0413/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A adjudicação do fornecimento anulada por vício de forma por ter sido vedado à recorrente contenciosa o exercício do direito de reclamar e de recorrer da admissão dos concorrentes, determinaria retomar o procedimento do concurso, corrigindo tal vício, finalizando-se com nova adjudicação.

II- Na impossibilidade de retomar o procedimento por o fornecimento estar totalmente executado, aquela concorrente tem direito, segundo um juízo de equidade, de acordo com o disposto no art. 566º, nº 3 do CC, a uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A……………., Lda., intentou, no TAF do Funchal, contra a Associação do Município da Região Autónoma da Madeira (AMRAM), acção administrativa comum, sob a forma ordinária, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a indemnização de €9.409.777,00.

Na sentença, foi a acção julgada procedente, tendo a Associação de Municípios Região Autónoma da Madeira, sido condenada a pagar à A……. a indemnização de 930.757,00 Euros, actualizada de acordo com as taxas oficiais de inflação desde 01/01/98 até à data do encerramento da discussão em 1ª instância (12.03.07).

Associação de Municípios Região Autónoma da Madeira, recorre desta sentença para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) que, por acórdão proferido a, 19 Dezembro de 2013, concedeu parcial provimento ao recurso, declarando a nulidade da sentença recorrida e julgando a acção parcialmente procedente condenando, assim a AMRAM, a pagar à “A………..”, a quantia de €1.364.719,52 (um milhão, trezentos e sessenta e quatro mil e setecentos e dezanove euros e cinquenta dois cêntimos).

A AMRAM interpõe recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, formulando as seguintes conclusões:

1. Os presentes autos envolvem a apreciação de uma questão de grande importância jurídica.

2. Trata-se de uma situação em que a A. foi concorrente a concurso público para fornecimento de bens cuja adjudicação foi anulada, em sede de recurso contencioso de anulação, com fundamento em vício de forma por preterição de uma formalidade essencial.

3. Posteriormente, a A. instaurou processo de execução da sentença anulatória ainda ao abrigo do revogado D.L. nº 256-A/77, que findou com sentença declarando a causa legítima de inexecução e remetendo as partes para os meios comuns para fixação da indemnização devida pela inexecução.

4. A presente acção configura, precisamente, a acção comum instaurada para esse efeito.

5. Da sentença exequenda não resultou a apreciação de qualquer vício material ou de substância, de onde pudesse decorrer que a sua execução obrigasse a R. a adjudicar o contrato à A.

6. No recurso de Apelação a recorrente havia imputado à sentença da 1a instância um vício decorrente do facto de a mesma ter fixado a indemnização sem atender ao conteúdo concreto da sentença de anulação, indo muito para além dos danos resultantes da sua inexecução.

7. O Acórdão recorrido sobre esta matéria decidiu que, estando em causa uma acção prevista no art. 10°, n°4 do DL 256-A/77 e admitindo aquele diploma a reparação não só dos danos provocados pela inexecução, como também os decorrentes do acto anulado, pelo que poderia abranger todos esses danos e não apenas os decorrentes da impossibilidade de execução do julgado.

8. Ao assim decidir incorre em violação do caso julgado fixado no despacho de fls. 290 que decidiu, com trânsito em julgado, que o objecto do presente processo está confinado à indemnização pela inexecução da sentença e não por responsabilidade civil extracontratual emergente do acto anulado.

9. Mas também em violação do caso julgado que dimana da sentença proferida no processo de execução de sentença (DOC. 6 junto com a p.i.) que fixa o objecto da acção indemnizatória por referência à compensação devida em consequência da declaração de causa legítima de inexecução.

10. E ainda na violação do caso julgado emergente da própria sentença de anulação que, como referimos, se limita a anular o acto com fundamento em vício de forma, o que implica que o seu cumprimento se efectivasse através do suprimento da formalidade omitida.

11. A própria A., ora recorrida, configurou o seu pedido apenas e só com fundamento na inexecução da sentença, como decorre, expressamente, do teor dos artigos 30°, 36°, 39°, 96° e 100° da p.i, sendo, desta forma manifesto que o Acórdão recorrido viola o princípio dispositivo.

12. Ao confirmar a sentença da 1a instância, no que se refere à amplitude do direito indemnizatório, extravasando amplamente o âmbito dos danos decorrentes da inexecução da sentença, o Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento.

13. A causa legítima de inexecução, sob pena de absurdo, não pode dar lugar a direitos e compensações, superiores às que a execução, se possível, daria, sendo certo que, se tivesse sido possível, teria consistido numa nova deliberação fundamentada do júri.

14. Estamos, como refere Mário Aroso de Almeida, "em execução por sucedâneo", ou "execução por equivalente", ou seja, numa íntima conexão com o teor do julgado dado à execução, o que foi, de todo, negado e preterido, pela sentença recorrida.

15. Aliás, a acção em causa destina-se tão só a demonstrar os prejuízos decorrentes da impossibilidade de execução do julgado dado à execução (aquele e não outro) e, nesta acção, parece que estamos a executar uma sentença que reconhecera a A. como adjudicatária, o que não é verdade, nem sequer sendo lícito, neste processo suscitar essa apreciação por não ser a sede própria.

16. A sentença em causa ter-se-ia de considerar executada através da renovação do acto após o suprimento da formalidade omitida.

17. Há um nexo de causalidade entre a impossibilidade da execução daquele julgado concreto e o efectivo dano, pelo que a sentença recorrida, extravasou o âmbito deste quadro de execução “sucedânea” ou “equivalente” da impossibilidade de execução daquele julgado concreto.

18. Há um manifesto erro na forma como o Tribunal “a quo”, equacionou a questão, já que não estamos perante apreciação de actuação ilícita, e, menos ainda, dolosa, geradora de qualquer responsabilidade indemnizatória, mas perante uma compensação sucedânea, por causa legítima de inexecução de sentença.

19. Nem sequer está em causa, em bom rigor, a reparação de danos causados pelo acto anulado, como bem refere Estêvão Nascimento da Cunha (obra e lugar citados) e Mário Aroso de Almeida (obra e lugar citados).

20. Aliás, a sentença da primeira instância, confirmada pelo Acórdão recorrido, incorre confusão conceptual, bem patente, quando enuncia os pressupostos da responsabilidade civil, indo ao ponto de qualificar de ilícita a inexecução de sentença, que, por decisão transitada em julgado, foi considerada lícita (causa legítima de inexecução - V. Freitas do Amaral, - obra e lugar citados).

21. O Acórdão recorrido, ao confirmar a sentença da 1a instância nesta matéria, além dos casos julgados referidos, aplica, erradamente os pressupostos da obrigação de indemnizar previstos nos arts. 2° e 6° do DL 48051, de 21 de Novembro de 1967.

22. Ainda que fosse outro o objecto da presente acção e não houvesse que arbitrar a indemnização por referência ao caso julgado, a amplitude da indemnização concedida não tem correspondência alguma com os factos e o direito aplicável à situação dos autos.

23. Com efeito, andou mal o Acórdão recorrido ao sufragar a decisão da 1a instância de que apenas a proposta da A., ora recorrida, teria condições de ser admitida no procedimento.

24. Com efeito, nenhuma das irregularidades apontadas à proposta da B………., vencedora do concurso, se reveste da essencialidade necessária a tal drástica consequência.

25. Pelo que o juízo segundo o qual a proposta da B……….. estaria inevitavelmente condenada à exclusão enferma de violação das disposições contidas nos arts. 80°, als. b) e c) e 85°, n°2 do D. L. 432/86 e ainda do princípio da proporcionalidade.

26. Ainda que assim não se considerasse, o que não se admite, mesmo na hipótese de apenas a proposta da A., ora recorrida, ser a única a manter-se no procedimento, é infundada a conclusão de que ela seria necessariamente adjudicatária e posteriormente co-contratante.

27. Aquando da abertura do concurso a R., ora recorrente, reservou-se o direito de não proceder à adjudicação (V. ponto 14 do Edital de abertura e ponto 13.3 do Programa de Concurso).

28. Dos factos provados sob os n°s 35 e 36 da sentença da 1a instância, que o Acórdão recorrido confirmou, resulta que as viaturas de 15 m3 a fornecer pela A. pelas suas dimensões não conseguem passar em certas ruas da RAM e ainda que a potência das mesmas corresponde à de um automóvel ligeiro.

29. Como é óbvio, a R. nunca iria adjudicar o concurso e celebrar um contrato que a obrigava a adquirir 10 (dez!!) veículos que, pelas suas dimensões, não serviriam para circular na recolha de lixo nas povoações dos Municípios seus associados, por não caber nas ruas.

30. Como não iria adquirir 10 (dez!!) veículos com uma potência equivalente à de um automóvel ligeiro, manifestamente insuficiente para assegurar satisfatoriamente a tracção de um veículo pesado para recolha de resíduos sólidos urbanos (com peso aproximado de 20 toneladas).

31. Sendo assim, como é, ao contrário do que decidiu, e mal, o Acórdão recorrido, mas resulta dos autos que a R. não só não estaria vinculada a adjudicar o contrato à A. como, perante a improvável circunstância de se ver confrontada apenas com a subsistência da proposta da A., faria uso, em defesa do interesse público do direito de não adjudicação a que se havia reservado.

32. Ao decidir o contrário o Acórdão recorrido ignorou a disposição regulamentar que previa a reserva de não adjudicação e não teve em conta as circunstâncias do caso concreto, que, em função dos factos provados, implicam necessariamente um juízo de prognose póstuma no sentido da certeza da prolação de uma decisão de não adjudicação.

33. O que implica necessariamente a revogação do Acórdão recorrido e prolacção de decisão, em substituição, julgando a acção totalmente improcedente.

34. Já que não se mostram in casu preenchidos os pressupostos necessários à condenação da R. no pagamento da indemnização requerida.

Por seu lado, a recorrida A……………, nas contra-alegações do recurso, formula as seguintes conclusões:

1ª O artigo 150º nº 1 do CPTA abre a possibilidade do recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2ª A Doutrina e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo têm vindo a densificar e a concretizar os conceitos vagos que a norma do citado artigo 150º nº 1 do CPTA refere.

3ª Ocorre nos autos a chamada “dupla constante”, ou seja os arestos de 1ª e 2ª Instâncias são idênticos na sua materialidade, e os votos dos Senhores Desembargadores foram unânimes na confirmação da sentença do TAF do Funchal.

4a Da análise da Doutrina e da Jurisprudência a que se procedeu nas presentes contra-alegações resulta um conjunto de princípios sobre o tema do alcance do referido artigo 150º nº 1 do CPTA, que em síntese se deixam a seguir enunciados.

5ª A revista excepcional deve ser admitida em caso de contradição de julgados sobre matéria questionada nas instâncias, desde que integre a qualificação de questão de direito, ainda que de natureza processual.

6ª A revista excepcional deve ser admitida nos casos em que estejam sob análise questões que se prendem com os direitos, liberdades e garantias pessoais nos termos previstos nos artigos 22º a 47º da Constituição da República Portuguesa.

7ª A revista excepcional deve ser admitida sempre que o caso sob análise deva ser visto como um módulo de questão jurídica bem definida e susceptível de se repetir em casos futuros e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, configurando-se útil a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para regular o sistema fornecendo orientações aos Tribunais inferiores.

8a A revista excepcional deve ser admitida quando a questão dilucidanda se revista de interesse objectivo na aclaração do respectivo regime legal que seja novo e não tenha sido objecto de pronunciamento pelo Supremo Tribunal Administrativo, e se revele que as instâncias hajam tratado a questão de forma inconsistente e contraditória.

9ª A revista excepcional deve ter por objecto apenas questões substantivas ou processuais que se insiram no âmbito de questões de direito (Cfr. artº 12º nº 4 do ETAF) de especial complexidade.

10ª A revista excepcional deve ser admitida nos casos em que a questão se revista de relevo social incidente sobre interesses importantes da comunidade, como sejam os relativos aos direitos dos consumidores, do ambiente, da ecologia, da saúde e do património histórico e cultural.

11ª O caso dos autos não integra nenhuma das situações configuradas nas conclusões 5ª a 10a.

12ª A revista excepcional não é de admitir quando se está perante uma questão predominantemente individual, como é a questão que a AMRAM pretende ver dirimida no presente recurso.

13a A sentença do TACL de 24/09/2003, ao remeter as partes, nos termos do nº 4 do artº 10º do DL 256-A/77 para os meios comuns no sentido de se fixar o montante indemnizatório a conceder à recorrida não constitui caso julgado definidor das partes em termos de dissociação da AMRAM do seu Conselho de Administração.

14ª Não existe erro na forma de processo, uma vez que a presente acção foi intentada na vigência da lei processual administrativa contemporânea da data da propositura. E como é óbvio, a sentença do TACL que remeteu as partes para uma acção separada não tem força normativo-vinculativa para fazer sobreviver uma eventual forma processual própria do regime jurídico anterior.

15a Não existe erro na causa de pedir. Esta consubstancia-se em facto ou factos concretos e, "in casu" é preenchida pelo acto administrativo definitivo e executório que adjudicou a empreitada à B………….. Esse acto foi anulado pelo TACL e pelo STA.

16ª A recorrente não pode em sede de recurso vir discutir o teor e o conteúdo da matéria dada por assente.

17ª A arquitectura da presente acção não está balizada pela sentença do TACL ou pelo Acórdão do STA dela confirmativo, excepto quanto à causa do pedir, não podendo legitimamente reclamar-se da necessidade de trazer ao tablado da ré os demais concorrentes ao concurso aberto pela AMRAM, os quais manifestamente não são interessados no desfecho da presente acção.

18ª A diversidade de regimes processuais na execução de sentenças administrativas sucessivamente vigorando na ordem jurídica nacional (DL 256-A/77 de 17/06/77 e Lei 15/2002) é irrelevante para o enquadramento processual da presente acção.

19ª A presente acção é uma acção de condenação em indemnização de natureza civil a favor da recorrida. Sua vinculação ao acórdão do STA de 25/05/99 limita-se ao estabelecimento da causa de pedir (ilícito administrativo), mas não projecta suas consequências colaterais e apriorísticas sobre a extensão da indemnização a fixar, no âmbito do instituto da responsabilidade civil (artº 11º nº 1 do DL 256-A/77).

20ª A sentença recorrida não constitui por isso ofensa ao caso julgado do acórdão do STA de 25/05/99.

21ª Ora, as Instâncias, nas valorações positivas e negativas que fez das propostas dos recorrentes, levou-as a considerar que a proposta da recorrida era a eligenda.

22ª A condenação proferida pela douta sentença recorrida funda-se no dolo substancial que a AMRAM (através do seu Conselho de Administração) deixou impregnado no acto de adjudicação da empreitada à B……………. em detrimento da recorrida, e não apenas em preterição de formalidade essencial.

23ª E esta atitude é o resultado de todo o "iter" processual prosseguido e percorrido no presente processo e que se situa fora dos limites objectivos do caso julgado em que o Acórdão do STA de 25/05/99 se analisa.

24ª É que a sentença do TACL de 24/09/2003 e o Acórdão do STA de 25/05/99, ao considerarem a existência de preterição de formalidade essencial, não afastaram a existência da ilegalidade de fundo, contentando-se com aquela para decretar a nulidade do acto administrativo.

25ª É que a legítima inexecução da sentença administrativa não é o acto gerador da indemnização. Esta é gerada pelo acto ilícito administrativo praticado pela recorrente.

A formação a que alude o nº 5 do art. 150º do CPTA, por acórdão proferido a 15 Maio de 2014, admitiu o recurso de revista, a fls. 970 a 973 dos autos.

O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, emitiu Parecer a fls. 980 a 983, no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido.

Notificada do requerimento apresentado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, vem, a AMRAM defender que o mesmo deveria ser desentranhado, ou o seu conteúdo desatendido.

A recorrida A…………….., LDA, respondeu ao requerimento da recorrente.

Colhidos os vistos legais cumpre, agora, decidir.

2. Os Factos

A sentença do TAF do Funchal considerou provados os seguintes factos:

1) A A. é uma sociedade cujo objecto social é a realização de estudos, a importação e venda de equipamentos electromecânicos;

2) Em 1993, a A. concorrem ao Concurso Público Internacional para Fornecimento de Equipamentos de Resíduos Sólidos, aberto pela Associação dos Municípios da Região Autónoma da Madeira (AMRAM);

3) O fornecimento dos equipamentos objectos do aludido concurso público internacional foi adjudicado à empresa “B…………”, através de deliberação tomada em 19/11/93, pelo Conselho de Administração da AMRAM, com base no relatório junto como Doc. 9 da p.i., que dou por reproduzido;

4) Desse acto administrativo de adjudicação dos fornecimentos à “B…………..”, foi interposto recurso contencioso directo de anulação, o qual correu termos pelo TAC de Lisboa, 1ª Secção, sob o nº 2355/94;

5) Eliminado pelo acórdão recorrido (cfr. fls. 886 verso);

6) Pela douta sentença de 14/2/97, notificado à A. em 18/2/97, nos termos que constam de doc. da p.i., que se dá por reproduzido na íntegra, aquele acto de adjudicação dos fornecimentos a “B………………” foi anulado;

7) Como se lê na douta sentença anulatória de doc. 1, a deliberação em causa foi anulada com fundamento em vício de forma - basicamente, no caso, por a comissão do concurso ter vedado à A. o exercício do direito de reclamar e, daí, recorrer da admissão de concorrentes como a “B……….”, a quem foi adjudicado o fornecimento objecto do concurso;

8) Da douta sentença anulatória de doc. 1, quer a AMRAM, quer a “B………….” - que no identificado recurso contencioso interveio como recorrida particular - interpuseram recurso jurisdicional, o qual correu termos pela P Secção do STA, 2 subsecção, sob o nº 43030;

9) No identificado recurso jurisdicional, o STA proferiu, em 25/5/99, o douto acórdão notificado à A. em 28/5/99, nos termos que constam de doc. 2 da p.i. que se dá aqui por reproduzido na integra;

10) Do douto Acórdão proferido pelo STA, a AMRAM requereu a sua aclaração, a qual veio a ser decidida pelo colectivo através do douto Acórdão de 26/10/99, notificado à A. em 28/10/99, através de doc.3, que se dá por reproduzido na íntegra;

11) O douto Acórdão do STA transitou, assim, em julgado em 15/11/99;

12) Após a prolação do douto Acórdão de doc. 3 pelo STA, a A. iniciou um processo informal de negociações com os responsáveis da AMRAM, com vista à obtenção da melhor solução de acordo que, das duas uma: ou a compensasse directamente dos prejuízos sofridos pela prática do acto de 19/11/93; ou a compensasse indirectamente;

13) E, efectivamente, assim andou a A. em negociações com esses responsáveis, através de diversas reuniões, troca de correspondência “maxime” com o então Presidente da AMRAM, também Presidente da Câmara Municipal do Funchal, Dr. ……………….;

14) O que veio a mostrar-se ter sido em vão;

15) Por isso mesmo, a A. escreveu ao então Presidente da AMRAM, em 17/1/2001, a carta que junta por cópia como doc. 4 da p.i., que se dá por reproduzida na integra;

16) Carta essa recebida, como se mostra pelo carimbo de entrada aposto pelos serviços da AMRAM no seu canto superior direito;

17) A A. apresentou, em 5/6/2001, junto da AMRAM, a execução voluntária da douta sentença anulatória de doc. 1, nos termos dos arts. 95º da LPTA e 5º e segs. do D.L. 256-A/77, de 17/6, como se mostra por cópia do respectivo requerimento junto como doc. 5 da p.i., que se dá aqui por reproduzido na integra;

18) A AMRAM não deu execução à sentença no prazo estabelecido no art. 6º do D.L. 256-A/77, nem em qualquer outro prazo;

19) Por essa razão, a A. desencadeou, junto do TACL, o respectivo processo de execução da douta sentença anulatória de doc. 1, através de processo distribuído em 25/10/2001 e que correu por apenso aos respectivos autos de recurso contencioso directo de anulação já acima identificados;

20) Para além da delonga do processo junto do TACL, por razões estritamente de ordem processual e de funcionamento do sistema, o que a AMRAM nele fez não foi mais do que deduzir pedidos sucessivos de prorrogações de prazo para dar execução à douta sentença de doc. 1;

21) Dou aqui por reproduzido o doc. 2 da contestação;

22) Não obstante, da douta sentença de doc. 6, a justa causa de inexecução da sentença anulatória foi declarada, mas decidiu-se aí não ter o processo elementos suficientes para poder atribuir a indemnização que a aqui A. deduziu, fazendo recurso à aplicação do art. 10.º, nº 4, “in fine”, do DL. 256-A/77, ou seja, com o fundamento de que “a matéria é de complexa indagação”;

23) O concurso público em questão regeu-se pelo Programa do Concurso (PC) ora junto por cópia como doc. 7 da p.i. (que inclui ainda o caderno de encargos), que se dá aqui por reproduzido na integra. O PC a fls. 74 deste proc., dispunha inequivocamente o seguinte:

«7.5- Cada preço unitário deverá ser cuidadosamente definido de modo a não deixar dúvidas quanto aos equipamentos que nele estão incluídos.

«7.6- No caso dos preços unitários que tenham uma componente em moeda estrangeira, o respectivo valor deverá ser indicado pelo contravalor em escudos, discriminando-se, no entanto, as correspondentes parcelas em escudos e em moeda estrangeira.

«7.7- Nos casos incluídos no n. 7.6, o preço unitário apresentado será obtido adicionando-se ao valor da parcela em escudos o contravalor, em escudos, da parcela em moeda estrangeira, calculada esta através da aplicação das condições de câmbio à data da elaboração da proposta».

24) A “C………….” juntou a proposta em quintuplicado e não em duplicado em envelopes opacos;

25) A “C……..” não apresentou, igualmente, o contravalor em escudos dos equipamentos a importar, tendo-os apresentado apenas em moeda estrangeira, à semelhança do que fez a “B…………”;

26) A “C…………” prestou falsas declarações, invocando que havia fornecido os Municípios do Seixal e de Sintra, o que foi negado pelas respectivas Câmaras Municipais;

27) A “D……….” - outro dos concorrentes - não apresentou os documentos em quintuplicado mas apenas um conjunto de catálogos de equipamentos;

28) A “D……….” não apresentou duplicados das condições gerais da proposta e do plano de pagamentos;

29) A “D………..” apresentou condicionalismos aos fornecimentos;

30) Por último, a “D……..” não apresentou os montantes dos principais fornecimentos dos últimos três anos;

31) Todos estes factos foram levados ao recurso interposto para o Conselho de Administração da AMRAM, nos termos que consta do doc. 8 da p.i. junto por cópia e que se dá aqui por reproduzido na integra;

32) Quanto à viatura de 5 m, comissão aceitou que a “B………..” apresentasse proposta alternativa de equipamentos;

33) A Comissão não justifica as razões pelas quais dá preferência às viaturas propostas pela “B……….. e pela “C…………..”;

34) Quanto à viatura de 25 m a Comissão aponta uma viatura IVECO Eurotech MP 240 E 381P3, quando a viatura proposta pela A. é uma viatura de 5.861 m de 177 cv, sobre chassis IVECO;

35) Um veículo dessas dimensões não consegue depois passar em certas ruas das povoações da Região Autónoma da Madeira;

36) 177 cv correspondem, grosso modo, à potência de certos carros ligeiros;

37) Igualmente em relação a esta viatura de 15 m a Comissão não justifica por que aceita a proposta de fornecimento alternativo apresentada pela “B…………”;

38) Quanto à Máquina Trituradora de Vidro, a Comissão atribuiu a pontuação máxima à “B………..” sem que esta tivesse apresentado as especificações técnicas do equipamento, mas apenas um desenho;

39) A “B…………” apenas posteriormente apresentou fotografias do equipamento;

40) Quanto à viatura de transferência, a Comissão não atribuiu qualquer pontuação à proposta da A.;

41) Quanto à viatura de Lavagem de Arruamentos, a Comissão atribuiu pontuação à “B………” quando esta concorrente adjudicatária nem sequer juntou ao processo de concurso qualquer documento que mostra as características técnicas deste equipamento;

42) Quanto à viatura de Desobstrução de Sarjetas, não foi atribuída pontuação à proposta da A.;

43) Foi constatado que a “B………….” fez rasuras manuscritas na sua proposta técnica e as respectivas folhas não se encontram rubricadas;

44) Quanto ao Compactador de 17 m a Comissão atribuiu a mesma pontuação a todos os concorrentes, quando os diferentes equipamentos propostos pelos concorrentes não têm as mesmas características;

45) Para além de que a “B……….” e a “D………” não apresentaram, respectivamente, a potência do motor e a potência hidráulica;

46) Igualmente em relação a este equipamento, a “B……..” fez rasuras manuscritas na sua proposta técnica;

47) A Comissão apontou que a A. propôs uma viatura de 13,4 m quando a proposta era de uma viatura de 5 m da marca Autoniceili;

48) Como consta do relatório da Comissão de Apreciação das Propostas, de doc. 9, o valor dos fornecimentos objecto da proposta da requerente era de PTE 1.029.651.345 — correspondentes a €5.136.000;

49) A A. teria como margem média de lucro bruto, pelos fornecimentos a efectuar, cerca de 20% a 30%;

50) O equipamento das 10 viaturas de remoção hermética pesava, no conjunto da proposta da A., 18,4%;

51) No período dos 4 anos de fornecimentos, a A. teria custos de estrutura operacionais no montante de 353.243,00 euros.

3. O Direito

3. 1 Questão Prévia

Notificada para responder, querendo, ao parecer emitido pelo MºPº veio a Recorrente defender que o respectivo conteúdo extravasa do âmbito dos poderes de intervenção processual que àquele estão conferidos, pelo que o seu requerimento deve ser desentranhado.

O art. 146º, nº 1 do CPTA estabelece que o MºPº intervém nos recursos jurisdicionais para se pronunciar sobre o mérito do recurso, “em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º2 do artigo 9.º”.

Ao pronunciar-se sobre o mérito da causa, e neste caso do recurso, o Ministério Público está a intervir em defesa da legalidade, nos termos previstos constitucionalmente (art. 219º, nº 1 da CRP).

Ao defender uma determinada posição (no sentido da procedência ou improcedência de um recurso), não está a defender os interesses de qualquer das partes em litígio, mas apenas a defender a correcta aplicação da Lei, sendo aos Magistrados que compõem a Magistratura do Ministério Público que compete aferir, no caso concreto (e caso a caso), se se justifica a sua intervenção.

Assim, não há qualquer justificação legal para mandar desentranhar o parecer emitido pelo Exmo Magistrado do Ministério Público, não tendo o Tribunal que emitir qualquer pronúncia sobre o mesmo, o que apenas cabe às partes, caso o entendam (cfr. nº 2 do art. 146º), pelo que se indefere tal pedido.

3. 2 Do Mérito

O presente recurso de revista vem interposto do acórdão do TCAS que concedeu parcial provimento aos recursos interpostos da sentença do TAF do Funchal e julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum intentada pela aqui Recorrida, para efectivação de responsabilidade civil.

A Recorrente imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento por violação do caso julgado fixado no despacho de fls. 290 e na própria sentença de anulação, violação do princípio do dispositivo e incorrecta interpretação da lei, nomeadamente dos arts. 80º, b) e c) e 85º do DL nº 235/86, de 18/6 e dos pontos 14 do Edital de abertura e 13.3 do Programa do Concurso.

3.2. 1 Da violação do caso julgado

Alega a Recorrente que o acórdão recorrido incorreu em violação do julgado fixado no despacho de fls. 290; Também em violação do caso julgado que dimana da sentença proferida no processo de execução de sentença; E ainda na violação do caso julgado emergente da própria sentença de anulação.

Tal violação do caso julgado resulta, segundo a Recorrente, de se ter decidido que a indemnização devida por inexecução da sentença anulatória, com verificação de causa legítima de inexecução, abrange não só os danos provocados pela inexecução mas também os que decorrem do acto anulado.

Conforme resulta da matéria de facto provada, por sentença transitada em julgado, foi anulada a deliberação do Conselho de Administração da AMRAM, datada de 19.01.93, que adjudicara à “B………..” o fornecimento de de equipamento de resíduos sólidos, objecto do concurso público internacional aberto pela AMRAM, com fundamento na verificação de vício de forma por ter sido vedado à recorrente contenciosa o exercício do direito de reclamar e de recorrer da admissão dos concorrentes.

Não tendo a sentença anulatória sido executada voluntariamente, a A. intentou, no TAC de Lisboa, processo de execução da sentença, no qual veio a ser proferida sentença, transitada em julgado, que declarou a existência de causa legítima de inexecução daquela sentença e, de acordo com o disposto no art. 10º, nº 4 do DL nº 256-A/77, de 17/6, remeteu as partes para os meios comuns para a fixação de indemnização.

Em obediência a esta decisão a A. intentou a presente acção administrativa comum para efectivação de responsabilidade civil extracontratual pedindo a condenação da AMRAM a pagar-lhe a indemnização de € 9.409.777,00.

Verifica-se ainda que, no âmbito da presente acção administrativa comum, foi proferido despacho saneador, no qual, a fls. 290, foi decidido que a acção é de indemnização nos termos do art. 10º, nº 4 do DL nº 256-A/77, pelo que não se verificava nem erro na forma do processo, nem na causa de pedir.

Ora, atendo-se este despacho de fls. 290 ao conhecimento do alegado (na contestação) erro na forma do processo e da causa de pedir, que se considerou inexistir, decidindo apenas que a acção é de indemnização nos termos do referido art. 10º, nº 4 do DL nº 256-A/77, não se formou qualquer caso julgado que o acórdão recorrido tenha violado.

Tanto mais que esse segmento decisório do despacho saneador foi atacado no recurso interposto para o TCAS pela aqui Recorrente, tendo-se decidido no acórdão recorrido, nomeadamente, que “(…) porque à data em que a acção foi intentada, já estava em vigor o CPTA, teria de ser através de uma acção administrativa comum que a A. poderia efectivar o seu direito a indemnização.” (cfr. acórdão recorrido a fls. 885 verso in fine e 886).

Igualmente não se vislumbra de que modo o acórdão recorrido violou o caso julgado que se formou da sentença anulatória proferida no recurso contencioso.

Efectivamente, na sequência desta sentença, foi instaurado o competente processo executivo, no qual foi proferida sentença que se limitou a declarar a existência de causa legítima de inexecução e a remeter as partes para os meios comuns para fixação da indemnização, uma vez que considerou a matéria de complexa indagação, nos termos do disposto no art. 10º, nº 4 do DL nº 256-A/77.

Assim, é de concluir que nenhuma destas decisões delimitou o objecto da acção, limitando-o à reparação dos prejuízos que resultaram da inexecução, contrariamente ao que defende a Recorrente, sendo certo que, no âmbito de aplicação do DL nº 256-A/77, por via do seu art. 10º, nºs 1 e 4, a acção de indemnização proposta ao abrigo deste preceito, visa não só a reparação dos prejuízos resultantes da inexecução, como também a reparação dos prejuízos resultantes do acto anulado, tal como entendeu o acórdão recorrido (cfr. neste sentido Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., nota 917, págs. 946 e 947).

3.2. 2 Da violação do princípio do dispositivo

Alega a Recorrente que a própria A. configurou o seu pedido apenas e só com fundamento na inexecução da sentença, como decorre, expressamente, do teor dos artigos 30º, 36º, 39º, 96º e 100º da p.i, pelo que o Acórdão recorrido viola o princípio dispositivo.

Não lhe assiste razão.

Com efeito, basta compulsar a petição inicial, nos seus artigos 104º a 116º, significativamente sobre a epígrafe “III – DOS PREJUÍZOS DA A”, para se ver que a A. não formulou um pedido apenas atinente à reparação dos prejuízos que lhe resultaram da inexecução da sentença anulatória, mas igualmente alegou prejuízos respeitantes aos lucros cessantes causados pelo acto contenciosamente anulado.

Assim, improcede a invocada violação do princípio do dispositivo.

3.2.3. Do erro de julgamento quanto à pronúncia de que apenas a proposta da A. teria condições de ser admitida, sendo necessariamente a adjudicatária

Alega a Recorrente que a amplitude da indemnização concedida não tem correspondência alguma com os factos e o direito aplicável à situação dos autos. E que, andou mal o Acórdão recorrido ao sufragar a decisão da 1a instância de que apenas a proposta da A., ora recorrida, teria condições de ser admitida no procedimento.

Entendeu a sentença que, de todos os candidatos ao concurso, a A. era a “única que chegaria à fase final posterior ao art. 85º do DL nº 235/86, de 18/8”, e que não se demonstrara qualquer facto que obstasse a que o fornecimento lhe fosse adjudicado, pelo que “seria ela a adjudicatária e vencedora do concurso”.

Em face da matéria de facto provada o acórdão recorrido entendeu que a sentença ajuizara correctamente.

No entanto, da matéria de facto provada não resulta sem margem para dúvidas que, pelo menos, duas das três concorrentes classificadas à frente da A. (eram quatro os concorrentes a este concurso) deveriam ser excluídas (a concorrente “C………..” prestou falsas declarações, o que conduzia à sua não admissão, como consideraram as instâncias, de acordo com o disposto no ponto 10.1. e) do PC e no art. 72º, nº 3 do DL nº 235/86), e que, necessariamente a autora deveria ter sido a adjudicatária.

Aliás, é a própria A., aqui Recorrida que na sua petição inicial formula uma proposição hipotética de que na acção se deixam “…os factos demonstrativos de que os fornecimentos poderiam ser adjudicados à A. se acaso a AMRAM tivesse actuado correctamente…(cfr. art. 103º da p.i., sublinhado nosso).

Assim, a afirmação feita na sentença, a que o acórdão recorrido aderiu, de que a A. seria a adjudicatária e vencedora do concurso, não encontra nos dados do processo uma certeza suficientemente fundada para se poder formular aquele juízo (também reafirmado nas contra-alegações).

Mas a inexecução da sentença anulatória está comprovada nos autos, pelo que está demonstrada a perda da oportunidade de, com a execução da sentença anulatória, a A. poder ser colocada na situação que teria se não tivesse ocorrido a ilegalidade que determinou a anulação do acto de adjudicação.

Essa perda constitui um dano por si mesmo, gerador de responsabilidade, nos termos previstos nos arts. 7º, nº 1 e 10º, nº 1 do DL nº 256-A/77, de 17/6 (cfr. actualmente os arts. 176º a 178º do CPTA que igualmente a prevêem).

Considera-se de seguir a jurisprudência deste Supremo Tribunal que tem entendido no que respeita à indemnização neste tipo de casos, que:

«(…) (i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil, tendo como limites máximos os danos invocados pelo requerente.» (cfr., v.g., acórdãos de 25.02.2009, rec. 47472A, a que respeita a citação, de 29.11.2005, rec. 41321A, de 30.09.2009, rec. 634/09 e de 20.11.2012, proc. 949/12).

«No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar» - ac. de 25.02.2009, supra indicado.

Também Mário Aroso de Almeida, in Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, pág. 821, escreve que haverá sempre “um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado”.

Há agora que determinar o quantum reparatório com recurso à equidade.

Como já se disse, a adjudicação do fornecimento foi anulada (e não declarada nula como diz a recorrida) por vício de forma por ter sido vedado à recorrente contenciosa o exercício do direito de reclamar e de recorrer da admissão dos concorrentes.

O que determinaria retomar o procedimento do concurso, corrigindo tal vício, finalizando-se com nova adjudicação.

Resulta também do processo que a perda, pela inexecução, da possibilidade da autora fazer valer aquele seu direito constitui um dano que deve ser reparado.

A sentença de 1ª instância, face à qualificação jurídica a que procedeu, teve em conta para a indemnização os lucros cessantes, partindo do valor do fornecimento objecto da proposta da autora que era de 1.029.651.346$00, correspondentes a € 5.136.000,00.

Considerou igualmente que a A. teria como margem de lucro bruto, pelos fornecimentos a efectuar, cerca de 20% a 30%, daquele valor, referindo-se custos no montante total de € 353.243,00. Donde entendeu resultar o lucro cessante (bruto), tendo como referencial 25% (apelando à equidade), de € 5.136.000,00 subtraído de € 353.243,00. Ou seja € 930.757,00, quantia que o acórdão recorrido com a actualização monetária fixou em € 1.364.719,52, considerando a data do acórdão (19.12.2013).

O valor assumido como lucro que a autora teria com o fornecimento, deve ser considerado como elemento densificador, de limite inultrapassável, mas não o único a ter em conta para a quantificação da «margem de incerteza».

Com efeito, a avaliação monetária da perda da situação jurídica tem que levar em conta, igualmente, o facto de ao concurso em causa terem sido apresentadas mais três propostas, para além da da autora, sendo certo que destas, pelo menos duas delas seriam consideradas na análise comparativa final.

Ao que acresce que aquela perda não é mensurável em função directa de um lucro expectável, por este ter subjacente a prestação de uma actividade que não foi desenvolvida.

E não deverá deixar de se atender ao tempo decorrido, uma vez que a fixação será realizada atenta a presente data.

São, pois, todos estes elementos que permitem fixar, segundo um juízo de equidade, de acordo com o disposto no art. 566º, nº 3 do CC, uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença teria proporcionado à autora (cfr. neste sentido o ac. deste Supremo Tribunal de 20.11.2012, proc. 949/12, que aqui seguimos de perto).

Considerando os supra mencionados elementos e, fazendo notar que não estamos a decidir sobre lucros cessantes em razão do acto anulado (como o fizeram as instâncias), mas, apenas a fixar, através de um juízo equitativo, a compensação devida pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento jurídico a execução da sentença lhe teria proporcionado, considera-se equitativo atribuir à A. a indemnização de € 50.000,00, quantia reportada à presente data, e tendo já em conta o tempo decorrido.

Os juros serão contados a partir da presente decisão actualizadora, de acordo com a doutrina do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência, nº 4/2002, de 09.05.2002, publicado no DR, I-A, nº 146, de 27.06.2002.

Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido, condenando a aqui Recorrente AMRAM a pagar à A. a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros).

Custas por ambas as partes na proporção em que ficaram vencidas (cfr. art. 527º, nº 2 do CPC).

Lisboa, 29 de Outubro de 2015. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

Existe retificação de acórdão em 3 de Dezembro de 2015.