III–Da apreciação do Requerido
Num pedido de extradição, à semelhança de um processo penal é ao Ministério Público, enquanto representante do Estado Português, a quem compete provar a verificação dos pressupostos da procedência do pedido.
De igual sorte, num pedido de extradição não interessa tanto saber se o extraditando é ou não agente dos factos, se os praticou ou omitiu mas sim determinar se os pressupostos da extradição estão verificados.
Entre os diversos pressupostos um deles é o da dupla incriminação, ou seja, que os factos imputados no país que requer a extradição constituam crime perante o ordenamento penal português.
Assim, dispõe o artº 31º nº 2 da LCJIMP que “Para qualquer desses efeitos (procedimento penal ou para cumprimento de pena ou medida de segurança privativas da liberdade por crime cujo julgamento seja da competência dos tribunais do Estado requerente), só é admissível a entrega da pessoa reclamada no caso de crime, ainda que tentado, punível pela lei portuguesa e pela lei do Estado requerente com pena ou medida privativas da liberdade de duração máxima não inferior a um ano.
Ora, o extraditando sustenta que os factos que lhe são imputados, ainda que possam ter sido cometidos (o que não concede) não constituem qualquer crime face ao ordenamento jurídico português.
O Ministério Público contrapõe que “a dupla incriminação necessária para que a extradição seja concedida, diz respeito à punibilidade dos factos e não à qualificação”.
Temos de conceder que, de facto, o que interessa é a punibilidade dos factos e não tanto o nomem iuris do tipo subsumido. Mas, independentemente do nomem iuris, os factos hão-de ser subsumíveis a um tipo criminal punível com pena superior a um ano de prisão.
Ora, o Ministério Público entendeu, após algumas hesitações iniciais, que a subsunção seria ao subsumível ao tipo de burla qualificada.
Compete, pois, a este Tribunal, aceitando como verificados os factos pelo Ministério Público, determinar se estes são subsumíveis ao tipo legal indicado pelo requerente.
Assim, teremos de aceitar que estão verificados os seguintes factos: « Com base em pedido de empréstimo que tinha sido avaliado e recomendado pela agência de Sai Gon do Trust Bank, como membro do Comité de Crédito do Trust Bank, HL_____ Do assinou a aprovação de pedido de empréstimo no montante total de 650 mil milhões de dongues vietnamitas (cerca de 27 milhões de dólares americanos) para as empresas Thinh Quoc Limited Company for Construction Services e Dai HL_____ Phuong Limited Company for Trading Services. A actuação de HL____ causou ao Trust Bank um prejuízo de 471 mil milhões de dongues vietnamitas (cerca de 19,5 milhões de dólares americanos)»
Ora, aceitando que esta factualidade é subsumível ao disposto no artº 179° do Código Penal da República Socialista do Vietnam o qual dispõe: 1. Quem, nas actividades de concessão de créditos, cometer um dos seguintes actos causando graves consequências, será sujeito à multa de dez milhões VND a cinquenta milhões VND ou à pena de prisão de um a sete anos:
a)-Empréstimos sem garantia, contrários ao disposto da lei;
b)-Empréstimos desprezados prescritos;
c)-outros actos de violação ao disposto legal sobre a concessão de créditos nas actividades de crédito.
2.–Cometimento de crime causando consequências muito graves, serão punidos com pena de prisão de cinco a doze anos.
3.–Cometimento de crime causando consequências particularmente graves, serão punidos com pena de prisão de dez a vinte anos.
4.–Os infractores também podem ser proibidos de exercer determinados cargos profissões ou serviços vinculados a actividades de crédito por um período de um a cinco anos.”, vejamos se o é ao artº 217º e 218º nº 2 al. a) do Código Penal.
Dispõe o primeiro preceito no seu nº 1 que “ 1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”
Já o artº 218º nº 2 al. a) do mesmo Código dispõe: “ 2 - A pena é a de prisão de dois a oito anos se: a) O prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado;”
Ora, o crime de burla é um crime complexo.
Como se salientou no Ac. do S.T.J. de 12.02.2002, acessível em www.dgsi.ptdgsi.pt (processo 02P3722) “São ... elementos do crime de burla: a) intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo; b) por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou; c) determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outrem, prejuízo patrimonial (Acs. do STJ de 8.2.01, proc n.º 2745/01-5 de 18.1.91, Acs STJ IX, 1, 218, e Ac. de 18-10-2001, 2362/01-5ª).
O crime de burla apresenta-se como a forma evoluída de captação do alheio em que o agente se serve do erro e do engano para que incauteladamente a vítima se deixe espoliar (Ac. de 19-12-1991, BMJ 412-234).
Os elementos que preenchem e informam a tipicidade do crime de burla são o uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocados para determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou a terceiro, prejuízo patrimonial, com intenção de obter para o agente ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo (Ac. de 11-10-2001, proc. n.º 1295/01-5, Acs STJ ano IX t 3 pág 192). (…)
Na 1.ª Comissão Revisora do C. Penal referiu «ao lado do erro coloca-se o engano. Mas também não basta qualquer erro; é necessário que ele tenha sido provocado ou aproveitado astuciosamente» (BMJ 287-41)
«A mera mentira verbal pode, pois, dada a redacção deste artigo, ser meio do induzimento em erro ou do engano, excepto se a mentira for tal que a mais elementar prudência aconselha a que não seja acreditada (salvo se se provar que a vítima, por completa ignorância, ou outro motivo relevante do agente - uma deficiência passageira do raciocínio ou da atenção, resultante, por exemplo, de abalo moral recente - não estava em condições de se precaver)» (Simas Santos e Leal-Henriques, C. Penal Anotado, II, págs 837-89
No Comentário Conimbricence (A. Almeida Costa, II, pág. 301) referem-se a propósito deste elemento três modalidades: «quando o agente provoca o erro de outrem, descrevendo-lhe, por palavras ou declarações expressas (sob a forma oral ou escrita), uma falsa representação da realidade. A segunda observa-se na hipótese de o erro ser ocasionado, não expressis verbis, mas através de actos concludentes, i.e., de condutas que não consubstanciam, em si mesmas, qualquer declaração, mas, a um critério objectivo - a saber, de acordo com as regras da experiência e os parâmetros ético-sociais vigentes no sector da actividade -, mostram-se adequados a criar uma falsa convicção sobre certo facto passado, presente ou futuro. Em terceiro lugar, refere-se a burla por omissão: ao contrário do que sucede nas situações anteriores, o agente não provoca, agora, o engano do sujeito passivo, limitando-se a aproveitar o estado de erro em que ele já se encontra»
Ao lado do erro como meio de execução da burla coloca-se também o engano. É necessário que o erro ou engano tenham sido provocados astuciosamente pelo agente da infracção; isto é, usando de um meio engenhoso para se enganar ou induzir em erro. Trata-se de uma exigência que acresce a um dolo que já de per si é específico, pois que se exige a intenção de enriquecimento ilegítimo (Ac. do STJ de 02-07-1992, proc. n.º 42779).
(1)-O burlado nas hipóteses de erro, como de engano, só age contra o seu património ou de terceiros porque tem um falso conhecimento da realidade. simplesmente esse seu falso convencimento nasce, no caso do mero engano, da mentira que lhe é dada a conhecer pelo burlão. (2)-A vítima, ao ser induzida em erro toma uma coisa pela outra, pertencendo ao agente a iniciativa de causar o erro. Na manutenção do erro a vítima desconhece a realidade, o agente perante o erro já existente, causa a sua persistência, prolongando-o, ao impedir, com a sua conduta astuciosa ou omissiva do dever de informar, que a vítima se liberte dele. (3) O segundo momento do crime de burla é a prática de actos que causem prejuízos patrimoniais. (4)-Tem de existir uma relação entre os meios empregues e o erro e o engano, e entre estes e os actos que vão directamente defraudar o património de terceiros ou do burlado. Mas se o engano é mantido ou produzido e se lhe segue o enriquecimento ilegítimo no sentido civil em prejuízo da vítima, não há lugar a indagações sobre a idoneidade do meio empregue, considerado abstractamente. Da mesma forma não importa apurar se esse meio era suficiente para enganar ou fazer cair em erro o homem médio suposto pela ordem jurídica, uma vez que uma eventual culpa da vítima não pode constituir uma desculpa para o agente (Ac. de 19-121991, BMVJ 412-234).
(2)-A astúcia posta pelo burlão tanto pode consistir na invocação de um facto falso, como na falsa qualidade, como na falsificação da escrita, ou outra qualquer. Interessa, apenas, que os factos invocados dêem a uma falsidade a aparência de verdade, ou, como diz a lei alemã, o burlão refira factos falsos ou altere ou dissimule factos verdadeiros. (3) O burlão, actuando com destreza pretende enganar e surpreender a boa fé do burlado de forma a convencê-lo a praticar actos em prejuízo do seu património ou de terceiro. É indispensável, assim, que os actos além de astuciosos, sejam aptos a enganar, não se limitando o burlão a mentir, mentindo com engenho e habilidade, revelando uma maior intensidade no dolo e uma maior susceptibilidade dos outros serem convencidos. (4) Longe de envolver, de forma inevitável, a adopção de processos rebuscados ou engenhosos, a sagacidade do agente comporta uma regra de "economia de esforço", limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima. (5) A idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente afere-se tomando em consideração as características do concreto burlado (Ac. de 18-10-2001, 2362/01-5ª).
Finalmente, (4) por erro deve entender-se a falsa (ou a nenhuma) representação da realidade concreta, a funcionar como vício influenciador do consentimento ou da aquiescência da vítima. (5) O engano a que o art. 217.º, n.º 1, do Código Penal, faz referência, continua a equivaler à mera mentira (a uma mentira pré-ordenada). (6) Para a comprovação do crime de burla ganha vulto a imprescindibilidade de uma factualização expressa e inequívoca das práticas integradoras da indução em erro ou da força do engano, pois que só a partir da concretização dessas práticas e dos seus cambiantes envolventes, é lícito e possível exprimir um juízo válido e seguro acerca da vulnerabilidade do sujeito passivo da infracção e, consequentemente, da eficácia frutuosa da relação entre os actos configuradores da astúcia delineada e do erro ou engano engendrados e a cedência do lesado na adopção de atitudes a ele ou a outrem prejudiciais. (7) - Por outras palavras, é necessário que facticialmente se objective a componente subjectiva de que unicamente a insídia do agente foi determinante do comportamento da vítima. (Ac. de 11-10-2001, proc. n.º 1295/01-5, Acs STJ ano IX t. 3 pág. 192 Cons. Oliveira Guimarães).
Ora, no caso concreto, da leitura da matéria de facto é, desde logo óbvio que os factos arrimados não constituem qualquer burlada desde logo porque no crime de burla é o burlado quem age. Enganado, é verdade, mas é ele quem age como que uma marionete nas mãos do burlão que o leva a fazer tudo com vista ao prejuízo patrimonial.
Ora, o crime aqui em causa, o tal do artº 179º do Código Penal Vietnamita nada tem de burla. No mesmo, lê-se no tipo transcrito, “Quem, nas actividades de concessão de créditos, cometer um dos seguintes actos causando graves consequências, será sujeito (…) ”
Ora esta estrutura típica nada tem a ver com a burla donde o pedido terá de naufragar pela equivalência com a burla.
Poder-se-ia conceber a equivalência entre o tipo e a o tipo da administração danosa ou infidelidade.
Quanto ao primeiro dos tipos dispõe o artigo 235.° do Código Penal que: quem, infringindo intencionalmente normas de controlo ou regras económicas de uma gestão racional, provocar dano patrimonial importante em unidade económica do sector público ou cooperativo (…)
Assim, para que possa ser assacada responsabilidade criminal ao extraditando, como refere o extraditando, a dita violação dos regulamentos relativos à concessão de empréstimos em operações de instituições de créditos teria de ser levada a efeito em instituição financeira pública.
Contudo, da simples consulta em fonte aberta (vir.com.vn-bank- casedefendants-call-for-trial-appeal-63258.html) relativa ao Trust Bank - hoje redenominado de Viet Nam Construction Bank resulta não se tratar de banco participado com capitais públicos, mas privados.
Tratando-se de capitais privados nunca em Portugal o extraditando poderia ser condenado pela comissão de tal crime.
No que respeita ao crime de infidelidade p. e p. pelo artigo 224.° do Código Penal Português.
Prevê o referido dispositivo que: quem, tendo-lhe sido confiado, por lei ou por acto jurídico, o encargo de dispor de interesses patrimoniais alheios ou de os administrar ou fiscalizar, causar a esses interesses, intencionalmente e com grave violação dos deveres que lhe incumbem, prejuízo patrimonial importante. (…)
Ora, ao extraditando, no mandado de captura internacional ora posto em crise, é atribuída a categoria de membro do Comité de Crédito do Trust Bank.
Em parte alguma se referem quais os poderes ou funções de administração e de disposição de bens alheios que detinha, se algum detinha.
Resulta, assim que não vem afirmado o encargo de administrar (dispor, administrar em sentido restrito, ou fiscalizar) interesses patrimoniais alheios nem sequer vem afirmado que o arguido agiu consciente e dolosamente no sentido de causar graves prejuízos a estes interesses (cfr. A. Taipa de Carvalho, Artigo 224.° - Infidelidade, in: Jorge de Figueiredo Dias (Dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, 2.a Ed., Anotação 2, pág. 362.).
Assim sendo, não pode ser feita a subsunção a este tipo legal.
E ademais, não vislumbramos que a subsunção possa ser feita a qualquer outro tipo donde não existe dupla incriminação.
E não existindo dupla incriminação não pode a pretensão de extradição prosseguir.
Está prejudicado o conhecimento da verificação dos demais pressupostos e excepções suscitadas.