alegação de não ter a opoente/recorrente feito prova, como lhe competia, do pagamento das prestações a que se reporta o facto em si.

Apreciando.

Como resulta do preceituado no artº. 674º, nº. 3, do CPC (em conjugação ainda com o artº. 682º desse mesmo diploma), o STJ, como regra, apenas conhece de matéria de direito, carecendo, por isso, de competência para apreciar a matéria de facto, a não ser que haja ofensa de disposição legal que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

Daí ressalta que que, como regra, a este Supremo Tribunal está vedada a possibilidade de interferir na decisão da matéria de facto, matéria essa que é de exclusiva competência das instâncias, salvo quando se a verifique na violação das regras do direito probatório material acima referidas.

Ora, considerando a natureza do facto acima transcrito e o seu conteúdo, facilmente, a nosso ver, se verifica que ele não se enquadra no âmbito daqueles para o qual a lei exija certa espécie de prova para a sua prova/existência ou que o mesmo esteja plenamente provado por documento ou outro meio de prova, ou sequer mesmo por acordo dada impugnação que foi feita de tal matéria pela oponente/ao recorrida.

Sendo assim, vedado está a este tribunal interferir naquela decisão de facto do tribunal ora a quo (da Relação), pelo que, em consequência, se decide julgar improcedente a impugnação deduzida pelo recorrente, mantendo-se, desse modo, a matéria de facto fixada por esse tribunal.

Improcede, assim, nessa parte, a pretensão recursiva do recorrente.

4. Quanto à 2ª. questão.

- Do erro do julgamento de direito (vg. nomeadamente sobre (in)suficiência do título executivo).

No acórdão de que ora se recorre declarou-se extinta a execução, por insuficiência do título executivo.

Para o efeito o tribunal a quo esgrimiu a seguinte fundamentação que se transcreve:

«(…) Em face da modificação operada no julgado de facto, especialmente no que se refere ao ponto 8 dos factos provados, que passou a facto não provado, também no âmbito do julgado de direito terá de operar-se -se modificação quanto ao sentido da decisão, por se ter de concluir pela insuficiência do título com vista à exigibilidade da quantia peticionada, atendendo a que a escritura de hipoteca desacompanhada como está de outros documentos que a complementem, não permite ter certezas quanto ao montante real do empréstimo, bem como à quantia que do mesmo efetivamente estará em dívida.

Pois, não obstante a escritura dada à execução se integrar na espécie de título executivo prevista no art° 703° n.° 1 al. b) do CPC (documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação), em face do que nela está estipulado, não podemos deixar de ter em consideração o que se dispõe no art° 707° do CPC, quanto à exequibilidade dessa escritura na qual fora previsto que a devedora do empréstimo iria receber do credor quantia de € 1.350.000,00, mas durante um período de 48 meses. Ou seja, estando em causa a constituição de obrigações futuras, será exigível para além da apresentação da escritura, que se faça prova, por documento passado em conformidade com as cláusulas constantes da mesma, que a obrigação prevista, com componentes parcelares a realizar no futuro, foi efetivamente concluída em determinado momento na sequência do que havia sido previsto pelas partes. Não tendo o exequente, nem no requerimento executivo, nem posteriormente, apesar dos embargantes (terceiros em relação ao título dado à execução) terem posto em causa, quer a quantia mutuada, quer a quantia em dívida pelo mutuário, juntado aos autos documentação demonstrativa de que a obrigação foi totalmente constituída na sequência da previsão contemplada na escritura e que a devedora, não cumpriu, em determinado momento, com o acordado, a Escritura de Mútuo com Hipoteca apresentada à execução não se mostra ser título executivo suficiente, o que conduz a que, em dissonância com o julgado firmado em 1a instância, se reconheça que os embargos deverão ser julgados procedentes e nessa medida extinta a execução. »

Perante tal decisão conclusiva, o tribunal ora a quo considerou prejudicado o conhecimento das outras questões que elencara como constituindo objeto do recurso de apelação

Contra tal entendimento se insurge o recorrente, com os fundamentos que se deixam transcritos nas (novas) conclusões que se acima se deixaram transcritas – e para as quais remete, - e dos quais ressalta, desde logo, a entendimento de que, ao contrário daquele foi perfilhado no acórdão recorrido, não se está perante uma situação de constituição de obrigações futuras enquadrável no ali aduzido artº. 707º do CPC, e mesmo que se esteja mostram-se preenchidos todos os requisitos/elementos que conferem, a essa luz, executoriedade ao título dado à execução.

Apreciando.

A execução em causa foi instaurada em 09/07/2009 (sendo a oposição deduzida em 03/09/2009), e portanto antes da entrada em vigor – ocorrida em 01/09/2013 - do atual CPC, aprovado pela Lei nº. 41/2013, de 26/06 (cfr. artº. 8º dessa Lei).

Dispôs-se no artº. 6º, nº. 3, dessa Lei que, relativamente aos títulos executivos, às formas do processo executivo, ao requerimento executivo e à tramitação da fase introdutória, o disposto no novo CPC só aplica às execuções iniciadas após a sua entrada em vigor.

Sendo assim, por força desse dispositivo legal – que introduziu um regime transitório para as execuções pendentes à data da entrada em vigor do nCPC -, a questão (referente ao título executivo) terá de ser apreciada à luz do derrogado CPC de 61, na sua versão vigente à data da instauração da ação executiva, e mais concretamente ainda daquela em vigor aquando da constituição do título dado à execução (entendimento esse que é reforçado pela doutrina fixada pelo Ac. do TC, nº. 408/2015, de 23/2015, publicado no DR, I série, nº. 2015, de 14/10/2015, ao declarar “com força com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que aplica o artigo 703º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à Lei nº. 41/2013, de 26 de junho, a documentos particulares emitidos em data anterior à sua entrada em vigor, então exequíveis por força o artigo 46º, nº. 1, alínea c), do Código de Processo Civil, de 1961, constante dos artigos 703º, do Código de Processo Civil, e 6º., nº. 3, da Lei nº. 41/2013, de 26 de junho, por violação do princípio da proteção da confiança (artigo 2º. da Constituição)”.

Adiante-se, todavia, desde já, que a solução para a caso seria idêntica se analisássemos a questão à luz do atual CPC (doravante nCPC), dada a similitude ou identidade das redações que apresentam os normativos convocáveis para serem aplicados, e daí que a doutrina invocável se mostre aplicável ao caso, quer seja proferida à luz do nCPC, quer à luz da versão então vigente do derrogado CPC de 61 (e à qual nos referiremos quando mencionarmos somente o normativo e o diploma sem qualquer outra indicação).

Como é sabido, toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam os fins e os limites da ação executiva (artº. 45º, nº. 1, CPC61 e artº. 10º, nº. 5, do nCPC).

O título executivo, enquanto documento certificativo da obrigação exequenda, assume, em regra, uma função delimitadora (por ele se determinam o fim e os limites, objetivos e subjetivos), estando sujeito ao princípio da tipicidade.

Por regra, o título executivo é simples, ou seja, integrado por um único documento, mas pode sê-lo de forma complexa, sendo neste caso constituído por vários documentos que se completam entre si de molde a demonstrar a obrigação exequenda.

É sabido que a causa de pedir não se confunde com o título, sendo antes a obrigação exequenda (pressuposto material) nele certificada ou documentada, pelo que a desconformidade objetiva e absoluta entre o pedido e o título situa-se ao nível da inviabilidade por inexistência de título, o que significa a ausência de direito à prestação e consequentemente à absolvição não da instância mas do pedido.

No campo dos títulos executivos vigora entre nós, o princípio da legalidade/tipicidade, segundo o qual só pode servir de base a um processo de execução documento a que seja legalmente atribuída força executiva.

Princípio esse que no CPC61 se encontrava consagrado no artº. 46º, à semelhança do que sucede no nCPC, no seu artº. 703º, nº. 1, com o elenco das a espécies de títulos que apenas podiam servir de base à execução.

Tendo sempre presente a espécie de título que foi dado à execução a que se reportam os presentes autos, dispunha então o CPC61 na al. b) do nº. 1 daquele artigo 46º (na redação vigente, dada pelo DL nº. 329-A/95 de 12/12, à data em que foi constituído o título dado à execução) que à execução apenas podiam servir de base, entre outros (insertos na als. a), c) e d) ), “os documentos exarados ou autenticados pelo notário que importem a constituição ou o reconhecimento de qualquer obrigação.”

Em termos comparativos relativos à mesma espécie de títulos executivos, dispõe-se no citado artº. 703º, nº. 1, do nCPC que à execução apenas podem servir de base: a) (…); b) “Os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação”; c) (…); d) (…).

Redação essa que, como se pode observar, no que concerne à aludida espécie de título executivo, corresponde, na sua essência, àquela que constava da acima transcrita al. b) do nº. 1 do citado artigo 46º do CPC61.

Tendo sempre em vista o caso em apreço, importa ter presente que algumas das funções acima anunciadas, nomeadamente em termos de delimitação subjetiva e objetiva, que estão associadas aos títulos executivos sofrem ou podem sofrer alguns desvios.

Assim, no que concerne à delimitação subjetiva, a regra de que a execução deve ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e instaurada contra a pessoa que nesse título figure como devedor (artº. 55º, nº. 1, CPC61, e que corresponde ao artº. 53º, nº. 1, do nCPC), pode sofrer o desvio previsto no nº. 1 do artº. 56º, quando há lugar à sucessão do direito ou da obrigação, e aquele previsto no nº. 2 do mesmo normativo legal, que aqui importa sublinhar, onde se dispõe que “a execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro seguirá directamente contra este, se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demando o devedor.” (normativo este reproduzido integralmente, respetivamente, pelos nºs. 1 e 2, do artº. 53º do nCPC).

Por sua vez, dispunha-se no artº. 50º do CPC61 (na redação vigente, dada pelo acima citado DL nº. 329-A/95, à data em que foi constituído o título dado à execução, e que precedeu aquela outra que depois lhe foi dada pelo DL nº. 116/08 de 04/07), sob a epígrafe “Exequibilidade dos documentos exarados ou autenticados por notário”, que “Os documentos exarados ou autenticados por notário em que se convencionem prestações futuras ou se preveja a constituição de obrigações futuras podem servir de base à execução, desde que se prove, por documento passado em conformidade com as cláusulas deles constantes ou, sendo aqueles omissos, revestido de força executiva própria, que alguma prestação foi realizada para a conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes.” (sublinhado e negrito nossos)

Normativo esse que corresponde, na sua essência, ao artº. 707º do nCPC, onde, sob a epígrafe “Exequibilidade dos documentos autênticos ou autenticados”, se estatui que “Os documentos exarados ou autenticados por notário ou por outras entidades profissionais com competência para tal, em que se convencionem prestações futuras ou se preveja a constituição de obrigações futuras podem servir de base à execução, desde que se prove, por documento passado em conformidade com as cláusulas deles constantes ou, sendo aqueles omissos, revestido de força executiva própria, que alguma prestação foi realizada para a conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes.” (sublinhado e negrito nossos). Redação esta que, diga-se, corresponde integralmente, mesmo em termos de epigrafe, àquela que fora dada ao acima citado artº. 50º do CPC61, pelo DL nº. 116/08 de 04/07, e que vigorava quando foi revogado e substituído pelo nCPC.

Tendo presente o caso sub júdice, entrando na análise de tais normativos (quer do citado artº. 50º do CPC61, naquela redação acima citada, quer do artº. 707º do nCPC, que, como se viu, têm, na sua essência, uma redação idêntica) deles ressalta, desde logo, que se apresentam como desenvolvimento das normas dos artº. 46º, nº. 1 al. b), e do 703º nº. 1 al. b), respetivamente, do CPC61 e do nCPC, mas que representam/configuram um caso especial dos mesmos, ao admitirem a existência de títulos executivos em que se contemplem, por via convencional, prestações futuras ou a previsão da constituição de obrigações futuras. Títulos esses que se apresentam numa veste complexa, e com uma tipicidade própria (em termos de requisitos).

Nesse sentido, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa (in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, 2020 Reimpressão, Almedina, pág. 36”) em anotação ao citado artº. 707º, afirmam que “procurando atender à diversidade e à complexidade das relações jurídicas, admite-se a exequibilidade dos documentos aí previstos relativamente a prestações futuras neles convencionadas ou cuja constituição neles esteja prevista, desde que a instauração da execução seja acompanhada da prova da realização de alguma prestação para a conclusão do negócio ou da constituição de alguma obrigação decorrente da anterior previsão.” (sublinhado nosso)

Pelo mesmo diapasão alinham Virgínio da Costa Ribeiro e Sérgio Rebelo (in “A Ação Executiva Anotada e Comentada, 2017, 2ª. Edição, Almedina, pág. 169/170”) quando, em anotação ao citado artº. 707º, escrevem que “Fundando-se a execução em documento autêntico ou autenticado, sendo convencionadas prestações futuras ou a previsão da sua constituição, para além dos requisitos previstos no artigo 703.º (…), a norma em análise exige ainda que esses documentos sejam acompanhados da demonstração de que alguma prestação foi realizada para conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes, devendo essa prova ser feita em conformidade com o estipulado no contrato base ou, sendo omisso nessa parte, por documento revestido de força executiva própria. Neste caso, estamos perante um título de natureza complexa, integrando por um conjunto de documentos, pelo que, a falta de um deles, inquina a validade do outro para fundamentar a instauração da execução.” (sublinhado nosso)

Sobre a temática e para maior e melhor desenvolvimento, vide ainda, entre outros, os profs. Lebre de Freitas, in “A Ação Executiva, à luz do Código de Processo Civil de 2013, 7ª. Ed., Geste Legal, págs. 68/72” e Rui Pinto, in “A Ação Executiva, 2020, Reimpressão, AAFDL Editora, pág. 185/193.”

Do exposto, e da decomposição dos normativos legais citados, extrai-se que os contratos dos quais resulte a convenção de prestações futuras ou a previsão de constituição de obrigações futuras só podem servir de base à execução e ser dotados de força executiva se (cumulativamente):

a) Constarem de documento exarado ou autenticado por notário ou (se tal o documento tiver sido exarado a partir da alteração que foi introduzida ao revogado CPC61 pelo DL nº. 116/08 de 04/07 ou já na vigência do nCPC) por outras entidades ou profissionais com competência para tal;

b) Se prove que alguma prestação foi realizada para a conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes.

c) E que essa prova conste de documento passado em conformidade com as cláusulas constantes desse documento base ou, sendo ele omisso a esse respeito, de documento revestido de força executiva própria.

Tendo presente as considerações de cariz teórico-técnico, vejamos agora o caso em apreço.

Com ressalta daquilo que se deixou exarado no Relatório, e consta da matéria factual apurada (cfr. pontos 1. e 2.), na execução para pagamento de quantia certa a que se reportam os presentes autos, e na qual reclama o pagamento da quantia total de € 457.549,48, o exequente deu como título executivo uma escritura pública outorgada, em 13/10/2004, em cartório notarial, na qual foram intervenientes o Banco (então denominado “Banco Internacional de Crédito, S.A.”, que depois foi integrado, por fusão, no “Banco Espírito Santo, S.A.” – que então instaurou a execução - e que atualmente se encontra integrado no Novo Banco, S.A.) e a sociedade denominada R..., LDA.., (que também foi executada). Escritura essa denominada “Empréstimo com Hipoteca”, pois que através dela (como consta dos aludidos pontos da materialidade factual apurada e ressalta da leitura do seu teor) a referida sociedade confessou-se devedora da quantia de € 1.350.000,00, que ia receber do referido Banco (que doravante, e por uma questão de comodidade, designaremos por exequente), a título de empréstimo, pelo prazo de quatro anos e mais um mês eventualmente prorrogável, tendo aquela sociedade, como caução e garantia de todas as responsabilidades assumidas nesse contrato (de mútuo), constituído hipoteca sobre o imóvel identificado no ponto 2. dos factos provados.

Nessa escritura ficou ainda exarado (com resulta da leitura do seu teor) que “a quantia movimentada pelo presente empréstimo, deduzidas as despesas efectuadas, é creditada na conta de depósito à ordem número um, sete, dois, nove, dois, quatro, barra, zero, um, barra, zero, três, da “devedora” no BIC”.

Empréstimo esse que, conforme o exarado no final da aludida escritura, ficou ainda reger-se do documento complementar, elaborado nos termos do nº. 2 do artº. 64º do Código do Notariado, e que passou a fazer parte dessa escritura.

E nesse documento complementar consignou-se, além do mais e com relevância, para o caso que “o capital mutuado é de um milhão trezentos e cinquenta mil euros” (cl. Segunda); que “o prazo do contrato é de quatro anos e um mês, prorrogável (…)”; que daquela quantia referida na cláusula segunda seriam movimentados no ato duzentos e dez mil euros, sendo a restante quantia movimentada durante o período de utilização que decorrerá nos primeiros quarenta e oito meses (cl. Quinta).

Ora, de tal materialidade factual, resulta, desde logo, que entre o exequente e a referida sociedade R... (relembre-se que a executada/opoente/recorrida não interveio na outorga desse contrato) foi celebrado um contrato de empréstimo ou mútuo bancário que José A. Engrácia Antunes (in “Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, pág. 497/498”) define como “o contrato pelo qual o banco (mutuante) entrega ou se obriga a entregar uma determinada quantia em dinheiro ao cliente (mutuário), ficando este obrigado a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade (“tantundem”), acrescido dos respetivos juros.” Dispensamo-nos, por não se tornar necessário para a solução do caso, de abordar a controvérsia que se vem gerando sobre o saber se tais contratos têm ou não a natureza de contrato real (quoad constitutionem).

Ora, através desse contrato, formalizado através da sobredita escritura que serve de base à execução, e que lhe foi dada como título executivo, o exequente comprometeu-se, ao longo do período quatro anos e um mês (que poderia ser renovável), a entregar-lhe/emprestar-lhe a quantia de € 1.350.000, a qual que iria sendo movimentada e creditada, ao longo desse período, na conta de depósito à ordem número um, sete, dois, nove, dois, quatro, barra, zero, um, barra, zero, três, que a “devedora”/mutuária tinha no Banco BIC, ficando declarado que, logo no ato da escritura, seria movimentada/creditada a quantia de € 210.000,00.

É assim, para nós, inolvidável que a situação se enquadra no âmbito da previsão do citado artº. 50º do CPC61 (que corresponde, como vimos, ao artº. 707º do nCPC), pois que estamos perante um contrato (de mútuo) no âmbito de qual se convencionou, por parte do mutante a favor do mutuário, a realização de prestações futuras (ao longo de um período de, pelo menos, quatro anos e um mês).

Sendo assim, como resulta do citado normativo legal, e na decomposição dos pressupostos legais que acima deixámos enunciados, essa convenção/acordo só pode servir de base à execução, e ser dotada de força executiva, se (de forma cumulativa):

a) Constar de documento exarado ou autenticado por notário (dada a data em que a mesma foi celebrada e a legislação então em vigor, como supra deixámos referenciado);

b) Se se provar que alguma prestação foi realizada para a conclusão do negócio;

c) E essa prova constar de documento passado em conformidade com as cláusulas constantes daquele documento base ou, sendo ele omisso a esse respeito, por documento revestido de força executiva própria.

Não havendo dúvidas sobre a verificação do primeiro pressuposto/requisito legal, pois que a referida convenção/acordo consta da referida escritura pública exarada/lavrada pelo notário (e bem como ainda do sobredito documento complementar que dela faz parte integrante e que por ele autenticado/atestado/certificado), o mesmo já não se poderá, a nosso ver, concluir no que concerne aos demais pressupostos/requisitos legais.

Na verdade, não se mostra provado documentalmente a realização de qualquer prestação pelo mutuante/exequente visando/demonstrando a conclusão do negócio (do contrato de mútuo celebrado).

De acordo com o que consta da referida escritura pública a concessão das quantias parcelares a emprestar no futuro deveria ser feita pelo mutuante através da sua creditação na conta da sociedade devedora/mutuária, que acima se deixou assinalada.

Ora, nenhuma prova (documental) foi junta visando demonstrar a creditação de qualquer das quantias que o mutuante/exequente se comprometeu emprestar/mutuar à referida sociedade/mutuária e nem mesmo no que concerne àquela 1ª. “tranche”/quantia parcelar, de € 210.000,00, que na cláusula 5ª. do sobredito documento complementar ficou declarado que seria movimentada (creditada/emprestada) logo no ato da própria escritura. Note-se que uma coisa é o documento fazer prova plena da declaração, outra coisa é a prova da realidade do facto declarado, sendo certo que a executada/opoente não foi parte interveniente na aludida escritura e no negócio que formalizou, e daí não poderem retirar-se efeitos confessórios, em relação à última, mesmo no que concerne à entrega/recebimento pelo mutante à mutuária dos € 210.000,00 (cfr. artº. 358º, nº. 2 - a contrario - do C. Civil).

Mas mesmo que, porventura, se considerasse que a aludida escritura pública e o sobredito documento complementar que a integra fossem omissos quando ao modo ou forma documental de proceder à prova da realização, pelo mutuante, das prestações convencionadas no contrato de empréstimo, nenhum documento foi junto (vg. com o requerimento executivo) que estivesse revestido de força executiva própria e do qual resultasse a prova da realização de alguma prestação relativa à conclusão do negócio em causa. Refira-se, a esse propósito, que a livrança a que o recorrente alude para além de não constar referenciada na aludida escritura ou sequer no documento complementar (nomeadamente como meio de pagamento de garantia), também não resulta sequer da matéria factual apurada que a mesma se mostre associada ao referido empréstimo.

Ora, não tendo o mutuante/exequente feita prova (documental) da realização das prestações futuras (ou sequer de alguma delas) convencionadas a que se obrigou (e nomeadamente daquelas que reclama nesta execução) na sequência do contrato de empréstimo com hipoteca formalizado através da escritura pública que serve de base à execução e como seu título executivo - e que se traduziam na entrega, de forma parcelar/faseada, à sociedade mutuária da quantia que constitua o objeto desse convencionado/acordo empréstimo -, mostram-se, assim, inverificados, por não preenchidos, os requisitos, exigidos pelo artº. 50º do CPC61 - na versão/redação então vigente aquando da outorga da referida escritura - (e que, como vimos, corresponde ao artº. 707º do atual CPC), para que possa ser atribuído força executiva a tal documento/escritura.

Refira-se ainda que os documentos de prova exigidos por aquele citado normativo legal, devem ser juntos, desde logo, com o requerimento executivo, acompanhando os documentos exarados ou autenticados pelo notário que servem de base à execução (neste caso a sobredita escritura pública de empréstimo com hipoteca), pois que, como vimos, sem eles tais documentos não se revestem de força executiva.

Solução essa, aliás, idêntica àquela que se encontrava contemplada no artº. 804º, nº. 1, do CPC61, na redação então vigente dada pelo DL nº. 38/03, de 08/03, referente às obrigações condicionais ou dependentes de prestação por parte do credor, embora abrangendo situações não inteiramente coincidentes, pois enquanto aquele normativo se reportava às situações referentes à exigibilidade das obrigações, já o citado artº. 50º se reporta ao próprio título executivo enquanto tal.

Diga-se ainda, por fim, que nesta particular situação é ao exequente, e não ao executado, que incumbe o ónus de prova da efetiva entrega do montante que alega ter emprestado e que vem reclamar através da execução (neste sentido, vide Rui Pinto, in “Ob. cit., pág. 189”).

Em suma, encontrando-nos no âmbito da previsão do artº. 50º do CPC61 - na redação supra referenciada, e aqui aplicável - (e que corresponde ao artº. 707º do nCPC), o título que foi dado à execução, e lhe serve de base, não se mostra revestido de força executiva, ou seja, carece de exequibilidade.

Termos, pois, em que perante o exposto, se decide negar provimento ao recurso, e confirmar - ainda que com fundamentos não inteiramente coincidentes - o acórdão recorrido.

III- Decisão

Assim, em face do que se deixou exposto, acorda-se em negar provimento à revista, confirmando-se – ainda que com fundamentos não inteiramente coincidentes – o acórdão recorrido.

Custas do recurso pelo exequente/recorrente (artº. 527º, nºs. 1 e 2, do CPC).

Sumário

I- Os contratos dos quais resulte a convenção de prestações futuras ou a previsão de constituição de obrigações futuras só podem servir de base à execução e ser dotados de força executiva se (cumulativamente):

a) Constarem de documento exarado ou autenticado por notário ou (se tal o documento tiver sido exarado a partir da alteração que foi introduzida ao revogado CPC61 pelo DL nº. 116/08 de 04/07 ou já na vigência do nCPC) por outras entidades ou profissionais com competência para tal;

b) Se prove que alguma prestação foi realizada para a conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes;

c) Que essa prova conste de documento passado em conformidade com as cláusulas constantes daquele documento base ou, sendo ele omisso a esse respeito, de documento revestido de força executiva própria;

d) E que os referidos documentos de prova acompanhem o requerimento executivo.

2- Enquadra-se no âmbito desse regime o contrato de mútuo bancário com hipoteca, celebrado por escritura pública, através do qual se convencionou que a quantia total a emprestar seria entregue/movimentada, de forma parcelar, ao longo do prazo de quatro anos e um mês em que vigorava o contrato.

Lisboa, 2023/02/14

Relator: cons. Isaías Pádua

Adjuntos:

Cons. Aguiar Pereira

Cons. Maria Clara Sottomayor