0337/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o preceituado n.º 1, do seu art. 48º, do DL 445/91, de 20.11 “As obras referidas no n.º 1 do artigo 1.º, cujo projecto, nos termos de legislação especial, carece de aprovação da administração central, nomeadamente as referentes aos estabelecimentos industriais e hoteleiros estão também sujeitas a licenciamento municipal nos termos deste diploma”.

II- Conclusão a que se chega igualmente pela leitura do n.º 3 do art. 30º do DL 328/86, de 30.9, que veio reformular o regime jurídico da indústria hoteleira e similar, onde se via que “A aprovação dos empreendimentos turísticos, concedida nos termos do nº 1 deste artigo, não substitui o posterior licenciamento, pela Câmara Municipal competente, das obras de construção do empreendimento ou das respectivas obras de urbanização”.

III- O acto de licenciamento de obras de construção e o respectivo alvará são realidades diferentes.

IV- Sendo o acto licenciador e o alvará que o titula realidades distintas, pode existir o primeiro sem o segundo, como pode haver alvará, onde falsamente se diga que ocorreu um acto licenciador quando tal não aconteceu.

V- Havendo alvará a titular licença que não existe há que declarar a inexistência jurídica do acto de licenciamento de obras, em recurso contencioso de tal acto licenciador.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

O PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DA CALHETA vem recorrer da sentença do TAF do Funchal de 3.5.12 que, no âmbito do recurso contencioso proposto por A………., em que indicou como Contra-interessada B……… LDA, julgou procedente o pedido e declarou a inexistência do acto de licenciamento municipal das obras de construção do edifício do Hotel C……… na Vila da Calheta (hoje, C’……Hotel), bem como a nulidade do despacho de 16-9-97, referido no alvará de licença de construção nº 122/97 da CMCalheta, que mandou emitir o alvará de licença de construção do edifício do Hotel C…….. na Vila da Calheta (hoje, C’……Hotel) com isenção de taxas.

Alegou, apresentando as seguintes conclusões:

1. Mantém o recorrente interesse no conhecimento e decisão do recurso de agravo do saneador de fls. 325 e segs., a que se refere o requerimento de interposição do recurso de fls. 355, o despacho de admissão de fls. 357, as alegações de fls. 362 e segs., e o despacho de sustentação de fls. 372.

2. Este Venerando Supremo Tribunal Administrativo ordenou a baixa dos autos para suprir a omissão de pronúncia relativamente à alegada deserção do recurso contencioso, por falta da apresentação atempada de alegações.

3. A douta sentença recorrida decidiu tal questão, no sentido de que ao recurso contencioso de actos da Administração Local não se aplica a cominação da deserção do recurso, por falta de alegações.

4. Tal decisão viola o disposto nos artºs 1º e 24º da LPTA, artºs 51º do ETAF, artºs 67º, artº 103º do RSTA, artº 862º do Código Administrativo, artºs 292º, nº 1 e 690º, nº 1., do CPCivil, disposições que a interpretação dada no Acórdão recorrido inconstitucionaliza, por violação do princípio da igualdade - artº 13º da C.R.P. (V. Acórdão do STA de 03-03-88, in BMJ 375º-428 e Acórdão do Tribunal Pleno, de 13-03-90, in Apêndice ao DR. 1992, pág. 293 e Acórdão do STA, de 06-02-96, in www.dgsi.pt).

5. Para além do manifesto erro na decisão respeitante à deserção do recurso contencioso, e subjacente inutilidade superveniente da lide, o Tribunal “a quo” mantém, na sentença recorrida, os mesmos erros e vícios de que enfermara a anterior decisão.

6. O recorrido A…….. demandou, no presente recurso contencioso, o Presidente da Câmara Municipal da Calheta e impugnou acto deste, tendo o Tribunal, substituindo-se à própria parte demandante, por sua iniciativa e ilegalmente, vindo a considerar como demandada a Câmara Municipal da Calheta, alterando o sujeito passivo da instância, bem como o objecto do recurso, para acto da Câmara, que não vinha impugnado, nem identificado pelo recorrente, o que a lei não consente e constitui ofensa ao princípio de equidistância e da estabilidade da instância a que o Tribunal está vinculado.

7. O próprio MºPº no seu parecer de fls. 172 e segs., refere expressamente ser de distinguir o acto que defere o pedido de emissão de alvará, objecto do presente recurso, dos anteriores actos de aprovação do projecto de licenciamento da construção”. (sic)

8. E conclui ainda o MºPº: “o citado despacho é um mero acto de execução da deliberação que aprovou o licenciamento e portanto irrecorrível”. (sic)

9. Por isso, andou mal a sentença recorrida, ao considerar o acto impugnado como acto recorrível, quando não o é, por se tratar de um mero acto de execução.

10. Ao ter-se permitido este atropelo enviesado da lei, a sentença recorrida queixa-se de que o p.i. apenso aos autos não contem os elementos comprovativos do procedimento dos artºs 48º e 63º do RJLOP, esquecendo que o p.a. ou p.i. apenso respeita ao acto impugnado nos autos (o da emissão do alvará) acto do Presidente da Câmara e não a qualquer outro que o Tribunal passou, indevida e ilegalmente, a considerar como impugnado (sibi imputat) - acto da Câmara Municipal.

11. A douta sentença recorrida ignorou, e fez tábua rasa, da tramitação própria dos procedimentos turísticos previstos, no artº 48º do Dec-Lei nº 445/91, de 20/11, aplicável à RAM pelo Decreto Legislativo Regional nº 21/92-M, de 10-07-1992, cuja tramitação estava prevista no Dec-Lei nº 328/86, de 30/9 e no Decreto Regulamentar nº 8/89, de 21 de Março, e ao abrigo dos quais cabia à Administração Regional aprovar aqueles projectos, diplomas que a sentença recorrida violou.

12. O absurdo da sentença recorrida foi o de querer aplicar o Dec-Lei nº 167/97, de 4/7, quando, ele próprio, mandava aplicar aos processos já pendentes, como era o caso, o Dec-Lei nº 328/86, sendo que aquele Dec-Lei nº 167/97 não se podia, sequer, aplicar na RAM, por não haver diploma regional a adaptá-lo.

13. Ora, é com o Dec-Lei nº 167/97 (e só com este), como se pode ver do seu Preâmbulo, que, nos empreendimentos turísticos, “passou a existir um único processo de licenciamento” que “correrá apenas pelas câmaras municipais”,

14. Ora, no caso dos autos, ainda estávamos perante acto complexo que envolveu a Direcção Regional do Turismo, a Câmara Municipal da Calheta, a Secretaria Regional do Equipamento Social e a Ambiente e Secretaria Regional da Economia e Cooperação Externa, sendo que cabia e coube à Direcção Regional do Turismo aprovar o projecto que os demais intervenientes confirmaram ou emitiram parecer favorável.

15. Estava, aliás, em causa uma mera alteração e ampliação de Projecto Turístico, que havia já sido anteriormente aprovado e construído - A Estalagem C………., que passou, posteriormente, a Hotel C……….

16. Como se pode ver do Doc. 4, junto com a resposta ao Processo de Suspensão da Eficácia, a Câmara Municipal da Calheta confirmou o projecto em causa, como lhe competia, ao abrigo do Decreto Regulamentar nº 8/89, de 21/3, aplicado à Região pelo Decreto Legislativo Regional nº 25/M/92, diplomas que a douta sentença recorrida violou.

17. A Câmara Municipal tem uma intervenção apenas nos projectos de especialidade, ou seja, como refere António Cordeiro, uma intervenção secundarizada, sendo que o nº 4, do artº 30º, do Dec-Lei no 328/86, de 30/9, refere que: “as Câmaras não podem recusar a emissão do Alvará de licença de construção desde que os respectivos projectos se mostrem aprovados nos termos do presente decreto-lei ...”.

18. O acto impugnado (despacho do Presidente da Câmara Municipal da Calheta, de 16-09-1998) não aprovou nada, nem tinha de aprovar nada, sendo tão só o acto que ordenou a emissão do Alvará, ou seja, um acto de mera execução, como bem enfatiza o MºPº,

19. Todas as entidades envolvidas se pronunciaram favoravelmente, designadamente a entidade a quem compete licenciar a ocupação do domínio público marítimo, culminando com a aprovação do Plenário do Governo Regional (POTRAM - Decreto Legislativo Regional nº 12/95/M, de 24/6) e Resolução nº 798/98, a qual não foi impugnada.

20. Estava assim em causa um mero pedido de averbamento no Alvará de Licença de construção inicial, o que foi deferido pelo despacho do recorrido, de 16/09/98, único que foi objecto de impugnação nos autos.

21. O acto impugnado nos autos nada tem a ver com a licença de utilização do domínio público marítimo, que teve a sua tramitação própria, sendo absurdo que a sentença recorrida ponha em causa um acto que não foi objecto de qualquer impugnação.

22. A competência para deferir o averbamento e emissão do alvará cabe ao Presidente da Câmara recorrida, que até podia ter delegado tais poderes nos vereadores e directores de serviço (artº 21º, nº 2., do Dec-Lei nº 445/91), não ocorrendo assim, ao contrário do decidido pela sentença recorrida, qualquer vício de incompetência e mesmo que tal constituísse acto de licenciamento (e não é), ainda assim o Presidente da Câmara seria competente (artº 53º da LAL, e artº 51º do Dec-Lei nº 100/84, de 29/3).

23. Em qualquer caso, a sentença recorrida, uma vez que estava em causa, apenas e só, o acto do Presidente da Câmara que deferiu o pedido de emissão de alvará, não tinha de, “ultra petitum”, imiscuir-se na questão da licença de ocupação do domínio público marítimo, que foi, aliás, regularmente emitida e não foi impugnada, exorbitado do âmbito do recurso contencioso interposto.

24. O Dec-Lei no 93/90, de 19/3, não tem aplicação na RAM, por falta de diploma de adaptação, e ainda não se encontrar feita a delimitação concelhia prevista no artº 17º daquele diploma, nem atribuída a respectiva competência a qualquer órgão regional.

25. A douta sentença recorrida, apesar de o artº 40º, nº 1, da LPTA, não permitir a correcção de erro na identificação do acto recorrido, por não ser desculpável, decidiu, ilegalmente, considerar que o recorrente teria querido impugnar deliberação da Câmara Municipal que, alegadamente aprovara a construção, e não o despacho de 16-09-1998 do Presidente da Câmara, que ordenara a emissão do Alvará.

26. Além de ilegal, temos uma dupla mudança: - Por um lado, quanto ao acto objecto do recurso (do acto que ordenara a emissão de alvará mudou-se para o que aprovou a construção), bem como a mudança do sujeito demandado (do Presidente da Câmara mudou-se para a Câmara Municipal), ou seja, além da ilegal mudança de objecto do recurso, temos, a não menos ilegal, alteração subjectiva da instância, para entidade que não foi citada, nem demandada nestes autos, ou seja, será julgada sem contraditório,

27. De qualquer modo, é caso para dizer que é pior a emenda que o soneto, já que, tratando-se de projecto turístico, não competia à Câmara a sua aprovação, mas à Direcção Regional de Turismo, como se demonstrou, pelo que é absurdo alterar o objecto do recurso, para acto da Câmara que não existe, nem tinha de existir, e daí os falsos vícios que a sentença recorrida lhe imputa.

28. Impressionante é o Tribunal “a quo” ter-se substituído à parte, e pondo em causa a equidistância a que está obrigado, entender que o recorrente queria antes impugnar deliberação municipal que, alegadamente aprovara a construção, quando esse acto é da Direcção Regional do Turismo, como se demonstrou, pelo que o Tribunal a quo violou o disposto nos artºs 36º, nº 1., e alínea c) do artº 40º, nº 1., da LPTA.

29. Estranho e contraditório é o mesmo Juiz que lavrou a sentença recorrida, ter proferido o despacho que recaiu sobre as questões prévias de fls. 344, onde reconhece: “o acto que manda emitir o alvará, que pressupõe a existência de licenciamento, é um mero acto de execução e, por isso irrecorrível”, mas foi esse acto que o recorrente impugnou e só esse pode constituir objecto de recurso e não outro.

30. A sentença recorrida ignorou, de todo, a tramitação própria dos projectos turísticos, à luz do Dec-Lei nº 328/86, de 30/9, o que, aliás, se torna ainda mais evidente se tivermos presente as alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 167/97, de 4/7, que não tem aplicação ao caso dos autos.

31. Por isso, é absurda a afirmação, que só pode resultar dos atalhos em que a sentença recorrida se meteu, no sentido de não existir licenciamento municipal (se não existisse não havia alvará), sendo que, neste caso, ao abrigo do Dec-Lei nº 328/86, a Câmara Municipal era apenas ouvida, como foi, pela Direcção Regional de Turismo, sendo esta a aprovar o projecto, e de que o licenciamento municipal, em si mesmo, mais não é do que um acto de execução do aprovado pela Direcção Regional do Turismo e a emissão do alvará não podia ser recusada pela Câmara, (nº 4, do artº 30º do Dec-Lei nº328/86).

32. Daqui decorre que, ao querer dar ajuda ao impugnante, e ao fazer letra morta do acto por ele identificado, então, o Tribunal “a quo” deveria ter considerado que o A………tinha querido impugnar o acto de aprovação do projecto pela Direcção Regional do Turismo (sic) e não acto da Câmara Municipal que não é aqui demandada, sendo que, como se demonstrou, ainda assim seria sempre um acto de mera execução da decisão administrativa daquela Direcção Regional.

33. Acresce que, por força das alterações introduzidas no Dec-Lei no 645/91, de 20/11 pela Lei 29/92, de 5/9 e pelo Dec-Lei nº 250/94, de 15/10, sempre o processo em causa, na sua vertente municipal, teria dado lugar ao licenciamento tácito da obra em causa, acto tácito este que não foi objecto de qualquer impugnação.

34. Registe-se, aliás, a contradição do Meritíssimo Juiz “a quo pois, a fls: 344 refere que o acto em causa nos autos: “é um mero acto de execução e, por isso, irrecorrível”, só que, deveria ter sido coerente e consequente, rejeitando o recurso, como o entendia, e bem, o próprio MºPº a fls. 172 e segs., não sendo legítimo que o próprio Juiz se substitua à parte demandante, comprometendo a imparcialidade que lhe é exigida.

35. Mas já a fls. 345 o Meritíssimo Juiz a quo, contradizendo a sua anterior posição, afirma que: “o acto administrativo ... municipal que manda emitir o respectivo alvará de licenciamento é impugnável em juízo, porque novo e lesivo per si”.

36. E como se não bastasse ainda se refere: “... o despacho municipal que permitiu a construção foi aquele, apesar de não ser de licenciamento da obra” (sic!,),

37. Assim, ao transformar, de forma contraditória, o que reconhecera ser um mero acto de execução, em acto definitivo e executório, impugnável, subverteu o quadro legal e constitucional dos actos contenciosamente impugnáveis, o que é inaceitável e ofende os mais elementares princípios do contencioso administrativo.

38. Ao mesmo tempo, e “de uma palhetada”, como soi dizer-se, altera-se, de forma tortuosa, enviesada e ilegal, o objecto do recurso, que passa a ser o acto de licenciamento, passando a ser demandada a Câmara Municipal da Calheta, sem ter sido citada, nem ouvida ou achada, nem está representada nos autos, em vez do acto de emissão do alvará, (acto de execução da autoria do Presidente da Câmara - único demandado) alteração que a lei não consente, como já se demonstrou.

39. Por outro lado, como a aprovação do projecto cabe à Direcção Regional de Turismo, o licenciamento é da competência da Câmara, enquanto o acto de emissão do alvará (o único acto que foi impugnado nos autos) é da competência do Presidente, altera-se, também, de forma ilegal e, igualmente enviesada, a entidade recorrida, ou seja, os sujeitos da relação jurídica processual, operando-se, assim, uma alteração subjectiva da instância, não consentida por lei.

40. Ao mesmo tempo ainda, por esta forma enviesada e ilegal, proporciona-se ao recorrente a recuperação de um prazo de impugnação de acto expresso de aprovação do projecto e do acto tácito de licenciamento prazos que há muito, tinham precludido, o que é juridicamente arrepiante!

41. Ao contrário do decidido na sentença recorrida, tratando-se de acto interno, como é o caso, (acto de execução, ordenando a emissão prévia do Alvará) não tem aplicação o disposto nos artºs 133º e 134º do CPA.

42. Não tem aplicação, na Região, já que não está atribuída, a qualquer entidade regional, a competência prevista no artº 17º do Regime Jurídico da REN e a competência, como decorre do artc 29º, nº 1 do CPA, é definida por lei ou por regulamento, ou seja, tem de resultar de norma expressa.

43. Acresce que as irregularidades invocadas, a ocorrerem, constituiriam meras anulabilidades, tendo já decorrido o prazo de impugnação, quando foi desencadeado o presente processo (artº 28º, nº 1., alínea a), da LPTA).

44. No que toca às questões atinentes ao domínio público marítimo, a licença de utilização foi obtida pela interessada particular, tratando-se, aliás, de questão não suscitada pela recorrente, pelo que o Tribunal decidiu “ultra petitum”, não existindo em todo caso falta de título para tal uso.

45. Como se tudo isto não bastasse, temos que o Tribunal substituiu-se ao recorrente, e deitou-se a adivinhar do que é que este pretendia recorrer, (ou deveria ter recorrido), procurando suprir as suas falhas e insuficiências, ainda por cima, de forma ilegal, o que sempre feria, como feriu, elementares princípios, que ao Tribunal cabe salvaguardar e não preterir.

Não houve contra-alegações.

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“O recorrente começa por imputar à douta sentença recorrida erro de julgamento por improcedência da suscitada questão de deserção do recurso, por falta de alegações do recorrente contencioso, com violação das disposições legais indicadas na conclusão 4 das suas alegações e bem assim do princípio da igualdade.

Como bem decidiu a douta sentença recorrida e constitui jurisprudência pacífica, que invoca, o regime do artigo 690º do C.P.C. apenas se aplica, por força do § único do artigo 67º do R.S.T.A., à alegação do recurso contencioso interposto directamente para o S.T.A. e já não à alegação do recurso contencioso de actos de órgãos das autarquias locais, interpostos nos tribunais administrativos de círculo (1. Cf., por todos, o acórdão deste STA, de 12/7/2000, rec. 46281).

Na verdade, estes recursos regem-se, nos termos do artº 24º, a) e 51º, c), ambos da LPTA, pelo estabelecido no Código Administrativo e na legislação complementar deste, salvo o disposto no ETAF e na própria LPTA.

Ora, regulando especialmente o Código Administrativo, no artº 848º, a matéria das alegações e não se prevendo nele, como efeito da sua não produção, a deserção do recurso, não há que fazer apelo à aplicação supletiva do regime previsto no artº 690º do CPC ex vi artº 1º da LPTA.

Acresce que não se divisa a alegada violação pela sentença recorrida do princípio da igualdade que obrigaria, segundo o recorrente, a uma interpretação idêntica do regime da deserção, por falta de alegações, nos recursos contenciosos de actos da administração central e local: não existem aqui, com efeito, situações semelhantes a exigir tratamento semelhante, o que manifestamente decorre da diferente categoria dos autores dos actos que constituem o respectivo objecto e das distintas instâncias competentes para deles conhecerem, nem resulta da aludida diferença de regimes processuais qualquer discriminação e muito menos desrazoável ou arbitrária.

E certo é que o recorrente não logra também obter apoio nos acórdãos deste STA mencionados na conclusão 4 das alegações, uma vez que todos eles foram proferidos em recursos de impugnação de actos administrativos da autoria de órgãos da Administração Central (2. Acto do Ministro da Saúde, no caso do acórdão deste STA (Pleno), de 13/3/90, rec. 023548; acto do Ministro da Administração Interna, no caso do acórdão de 6/2/96, rec. 037523, e acto do Secretário de Estado do Comércio Externo, no acórdão de 3/3/1988, rec. 023252.). Improcede, nesta parte, o recurso.

Quanto ao mais, consta dos autos Parecer do Mº Pº emitido em sede do recurso interposto da primeira sentença do TAF do Funchal, que mantém toda a actualidade, pelo facto de a sentença ora recorrida reeditar aquela quanto às questões de mérito suscitadas, na sequência da sua anulação por este Tribunal, por omissão de pronúncia sobre a questão prévia de deserção do recurso, e de o recorrente se remeter também, essencialmente, a renovar as conclusões das alegações apresentadas naquele anterior recurso. Cabe referir, todavia, que a questão prévia de irrecorribilidade do ato contenciosamente impugnado se encontra agora definitivamente julgada, nos termos do acórdão deste STA, proferido nos autos, que decidiu inequivocamente que ele “é um suposto «acto de licenciamento das obras de construção do Hotel “C……..”», imputado ao Senhor Presidente da Câmara Municipal da Calheta, datado de 16-9-97” - cf. Fls. 598.

Improcederão pois todos os erros de julgamento imputados à douta sentença recorrida com fundamento em diferente interpretação desse mesmo acto”.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Matéria de facto

Foi dada como assente a seguinte factualidade:

1. Do alvará de licença de construção nº 122197 da CMCalheta consta que por despacho de 16-9-97 foi licenciada a remodelação da Estalagem C……… e a Construção de Hotel com a área bruta de: piso 0 = 1842,6 m2, Piso1 = 1283,7 m2, Piso 2 =2098,8 m2, Piso 3 = 656,83 m2, 52 quartos e 2 suites, junto à doca da Calheta.

2. O despacho é a resposta ao seguinte requerimento de “C…….. Estalagem” entrado na CMC em 16-9-97, com o seguinte conteúdo: «Em virtude do deferimento da obra em epígrafe (construção de um hotel de 4 estrelas) autorizada pela V/Câmara, solicitamos a V. EXa a emissão do respectivo alvará ...».

3. A CMCalheta ou o seu Presidente nunca praticaram qualquer acto de licenciamento da construção em causa.

4. A fls. 74 (doc. 12) do mesmo proc. existe outro despacho com a mesma data: «Deverá apresentar projecto das obras pretendidas, afim de serem emitidos os respectivos pareceres».

5. É resposta a um requerimento de “C……… Estalagem” entrado na CMC em 16-9-97 «para reformulação do projecto do Hotel C………, já aprovado por V. Ex (Presidente da CMC), considerando um aumento de 2 pisos recuados».

6. Em 2-11-95, a DRT, sobre este hotel, solicitou à CMC, ao abrigo do art. 24º-1 DL 328/86 (Compete à Direcção-Geral do Turismo, mediante parecer favorável da câmara municipal do respectivo concelho, a aprovação da localização, do anteprojecto e projecto dos empreendimentos referidos na alínea a) do n.° 1 do artigo 2º., salvo se o empreendimento se situar numa área de interesse turístico ou nos casos previstos no artigo 28.°.), a emissão de parecer sobre eventuais condicionamentos - doc. da resposta ao proc. cautelar em apenso.

7. Em 12-6-96, a CMC comunicou à DRT que concordava como projecto apresentado - docs. 9 e 10 da resposta ao proc. cautelar em apenso.

8. Por ofício de 5-11-96, a CMC comunicou à ora C.-I. concordar com o projecto apresentado para a construção, cujo projecto de arquitectura fora presente à CMC, bem como que deveria apresentar os projectos de estabilidade, de electricidade, da rede de aguas e esgotos e de instalações de telefone - doc. 11.

9. O prédio situa-se dentro dos 50 mts. contados da linha máxima da preia-mar das marés vivas equinociais.

10. Não houve atribuição de direito de uso privativo do DPM.

11. Para aquele lugar havia uma licença de utilização do DPM, como alvará nº 220, para a obra de construção destinada a um restaurante, bar de apoio e balneários, junto ao cais, em nome de D…….. .

12. Tal licença tinha o prazo de 5 anos, a contar de 21-1-91.

13. Por ofício de 9-2-98, a APRAM informou aquele que o dito alvará estava caducado.

14. Em 16-2-98, aquele pediu à APRAM a renovação da licença.

15. O Conselho de Governo Regional desta Região Autónoma da Madeira resolveu em 26-6-1998 «viabilizar o projecto do Hotel “C……”, ao abrigo do nº a do art. 22º do Decreto-Lei 46871 de 5-11 e nº 2 do art. 12º do Decreto-Lei 309/93 de 2-9, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 218/94 de 20-8 e art. 45º-B do Decreto Legislativo Regional nº9/97/M de 23-7» (pela Resolução 798/98, publ. no JORAM 1ª série de 2-7-1998. constante destes autos a fls. 296 ss).

16. A cércea corrente na citada vila é de 2 pisos.

17. A antiga Estalagem C……. teve Declaração de Utilidade Turística por Despacho de 17-6-92, publicado no JORAM II, nº 90, de 23-6-92 - doc. 7 da resposta ao proc. cautelar em apenso.

III Direito

1. Vejamos o recurso intercalar, referido na conclusão 1 das alegações do recorrente. Na decisão aí impugnada o Sr. Juiz parece alterar o objecto do recurso contencioso que deixaria de ser o acto de licenciamento que vinha impugnado para passar a ser o acto que manda emitir o respectivo alvará, que sendo um acto em princípio de mera execução, in casu, por não ter havido o devido licenciamento, era “um acto novo e lesivo por se”. Sucede, todavia, que essa questão foi já apreciada neste STA, no ponto 3 do acórdão proferido nestes autos a 17.12.2008 (Para além de apreciar este ponto anulou a sentença por omissão de pronúncia quanto à questão que se irá conhecer de seguida.) (fls. 597/599) aí de concluindo que “No caso, refere-se no alvará explicitamente um despacho de 16.9.97, que terá sido o acto de licenciamento. À face do teor da petição é de concluir que é esse acto de licenciamento referido no alvará como tendo sido praticado em 16.9.97 que se pretendeu impugnar. O acto que ordenou a passagem de alvará não é um acto de licenciamento de construção, sendo, também ele, um acto de execução de um suposto de licenciamento anterior. Não pode assim entender-se que o acto impugnado seja o despacho que ordenou a passagem de alvará”.

Em larga medida as alegações do recorrente ignoraram o assim, definitivamente, decidido.

2. Vejamos as conclusões 2/5. Estamos no âmbito da LPTA e de um recurso dos identificados na alínea a) do seu art. 24º, de actos administrativos da administração regional ou local a que se aplica subsidiariamente o Código Administrativo (art. 834º e ss). Não existe no CA uma norma idêntica à do parágrafo único do art. 67º do RSTA (aplicável aos recursos previstos na alínea b) do art. 24º da LPTA) que comina com a deserção do recurso a falta de alegações. Tem, assim de entender-se que as alegações previstas no art. 848º do CA são meramente facultativas não acarretando a sua falta qualquer consequência, designadamente a deserção do recurso (veja-se, neste sentido, como meros exemplos, os acórdão de 22.2.05 no recurso 1161/04 e de 21.6.05 no recurso 163/05). De resto, a limitação de direitos deve ser vista de modo restritivo, favorecendo-se sempre a interpretação que os conceda ou permita.

Este diferente regime entre os processos das alíneas a) e b) do citado art. 24º não determina qualquer inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, já que se trata de processos distintos com regimes processuais diversos a correrem em tribunais diferentes que o legislador pretendeu que tivessem uma regulamentação específica e autónoma. Trata-se, portanto, de situações desiguais a merecerem tratamento desigual.

Improcedem, pois, as referidas conclusões.

3. Olhemos a restante matéria das conclusões apresentadas pelo recorrente.

Importa sublinhar, em primeiro lugar, como se viu, que o recurso contencioso deduzido visou o “acto de licenciamento das obras de construção do Hotel “C……….”, na vila da Calheta, Madeira, praticado pelo Exm Sr. Presidente da Câmara Municipal da Calheta em 16 de Setembro de 1997” (intróito da petição inicial). Para fundamentar a existência do acto a recorrente contenciosa, cumprindo uma obrigação legal, juntou o doc. de fls. 29 dos autos, da autoria da CMC, onde se afirma que “A construção” do hotel em causa foi “aprovada por despacho de 97-09-16”. Ora, constata-se, pela análise do processo (ver o ponto 3 da matéria de facto) que um tal despacho (ou mesmo deliberação camarária) jamais existiu.

A sentença recorrida afirmou-o expressamente referindo, a final, que “declaro a inexistência do acto de licenciamento municipal das obras de construção do edifício do Hotel C…….. na Vila da Calheta (hoje, C’……. Hotel), bem como a nulidade do despacho de 16-9-97, referido no alvará de licença de construção nº 122/97 da C.M.Calheta, que mandou emitir o alvará de licença de construção do edifício do Hotel C……. na Vila da Calheta (hoje, C’……… Hotel) com isenção de taxas”.

A inexistência tem os mesmos efeitos da nulidade (por se traduzir na falta de todos os elementos referidos no art.133º do CPA), a não produção de quaisquer efeitos jurídicos (art. 134º) e acarreta, igualmente, a nulidade dos posteriores actos que pressuponham a sua existência.

4. Importa, agora, verificar se um tal licenciamento era exigível.

Como se vê do sumário do acórdão deste STA de 22.1.04, proferido no recurso 1578/03, citado no parecer do Ministério Público na 1.ª Instância, “O processo de licenciamento das obras particulares - fixado no cap. II do Dec-Lei nº 445/91 - é um procedimento faseado que se inicia com a apreciação do projecto de arquitectura, se continua com a apresentação dos projectos das especialidades e se finaliza com a deliberação que defere, ou indefere, o pedido de licenciamento. Assim, o mesmo só pode considerar-se concluído quando a câmara municipal delibera a aprovação (ou o indeferimento) do licenciamento das obras e só esta deliberação faz nascer o direito ao correspondente alvará e legitima a sua emissão”.

A obra de construção do edifício em causa nos autos não se vê na enumeração contida no art. 3º do DL 445/91, de 20.11.91, cuja epígrafe é “Dispensa de licenciamento municipal”, e portanto, não se encontrava dispensada de licenciamento.

Estava, pois, sujeita a licenciamento municipal, nos termos do n.º 1, do seu art. 48º, onde se vê que “As obras referidas no n.º 1 do artigo 1.º, cujo projecto, nos termos de legislação especial, carece de aprovação da administração central, nomeadamente as referentes aos estabelecimentos industriais e hoteleiros, estão também sujeitas a licenciamento municipal nos termos deste diploma”.

Obrigação que já decorria do art. 30º do DL 328/86, de 30.9, que veio reformular o regime jurídico da indústria hoteleira e similar, em cujo n.º 3 se via que “A aprovação dos empreendimentos turísticos, concedida nos termos do n.º 1 deste artigo, não substitui o posterior licenciamento, pela Câmara Municipal competente, das obras de construção do empreendimento ou das respectivas obras de urbanização”. Sendo que o n.º 1 se reportava à aprovação do empreendimento pela Direcção-Geral do Turismo, portanto, pela Administração Central.

Este entendimento não é obliterado, antes reafirmado, pelo preceituado no seu n.º 4, segundo o qual “As câmaras municipais não podem recusar a emissão do alvará de licença de construção desde que os respectivos projectos se mostrem aprovados nos termos do presente decreto-lei, satisfaçam a demais legislação em vigor e estejam pagas as taxas devidas”. (norma que apenas visa evitar dilações na emissão do alvará, correspondendo ao n.º 4 do art. 21º do DL 445/91).

Aliás, sobre este assunto o STA teve já oportunidade de se pronunciar, designadamente no acórdão de 5.11.02, proferido no recurso 48304 (assim sumariado: I O acto de licenciamento de obras de construção e o respectivo alvará são realidades diferentes. Uma coisa é o direito constituído pelo licenciamento da obra de construção e outra é o título – alvará – que dá noticia e o titula. II Sendo o acto licenciador e o alvará que o titula realidades distintas, pode existir o primeiro sem o segundo, como pode haver alvará, onde falsamente se diga que ocorreu um acto licenciador quando tal não aconteceu. III Havendo alvará a titular licença que não existe, e estando as obras a ser executadas de acordo com o alvará, há que declarar a inexistência jurídica do acto de licenciamento de obras, em recurso contencioso de tal acto licenciador.), onde se pode ler que “Conforme ressalta do D.L nº 328/86, «a DGT aprova os empreendimentos, ou seja, a actividade turística desejada, numa perspectiva de preservar e valorizar as características sócio económicas locais e o meio ambiente e de garantir a qualidade da oferta turística nacional (artº 1º, do citado decreto-lei). Coisa bem diferente, e obedecendo a valores também diferentes, é o licenciamento da construção das obras onde aquela actividade vai ser exercida, do empreendimento em si, que é da competência da respectiva câmara. A DGT licencia o empreendimento na satisfação dos interesses de natureza turística. A câmara licencia as obras tendo em atenção os interesses do ordenamento do território e do urbanismo, da segurança e da saúde das pessoas. Assim, a construção de um empreendimento turístico estava dependente de uma licença da DGT para o exercício daquela actividade e de uma licença camarária relativamente às obras de construção onde tal actividade ia ser exercida. Este duplo mas diverso licenciamento estava também previsto e exigido no artº 48º, nº 1, do Dec-Lei nº 445/91, de 20/11”.

No mesmo sentido o acórdão de 21.6.2000, proferido no recurso 46102, donde resulta ainda que em face do disposto no DL 328/86, de 30.9, e do disposto no DL 445/91, de 10.11, as obras relativas aos estabelecimentos hoteleiros, além de obterem a aprovação da administração central de que careçam, e apesar do parecer prévio favorável da câmara municipal, (arts 24º, nº 1, 25º, nº 1 e 26º, do DL 328/86), estão sujeitas a licenciamento municipal podendo ser indeferidas com os fundamentos aí contemplados (art 63º do DL 445/91).

Em conclusão, o licenciamento da obra de construção do equipamento hoteleiro a que aludem os autos era necessário. A falta de licenciamento acarreta a declaração da sua inexistência com as legais consequências, falta de produção de quaisquer efeitos jurídicos e nulidade de todos os actos administrativos praticados posteriormente que pressupunham a sua existência válida e eficaz, ficando prejudicado tudo o mais alegado pelo recorrente.

A hipótese de se ter constituído um deferimento tácito da obra de construção não foi tratada na sentença, a que também não foi imputada nulidade por omissão de pronúncia, pelo que igualmente não pode ser apreciada aqui.

IV Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 10 de Outubro de 2013. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Maria Fernanda dos Santos Maçãs.