IIIB – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
9. Como acima referido (ponto 7 supra), a questão a apreciar e decidir na presente revista é de simples enunciação:
- saber se, tendo a Autora/Recorrente requerido a sua aposentação antecipada no ano de 2010 – concretamente, em 13/10/2010 (cfr. facto provado A) – e tendo a mesma sido deferida pela “CGA”, com atribuição de pensão, no ano de 2011 – concretamente, por despacho de 26/5/2011, comunicado no mesmo dia à Direção-Geral dos Impostos, onde a Autora exercia funções (cfr. factos provados E e F) – é aplicável ao cálculo da sua pensão de aposentação o fator de sustentabilidade em vigor no ano de 2010 (correspondente a um desconto de 1,65%) ou, como foi decidido pela “CGA”, e julgado pelas instâncias, o fator de sustentabilidade em vigor no ano de 2011 (correspondente a um desconto de 3,14%).
Não obstante a coincidência de julgamentos nas instâncias, confirmativos do entendimento da Ré/Recorrida “CGA”, no sentido da aplicação do fator de sustentabilidade em vigor no ano do deferimento da decisão da “CGA” (em vez do fator em vigor no ano do requerimento da Autora), com o fundamento de se tratar de circunstância atinente à “situação existente” e não à “lei em vigor”, cremos que esse entendimento é contrário ao legalmente disposto.
Vejamos.
10. À data do requerimento da Autora (13/10/2010) e, também, à data do deferimento pela “CGA” (26/5/2011), encontrava-se em vigor a versão do art. 43º do Estatuto da Aposentação (DL nº 498/72, de 9/12) introduzida pelo DL nº 238/2009, de 16/9.
Resultava do nº 1 a) e b) deste preceito, nessa versão, que o regime da aposentação voluntária (antecipada) em causa nos autos, fixava-se:
- a)se o interessado indicasse data a considerar:
- -com base na lei em vigor e na situação existente na data indicada;
- b)se o interessado não indicasse data a considerar (como ocorreu no presente caso, pois que a Autora, embora num primeiro momento tivesse indicado a data de 31/12/2010, veio depois requerer que fosse dada sem efeito a indicação de tal data – cfr. factos provados A e B):
- com base na lei em vigor à data em que seja recebido o pedido de aposentação e na situação existente à data em que o mesmo seja despachado.
Assim, segundo resulta do nº 1 b) deste art. 43º do E.A., na versão aplicável, a aposentação da Autora/Recorrente rege-se pela “lei em vigor” em 13/10/2010 e na “situação existente” em 26/5/2011.
A questão que vem colocada é, então, a de saber se o fator de sustentabilidade integra a “lei em vigor” (como defende a Autora/Recorrente, aplicando-se, assim, o fator de 1,65% em vigor para o ano de 2010) ou se, diferentemente, integra a “situação existente” referida na aludida norma (como entendeu a “CGA” e julgaram a s instâncias, aplicando-se, assim, o fator de 3,14% em vigor para o ano de 2011 – redundando, pois, numa redução do valor da pensão em relação ao valor que resultaria da aplicação do fator em vigor para o ano de 2010).
Cremos, como dissemos, que o fator de sustentabilidade integra a “lei em vigor”, devendo aplicar-se, consequentemente, no caso, o fator em vigor para o ano de 2010 (ano do requerimento da aposentação pela Autora/Recorrente).
11. Sustenta a “CGA”, confirmada pelas instâncias, que o fator de sustentabilidade não integra, para efeitos do citado art. 43º do E.A., a “lei em vigor” pois que a lei que previa e regia o fator de sustentabilidade era a mesma, quer em 2010 quer em 2011, não tendo sofrido, nesses anos, qualquer alteração. É que a (mesma) lei previa já a alteração anual do fator de sustentabilidade em conformidade com as circunstâncias que em cada ano se verificassem, pelo que a concreta percentagem (fator de sustentabilidade) a ser aplicada em cada ano ao cálculo das pensões depende da “situação existente” em cada ano, não havendo, repete-se, qualquer alteração da “lei em vigor”.
Mas julgamos que é este um entendimento que não é de sufragar.
O “fator de sustentabilidade”, que veio integrar o cálculo das pensões de aposentação (pela multiplicação desse fator pela soma das restantes parcelas), foi introduzido através da alteração ao art. 5º da Lei nº 60/2005, de 29/12 (“Estabelece mecanismos de convergência do regime de protecção social da função pública com o regime geral da segurança social no que respeita às condições de aposentação e cálculo das pensões”) operada pela Lei nº 52/2007, de 31/8 (“Adapta o regime da Caixa Geral de Aposentações ao regime geral da segurança social em matéria de aposentação e cálculo de pensões”).
Nos termos do nºs 2 e 3 do art. 5º da Lei nº 60/2005, na versão introduzida pela Lei nº 52/2007, aplicável ao caso dos autos:
«2 - O factor de sustentabilidade correspondente ao ano da aposentação é fixado, com base nos dados publicados anualmente pelo Instituto Nacional de Estatística, nos seguintes termos:
EMV2006/EMVano i-1 em que:
EMV2006 é a esperança média de vida aos 65 anos verificada em 2006;
EMVano i-1 é a esperança média de vida aos 65 anos verificada no ano anterior ao da aposentação.
3 - Para efeito do disposto nos números anteriores, considera-se como ano da aposentação aquele em que se verifique o facto ou acto determinante referido no artigo 43.º do Estatuto da Aposentação».
Assim, é certo que o cálculo para fixação anual do “fator de sustentabilidade” depende de situações concretas da altura da aposentação – designadamente, da evolução da “esperança média de vida aos 65 anos”. Mas isto não significa que tal fator se integre na “situação existente à data em que o pedido de aposentação seja despachado” referida no art. 43º do E.A. para que remete o nº 3 do art. 5º da Lei nº 60/2005.
Integra-se, sim, na “lei em vigor” (“à data do requerimento da aposentação”), como previsto no mesmo art. 43º do E.A., já que o seu método de fixação se encontra estabelecido por lei (pelo nº 2 do art. 5º da Lei nº 60/2005), de forma abstrata e genérica, aplicável de forma idêntica a todos os indivíduos subsumidos à sua previsão legal, não dependente da situação concreta e individual de cada destinatário.
Aliás, a “situação” relevante, nos termos da lei (nº 2 do art. 5º da lei nº 60/2005), para a fixação anual do “fator de sustentabilidade” é a da esperança média de vida aos 65 anos “verificada no ano anterior ao da aposentação”, pelo que nunca poderia, logo por aqui, integrar a “situação existente à data da decisão da aposentação”, como entendeu a “CGA” e as instâncias confirmaram.
12. Desde 2008, têm sido sucessivamente fixados, ano a ano, os seguintes “fatores de sustentação”: 2008: 0,56%; 2009; 1,32%; 2010: 1,65%; 2011: 3,14%; 2012: 3,92%; 2013: 4,78%; 2014: 12,34% (este aumento significativo deveu-se à alteração do seu cálculo, nos termos determinados pelo DL nº 167-E/2013, de 31/12); 2015: 13,02; 2016: 13,34; 2017: 13,88; 2018: 14,50%; 2019: 14,67%; 2020: 15,20%; 2021: 15,50%; 2022: 14,06%.
E, não obstante o seu cálculo resultar de índices publicados pelo INE (nos termos estipulados, como já acima vimos, no art. 5º nº 2 do DL nº 60/2005), o Governo não tem deixado de os estabelecer, ano a ano, em sucessivas Portarias: cfr. Pª 429/2012, de 31/12, Pª 378-G/2013, de 31/12, Pª 277/2014, de 26/12, Pª 67/2016, de 1/4, Pª 99/2017, de 7/3, Pª 25/2018, de 18/1, Pª 50/2019, de 8/2, Pª 30/2020, de 31/1, Pª 53/21, de 10/3, e Pª 307/2021, de 17/12.
O que está de acordo com a sua integração no “regime legal”, genérica e abstratamente aplicável, e não à “situação existente” (referida, esta, à concreta situação individual de cada interessado).
13. Quando o art. 43º nº 1 a) e b) do E.A. estabelecia (na versão aplicável, do DL nº 238/2009) que o regime a observar era o da “lei em vigor” à data do requerimento e atendendo-se à “situação existente” à data do deferimento, resulta claro que pretendia preservar o “statu quo” legal do momento em que o interessado resolvia requerer a sua aposentação, determinando a aplicação do regime legal em vigor nesse momento – tanto mais que, no caso de alteração da lei em sentido mais favorável ao interessado, este poderia vir requerer a aplicação da lei nova em vez da lei vigente à data do seu requerimento (cfr. nº 7 do art. 39º do E.A., na versão, aplicável, do mesmo DL nº 238/2009, ressalvado na alínea b) do nº 1 do art. 43º) -, mas determinando, também, que se considerasse a situação existente à data do deferimento.
Ora, por contraponto à lei em vigor à data do requerimento (abrangendo o “fator de sustentabilidade” por ser fixado por lei, de forma genérica e abstrata, aplicável de forma igual a todos os abrangidos na sua previsão), a “situação existente” à data do deferimento tem a ver, diversamente, com a situação concreta do interessado – remuneração, idade, tempo de serviço, carreira contributiva – circunstâncias relevantes individuais que, por isso, devem ser tidas em conta até ao final do respetivo exercício de funções.
14. Vejamos, agora, com relevância, a evolução legal havida nesta matéria.
Em 2007, à data da introdução do “fator de sustentabilidade” – como dissemos, através de alteração ao art. 5º do DL 60/2005 pela Lei nº 52/2007 – o art. 43º do E.A., em versão introduzida pela mesma Lei 52/2007, que vigorou até à versão introduzida pelo DL nº 238/2009 aplicável ao caso dos autos, não distinguia entre data do requerimento e data do deferimento, determinando que o regime aplicável era o da lei em vigor e da situação existente na data de recebimento do pedido pela “CGA”.
Posteriormente, pelo DL nº 238/2009, o art. 43º do E.A. foi alterado – versão em vigor à data do requerimento da Autora (em 2010) e à data do seu deferimento (em 2011), determinando-se a aplicação da lei em vigor à data do requerimento mas atendendo à situação existente à data do despacho de deferimento da aposentação.
Pela Lei nº 66-B/2012, de 31/12 (Lei do O.E. para 2013) o art. 43º do E.A. foi de novo alterado, estipulando-se a aplicação da lei em vigor e da situação existente à data do despacho de deferimento da aposentação (solução totalmente inversa à inicial, de 2007, como vimos).
Esta nova solução legal, introduzida no art. 43º do E.A. pela Lei nº 66-B/2012, veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional (Plenário), através do Acórdão nº 134/2019, de 27/2/2019, publicado no DR I de 3/4/2019, onde se decidiu:
- «Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do segmento do artigo 43º nº 1 do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela Lei nº 66-B/2012, de 31 dezembro, que determina que a aposentação voluntária se rege pela lei em vigor no momento em que for proferido o despacho a reconhecer o direito à aposentação, com fundamento nos artigos 2º e 13º da Constituição».
Em consequência, pelo DL nº 84/2019, de 28/6, o art. 43º foi de novo alterado, voltando á solução em vigor antes da Lei nº 66-B/2012, isto é, à solução prevista na redação introduzida pelo DL nº 238/2019 (versão aplicável ao caso dos autos): aplicação da lei em vigor à data do recebimento do pedido de aposentação (sem prejuízo do disposto no nº 7 do art. 39º, isto é, sem prejuízo de o interessado optar por eventual lei mais favorável posterior), mas atendendo à situação existente à data em que o pedido seja despachado.
15. A descrição desta evolução legal é importante para se ter em consideração as razões da inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal Constitucional relativamente à solução legal ínsita na versão do art. 43º do E.A. introduzida pela Lei nº 66-B/2012.
A Autora, ao longo do procedimento e do presente processo, tem invocado em favor da sua tese (da aplicabilidade ao seu caso do “fator de sustentabilidade” em vigor para o ano de 2010), o aludido Acórdão do TC nº 134/2019.
Porém, foi-lhe oposto, quer pela “CGA” quer pelas instâncias, que o seu caso não é abrangido pelo julgamento daquele aresto, precisamente porque o “fator de sustentabilidade” integraria a “situação existente” à data do deferimento (segmento da norma excluída da ponderação do TC) e não o regime legal vigente nessa data (segmento ponderado e declarado contrário aos arts. 2º e 13º da CRP pelo TC).
Mas, para além de já termos visto que não é assim – pois o “fator de sustentabilidade” resulta estabelecido, para cada ano, de forma genérica e abstrata, aplicando-se a todos os indivíduos abarcados -, verifica-se que todos os argumentos aduzidos no Acórdão nº 134/2019 do TC (e nos anteriores, que já haviam declarado a mesma inconstitucionalidade em fiscalização concreta) têm perfeito cabimento à questão, nos presentes autos em discussão, da aplicação do “fator de sustentabilidade” – o que só sucede, como é óbvio, por se tratar de aspeto da “lei em vigor” e não de aspeto da “situação existente”.
Ou seja: a “CGA” e as instâncias têm razão quando afirmam que o Acórdão nº 134/2019 do TC não se refere à “situação existente” referida no art. 43º do E.A. mas tão só à “lei em vigor” aí referida. Porém, já não têm razão quando integram a aplicação do “fator de sustentação” na “situação existente” em vez de na “lei em vigor”.
E a verdade é que, se se concluir que a aplicação do “fator de sustentabilidade” integra a “lei em vigor” – como é de concluir -, então a jurisprudência do Acórdão do TC é-lhe inteiramente aplicável.
16. Na verdade, logo de início, o Acórdão nº 134/2019 confina o seu objeto ao segmento do art. 43º do E.A. relativo à “lei em vigor” (referida na norma, ali em julgamento, ao momento do deferimento da aposentação pela “CGA”) e esclarece que:
«Extravasa o objeto do processo o outro segmento do preceito, que atribui relevância à “situação existente” na data do despacho, nomeadamente o tempo de serviço e as contribuições prestadas pelo interessado no período compreendido entre o pedido de aposentação e o reconhecimento do direito pela “CGA”.
(…) Em suma, o problema diz unicamente respeito à fixação do regime de aposentação voluntária com base na lei em vigor, não na data em que o direito à aposentação é “exercido”, mas na data em que a CGA o “reconhece”, como determina o n.º 1 do artigo 43.º do EA».
Mas por aqui se vê que a aplicação do “fator de sustentabilidade” nada tem que ver com a “situação existente” referida na norma em causa (art. 43º do E.A.), pois que não é, nem se equipara, a circunstâncias tais como o “tempo de serviço” do interessado ou as “contribuições prestadas” até ao final do exercício de funções (a que poderíamos acrescentar a idade e as remunerações percebidas), uma vez que se tratam, estas, de circunstâncias atinentes à “situação existente” à data do deferimento da aposentação. Ou seja, a “situação existente” refere-se à “situação” concreta e individual do interessado “existente” no final do seu exercício de funções (isto é, à data do deferimento da sua aposentação), e que devem relevar, nessa exata forma, para o cálculo da respetiva pensão.
Ora, o “fator de sustentabilidade” fixado para cada ano não faz parte da “situação concreta e individual do interessado”, mas sim do regime legal aplicável, por forma genérica e abstrata, a todos os interessados relativamente a um mesmo ano civil.
17. Ponderou o Acórdão nº 134/2019 quanto à violação do princípio da proteção da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no art. 2º da CRP, designadamente que:
«(…) coloca-se a questão de saber se é constitucionalmente admissível um critério de determinação do regime aplicável que desconsidere a salvaguarda dos direitos adquiridos em matéria de cálculo da pensão (…) nomeadamente o direito à fixação da pensão de acordo com a lei vigente no momento em que é apresentado o pedido de aposentação, caso o interessado reúna já nesse momento todos os requisitos legais para a aposentação. Tal direito integra a sua esfera jurídica com a natureza jurídica de verdadeiro direito subjetivo e, quanto ao mesmo, o reconhecimento do direito à aposentação possui uma eficácia declarativa».
E citando anterior Acórdão nº 195/2017:
«Por um lado, ao cindir o momento do exercício do direito à aposentação voluntária do momento determinante para efeitos de fixação do regime aplicável, a norma sindicada estabelece uma situação de incerteza sobre as consequências da decisão de o funcionário se aposentar, expondo-o à álea do devir legislativo em matéria de cálculo das pensões de aposentação. (…) Em suma, no momento em que decide aposentar-se, o funcionário não sabe com o que pode contar, nem mesmo sabe se é do seu interesse aposentar-se.
(…) Por outro lado, ao fixar o regime aplicável à aposentação com base na lei em vigor, não no momento do requerimento, mas no momento em que é proferido o despacho, o Estado não apenas subtrai ao interessado o domínio sobre uma matéria com vastas implicações na sua vida, como se reserva a faculdade de, através da decisão discricionária quanto ao momento da prolação do despacho, assumir ele próprio controlo integral sobre a situação em benefício próprio.
(…) Ao reservar-se tal faculdade arbitrária, pois, o Estado inspira a “desconfiança” dos cidadãos na sua integridade, agravando a insegurança jurídica».
E prossegue:
«(…) esta norma – tendo por pressuposto a conveniência de “uma verificação administrativa do direito de requerer a aposentação” – visou acautelar as situações em que entre a data do requerimento e a da resolução do processo de aposentação decorra largo tempo, no decurso do qual o funcionário, em princípio, se manteve ao serviço, com mais tempo aproveitável para a aposentação e eventual superveniência de outras alterações relevantes, designadamente ao nível remuneratório, sendo manifestamente injusto, em tal quadro, calcular a pensão à data do requerimento.
(…) No entanto, se o interesse público prosseguido for o de permitir a contagem do tempo de serviço entretanto decorrido, a questão escapa à presente análise, por esta apenas dizer respeito à determinação do regime legal aplicável a determinado pedido de aposentação e não à situação de facto a ser tida em conta. Se o interesse público justificativo for a possibilidade de aplicação de regime legal superveniente mais favorável ao requerente, então no caso presente tal não poderá prevalecer, pois da aplicação da norma em causa resulta uma situação mais lesiva para o cidadão».
Ora, como é bom de ver, todas estas considerações, tendentes à conclusão da violação do princípio da confiança, são perfeitamente transponíveis para a questão da aplicação do “fator de sustentabilidade” – e tal só sucede, como já notámos, por respeitar, o mesmo, ao regime legal aplicável, e não às circunstâncias da situação concreta e individual do interessado.
Efetivamente, também em resultado da alteração anual do “fator de sustentabilidade”, nos termos legalmente previstos (no nº 2 do art. 5º da Lei nº 60/2005, de 29/12, na redação, aqui aplicável, introduzida pela Lei nº 52/2007, de 31/8), se «estabelece uma situação de incerteza sobre as consequências da decisão de o funcionário se aposentar, expondo-o à álea do devir legislativo em matéria de cálculo das pensões de aposentação». E, portanto, também relativamente ao “fator de sustentabilidade”, se for de aplicar o “fator” fixado para o ano do despacho de deferimento da aposentação – como entenderam a “CGA” e as instâncias -, «no momento em que decide aposentar-se, o funcionário não sabe com o que pode contar». E, igualmente aqui, estaria o Estado, em benefício próprio, a subtrair ao funcionário o domínio sobre parte do cálculo da sua pensão de aposentação e a assumir o controlo da mesma através de decisão discricionária quanto ao momento de prolação do despacho de deferimento da aposentação requerida.
Na verdade, se relevar o momento do deferimento da aposentação, um funcionário que requeira a sua aposentação em 2010 (e o mesmo sucederá em qualquer outro ano), não sabe, nesse momento, se lhe vai ser aplicado o “fator” do ano de 2010 ou de 2011, pois escapa-lhe o domínio da altura em que o seu requerimento será despachado. Só a Administração detém esse domínio, despachando em 2010 ou em 2011.
Além de que, se a “ratio” da relevância da “situação existente” à data do deferimento da aposentação é a da aplicação de regime legal superveniente mais favorável ao requerente, permitindo considerar, até ao final das suas funções, circunstâncias como o tempo de serviço, a idade, as remunerações auferidas e a carreira contributiva, então pode dizer-se, como o TC, que «no caso presente tal não poderá prevalecer, pois da aplicação da norma em causa resulta uma situação mais lesiva para o cidadão».
18. Ponderou, por outro lado, o Acórdão nº 134/2019 quanto à violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13º nº 1 da CRP, designadamente que:
«A questão que se coloca, pois, é a de saber se a norma sindicada, ao permitir que sejam tratados de modo diferente ─ ou seja, sujeitos a regimes diversos de cálculo da pensão de aposentação ─ requerentes contemporâneos, estabelece entre eles uma distinção arbitrária, porque destituída de qualquer fundamento racional.
(…) Nenhuma arbitrariedade há no facto de dois funcionários, com carreiras contributivas idênticas, que se aposentam no domínio da vigência de leis diversas, estarem sujeitos a regimes diferentes; assim é porque essa desigualdade diacrónica de tratamento é o resultado natural do exercício da liberdade constitutiva do legislador (…).
Porém, nada justifica que sejam tratados de modo diferente dois requerentes contemporâneos cujos processos são despachados no domínio da vigência de leis diversas. Nenhuma razão discernível se pode encontrar para semelhante distinção. Tratando-se de aposentação voluntária, as propriedades relevantes das situações são as carreiras contributivas dos requerentes e o momento do exercício do direito a aposentarem-se ─ nenhuma das quais tem qualquer relação com o momento em que é proferido o despacho da CGA (…). A distinção legal é, pois, arbitrária».
Note-se que este Acórdão nº 134/2019 do TC – declarando, por unanimidade, a inconstitucionalidade da norma “sub judice” - obteve vários votos (ainda que minoritários) expressando-se contra a violação do princípio da confiança, mas não houve discrepâncias quanto à inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade, constitucionalmente garantido.
Ora, também no caso do “fator de sustentabilidade” em causa nos presentes autos, são inteiramente aplicáveis os fundamentos utilizados no Acórdão nº 134/2019 para sustentar – e aqui, de forma unânime - a violação do princípio da igualdade. E mais uma vez se nota que tal só sucede por respeitar o “fator de sustentabilidade” ao “regime legal em vigor”, e não à “situação existente”.
Também aqui se poderá dizer que nenhuma arbitrariedade haverá no facto de dois funcionários que se aposentem com carreiras contributivas idênticas fiquem sujeitos a regimes diferentes, nomeadamente quanto à aplicação do “fator de sustentabilidade”, desde que essa diferença de tratamento decorra de requererem a aposentação em momentos diferentes (v.g., em anos diferentes – um em 2010 e outro em 2011).
Porém, já nada justificará que sejam tratados de modo diferente – aplicando-se-lhe “fatores de sustentabilidade” diferentes, em vigor em anos diferentes, v.g., em 2010 e em 2011 – a dois “requerentes contemporâneos” (que, v.g., requereram a aposentação em 2010), apenas porque um veja o seu pedido deferido ainda em 2010 e o outro somente, acaso, em 2011.
Tal como se concluiu no Acórdão nº 134/2019: a distinção é (ou seria), pois, arbitrária.
19. Por tudo o exposto, concluímos que o “fator de sustentabilidade” integra a “lei em vigor à data em que seja recebido o pedido de aposentação pela CGA” referida na alínea b) do nº 1 do art. 43º do E.A., na versão aplicável ao caso dos autos, introduzida pelo DL nº 238/2009, de 16/9, e não a “situação existente à data em que o mesmo seja despachado”, referida na mesma norma.
Consequentemente, no cálculo da pensão da Autora/Recorrente deve ser aplicado o “fator de sustentabilidade em vigor para o ano de 2010 (e não o “fator” em vigor para o ano de 2011) por ter sido aquele o ano em que o requerimento daquela foi recebido pela “CGA”.
Aliás, diferente interpretação da norma em questão, no sentido da aplicação do “fator de sustentabilidade” em vigor à data em que o requerimento é despachado (no caso, o “fator” em vigor para o ano de 2011) sempre redundaria na inconstitucionalidade da norma, pelos mesmos fundamentos explanados no Acórdão do TC nº 134/2019.
