Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1 – A..., S.A., propôs no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto acção declarativa emergente da execução de contrato administrativo contra o MUNICÍPIO DE S. JOÃO DA MADEIRA, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 42.870.980$00, acrescida de juros vencidos de 6.166.374$00, juros vincendos, custas e procuradoria.
Por sentença de 20-2-2001, aquele T.A.C. julgou a acção procedente, condenando o Réu a pagar à Autora a quantia de 49.037.354$00, acrescida de juros vincendos, até integral embolso.
Inconformado, o Réu interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, vindo posteriormente a apresentar alegações e as seguintes conclusões:
1 – O agravante Município de São João da Madeira havia reclamado a fls... contra a selecção da matéria de facto, incluída na base instrutória de que resultou douto despacho de indeferimento pelo Mº. Juiz “a quo” a As...
2 – E o despacho proferido sobre as reclamações apenas pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final. Cfr. n.º 3 do artº. 511 do CPC.
3 – Ainda que o Réu, ora agravante, alegasse, na contestação, defender-se por impugnação, certo é que apresentou factos novos que modificam a relação material controvertida. Em boa verdade defendeu-se por excepção.
4 – A Autora-agravada não replicou. Sendo admissível a réplica, têm-se por confessados os factos integradores da excepção invocada pelo Réu na contestação, porquanto só não devem ter-se por confessados os factos alegados pela parte contrária quando esta lhe não possa responder – c&. artº. 505 do CPC 5 – Sendo que as acções sobre contratos administrativos seguem os termos do processo civil de declaração na sua forma ordinária -cfr. n.º. 1 do artº. 72º. do LPTA.
6 – Assim, salvo melhor opinião, numa correcta aplicação do Direito, mesmo que tal não fosse concluído na reclamação a folhas 146, estaria o Mº. Juiz “a quo” obrigado a dar como factos provados os vertidos no artº. 6º. da contestação, a saber:
A empreitada de obras públicas de concepção-construção de 298 fogos em Orreiro foi feita por preço global.
Consta do Programa de concurso, no âmbito do projecto base ou concepção, a obrigação dos concorrentes apresentarem uma prospecção geotécnica do local, de forma a delimitar com exactidão o custo das fundações por preço global e fixo.
7 – E se tais factos fossem dados como assentes, o Réu Município de São João da Madeira, seria de imediato absolvido do pedido no saneador, por força do n. 2 do artº. 14º. do D/L 405/93 de 10 de Dezembro – R.J.E.O.P. então em vigor. Isto por que, 8 – Por imposição contratual o empreiteiro, aqui agravada, era responsável pelos danos resultantes dos erros ou omissões do projecto base ou de concepção ou dos mapas de medição a estava obrigado, uma vez a que se obrigara a apresentar uma prospecção geotécnica do local que delimitasse com exactidão o custo das fundações por preço global e fixo.
SEM PRESCINDIR E SUBSIDIARIAMENTE
9 – E no pressuposto que no Contencioso Administrativo só haverá obrigatoriamente lugar a dois articulados (o que nos parece conflituar com o citado n.º. 1 do artº. 72 do LPTA) sempre os factos modificativos da causa de pedir, deveriam ser levados á base instrutória, conforme reclamação da agravante a folhas 146.
10 – É que, ao contrário do que é afirmado no douto despacho de indeferimento da reclamação, tais factos são relevantes para a decisão da causa.
11 – E o pressuposto de Direito, em face da matéria controvertida não seria subsumível ao normativo do artº. 60º. Do D/L 405/93 de 10 de Dezembro, antes ao disposto no 2 do artº. 14º. do citado diploma.
12 – Está assim a douta sentença recorrida ferida de nulidade, prevista na al. d) do n.º. 1 do artº. 668 do CPC, uma vez que o Mº. Juiz “a quo” deixou de pronunciar-se sobre questões que deveria apreciar, designadamente sobre os factos modificativos da relação material controvertida, apresentado na contestação e que não foram levados ao questionário
O Réu contra-alegou, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso.
O Meritíssimo Juiz pronunciou-se sobre a nulidade de sentença suscitada pelo Réu Recorrente, afirmando que ela não ocorre.
O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, nos seguintes termos:
O recurso, em nosso entender, não merece provimento.
Com efeito, não devem considerar-se novos os factos alegados pela ré-agravante na contestação, através da qual se defende por impugnação e não por excepção, pelo que não podem os mesmos ter-se por confessados em face da ausência de réplica da autora-agravada.
Por outro lado, a reclamação apresentada contra a selecção da matéria de facto, incluída na base instrutória, foi julgada, de forma clara, no sentido de que a matéria que a ré-agravante queria ver quesitada «não tem interesse para a decisão, tendo em conta o pedido e a causa de pedir configurados pelo autor-agravado».
De resto, a decisão recorrida encontra-se bem fundamentada e a matéria de facto foi objecto de adequado enquadramento jurídico.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:
- –Por contrato de 10 de Outubro de 1996, a que foi atribuído o n.º 29/96 pela Câmara Municipal de S. João da Madeira, o Município réu (O Dono da Obra) adjudicou à autora (a Adjudicatária) a empreitada de "Concepção/Construção de 298 Fogos no Orreiro (cfr. 11 a 21).
- –A Lista de Preços Unitários anexa à sua Proposta do Concurso Público, veio a ser objecto da adjudicação e consequente contrato de empreitada – O Dono da Obra, aqui réu, através de fax de 04-06-96, solicitou à autora que, de entre o mais, esclarecesse:
"Se o valor previsto, engloba qualquer tipo de fundações, que se venham a adoptar independentemente dos resultados que se venham a registar no estudo geotécnico" (cfr. doc. de fls. 72).
– A autora, por fax de 05/06/96, esclareceu:
"A solução de fundações apresentada, isto é fundações directas calculadas para uma tensão de segurança do solo de 0.2 Mpa, foi prevista atendendo a informações colhidas no local sobre os solos de fundação de obras próximas e à visualização do terreno de implantação dos edifícios. Convirá ainda referir que, todos os concorrentes apresentaram nas suas propostas fundações directas e tanto quanto pensamos saber pelo menos um concorrente executou sondagens no terreno.
Os edifícios previstos na nossa proposta são de pequeno porte e portanto transmitem ao solo cargas pouco elevadas e a solução estrutural adoptada originou fundações corridas, o que é uma solução vantajosa para minorar os efeitos de eventuais assentamentos de apoio.
Mesmo que o solo apresentasse características de fundação correspondentes a tensões de segurança do solo da ordem de 0.1 Mpa, isto é francamente más e com probabilidade mínima de ocorrência, seria perfeitamente possível manter a solução adoptada de fundações directas.(cfr.doc de fls. 73).
- –Após a adjudicação dos trabalhos, a autora mandou fazer um estudo geotécnico do terreno (cfr. doc. de fls. 76 a 97), – Do qual se evidencia que a tensão de segurança numa parte do terreno era para as profundidades previstas inferior a 0,05 Mpa, – Ou seja, o terreno, numa parte, apresentava uma tensão de segurança significativamente inferior a 0.1 Mpa.
- –Por isso, atentas as características geológicas em parte do terreno onde os blocos habitacionais iam ser implantados, houve necessidade de a autora executar fundações indirectas ou por estacas, em 4 blocos, e reforços por poços nas fundações de outros 2 blocos;
- –Pois que o terreno, tal como decorre do estudo geotécnico, não oferecia, às cotas do projecto, a capacidade de suporte (tensão de segurança) suficiente para receber fundações directas, no que respeita àqueles 6 blocos;
- –Daí que a autora tivesse executado, os necessários trabalhos de fundações indirectas e de reforço por poços.
- –Tendo enviado ao réu a respectiva quantificação, constante da correspondente factura, que também enviou, no montante de 40 829.508$00, a que acresce o IVA, do mesmo passo que reclamava o respectivo pagamento.
- –Com a referida quantificação dos custos, a autora enviou uma Memória Descritiva e Justificativa( Doc. de fls. 98 a 118)
- –A autora só considerou na quantificação dos custos os trabalhos executados apenas nas fundações que foram implantadas em terreno com tensão de segurança inferior a 0.1 Mpa.
- –A autora requereu prévia tentativa de conciliação no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes,.
- –Nos termos contratados, os pagamentos à autora ocorriam no prazo de 45 dias após cada auto de medição.
- –A Ré, não definiu as características geológicas do terreno, – Na Lista de Preços Unitários, acima referida, a autora, no que respeita aos trabalhos de "Fundações", deu preços unitários para fundações directas ou por sapatas.
- –Ou seja, a Adjudicatária, aqui autora, considerou a execução das fundações por sapatas.
- –O preço constante da sua Proposta era dado no pressuposto de que a tensão de segurança do terreno pelo menos, nunca inferior a 0.1 Mpa, valor este considerado baixo e pouco previsível mas, ainda assim, susceptível de comportar fundações directas.
- –A Ré aceitou e aprovou a solução técnica que deriva do facto da autora ter executado, “os necessários trabalhos de fundações indirectas e de reforço por poços”.
- –A Autora teve necessidade de executar fundações indirectas ou por estacas – que não estavam previstas na proposta na sua “atentas as características geológicas em parte do terreno onde os blocos habitacionais iam ser implantados - no que concerne a 4 blocos, e reforços por poços nas fundações de outros 2 blocos. E, por virtude destes trabalhos, incorreu a Autora, em custos (sobrecustos), não previstos nem orçamentados na sua Proposta.
3 – Nas alegações do presente recurso jurisdicional, o Réu Recorrente imputou à sentença recorrida duas nulidades, que enquadrou nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art. 668.º do C.P.C..
Notificado para apresentar conclusões, o Réu Recorrente veio a apresentar as que constam de fls. 310-311, em que apenas refere a nulidade enquadrável na referida alínea d).
Uma vez que o objecto do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões das alegações, podendo nelas o Recorrente restringir o objecto inicial do recurso (art. 684.º, n.º 3, do C.P.C.), tem de concluir-se que o Recorrente deixou de imputar à sentença recorrida a nulidade enquadrável na alínea c) referida.
Assim, apenas há que apreciar a nulidade que o Recorrente enquadra naquela alínea d).
4 – A nulidade que o Recorrente imputa à sentença recorrida é a de omissão de pronúncia, prevista no art. 668.º, n.º 1, alínea d), do C.P.C..
A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado.
Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no artigo 660.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
No caso em apreço, a nulidade que o Recorrente refere consubstanciar-se-á na falta de pronúncia sobre os factos modificativos da relação material controvertida, apresentados na contestação e não levados ao questionário.
Constata-se, porém, que o que o Recorrente refere não é a falta de pronúncia sobre qualquer questão suscitada, mas sim não se ter considerado factos que entende provados e relevantes para a decisão.
Por outro lado, esses factos são os que o ora Recorrente anteriormente referira na reclamação da especificação, reclamação essa que foi indeferida.
Por isso, enquanto o despacho de indeferimento não for revogado ou anulado ele produz os seus efeitos, pelo que, na sentença, não podia deixar de manter-se a posição anteriormente assumida sobre a irrelevância dos factos referidos.
Por isso, a questão da relevância de tais factos, já decidida, não tinha de ser reapreciada na sentença.
Assim, não ocorreu na sentença recorrida omissão de pronúncia sobre qualquer questão sobre a qual nela se devesse tomar posição, pelo que não ocorre a nulidade invocada.
5 – Pelos arts. 12.º a 16.º da petição inicial, constata-se que a Autora fundou o seu pedido de pagamento na realização de «trabalhos a mais», derivados de se ter tornado necessário executar fundações indirectas ou por estacas, em 4 blocos, e reforço por poços, na fundações de outros 2 blocos, por o terreno não oferecer, às cotas do projecto, a capacidade de suporte (tensão de segurança) suficiente para receber fundações directas, no que respeita àqueles 6 blocos. A Autora afirma ainda que esta solução técnica foi aprovada pelo Réu e que a execução deste tipo de fundações e reforços não estava prevista na sua proposta.
O Recorrente defende que deveriam ter sido dados como provados por confissão e levados à especificação, os factos de a empreitada de obras públicas de concepção-construção de 298 fogos em Orreiro ser feita por preço global e de constar do Programa de concurso, no âmbito do projecto base ou concepção, a obrigação dos concorrentes apresentarem uma prospecção geotécnica do local, de forma a delimitar com exactidão o custo das fundações por preço global e fixo.
Subsidiariamente, defende que os factos referidos, que afirmou na contestação, deveriam ser incluídos no questionário.
A Autora, recorrida no presente recurso jurisdicional, defende que tais factos são irrelevantes, por pretender na presente acção o pagamento de trabalhos a mais, cuja execução não tinha sido prevista e não fazia parte do contrato inicial.
6 – Relativamente ao primeiro facto referido, resulta do conjunto da petição inicial e, explicitamente dos arts. 14.º a 17.º da mesma, que a Autora funda o direito que invoca na realização de trabalhos a mais, de fundações indirectas e reforço de por poços, solução esta que afirmou ter sido aceite e aprovada pelo Réu e que não estava prevista nem orçamentada na sua proposta.
Nos termos do preceituado no art. 6.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, de acordo com o modo de retribuição do empreiteiro, as empreitadas de obras públicas podem ser por preço global, por série de preços ou por percentagem.
De harmonia com o disposto nos art. 7.º e 26.º do mesmo diploma, «entende-se por preço global a empreitada cujo montante da remuneração correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato é previamente fixado» e «são considerados trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não houverem sido incluídos no contrato, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista à execução da obra».
Este art. 26.º está inserido no Capítulo IV daquele diploma, que contém«disposições comuns às empreitadas por preço global e por série de preços».
Por isso, o facto de a empreitada ter sido acordada por preço global, não obsta a que seja devido pagamento por trabalhos a mais, dentro do condicionalismo previsto naquele art. 26.º.
Assim, como o que está em discussão neste processo, à face da causa de pedir invocada, é pagamento de trabalhos a mais, o facto invocado pelo Réu de a empreitada ser por preço global, não tinha relevo como obstáculo à pretensão da Autora.
Por isso, devendo a base instrutória incluir apenas a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito que deva considerar-se controvertida (art. 511.º, n.º 1, do C.P.C.), não se vê razão para incluir nela o facto referido ou para o considerar assente.
7 – O segundo facto que o Réu pretende que devia ter sido considerado assente ou, pelo menos, incluído na base instrutória é o de constar do Programa de concurso, no âmbito do projecto base ou concepção, a obrigação dos concorrentes apresentarem uma prospecção geotécnica do local, de forma a delimitar com exactidão o custo das fundações por preço global e fixo.
Como se referiu, a base instrutória deve incluir apenas a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito que deva considerar-se controvertida, pelo que importa determinar o regime legal aplicável.
Resulta do disposto nos art. 59.º e 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93, que é ao dono da obra que cabe elaborar o projecto do concurso (( ) Nos termos do n.º 1 deste art. 59.º, «o concurso terá por base um projecto, um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra».) e que, entre as peças do projecto a exibir, incluem-se as suficientes para definir a obra, nomeadamente no que concerne à caracterização do terreno (( ) O n.º 1 do art. 60.º estabelece que «as peças do projecto a exibir no concurso serão as suficientes para definir a obra, incluindo a sua localização, a natureza e o volume dos trabalhos, o valor para efeito do concurso, a caracterização do terreno, o traçado geral e os pormenores construtivos».), bem como os estudos geológico e geotécnico, se existirem (( ) Estabelece o n.º 3 do art. 60.º que «das peças desenhadas devem constar, além de outros elementos reputados necessários, a planta de localização, as plantas, alçados, cortes e pormenores indispensáveis para uma exacta e pormenorizada definição da obra e, ainda, quando existirem, os estudos geológico ou geotécnico»).
No caso em apreço não existiam esses estudos, pelo que, por força do disposto no n.º 4 do mesmo art. 60.º deveriam ser «obrigatoriamente definidas pelo dono da obra as características geológicas do terreno previstas para efeitos do concurso», o que este não fez [alínea Q) da especificação].
O carácter imperativo desta última disposição, impondo ao dono da obra a definição das características geológicas do terreno previstas, implica que não possa transferir-se para o empreiteiro ónus de suportar o acréscimo de custos derivados de características imprevistas, designadamente com base no n.º 2 do art. 14.º daquele diploma, invocado pelo Réu.
Na verdade, nesta norma impõe-se ao empreiteiro suportar os danos resultantes de erros ou omissões do projecto da sua autoria, mas exceptuam-se os casos de os erros resultarem de deficiências dos dados fornecidos pelo dono da obra. Isto é, em essência, o que subjaz a este n.º 2 do art. 14.º é o entendimento de que, na perspectiva legislativa, as consequências dos erros devem recair sobre o contratante a quem ele é de imputar, o que, aliás, é um critério de manifesta razoabilidade.
No caso em apreço, assim, é sobre o Réu, que tinha o dever de definir as características do terreno, que têm de recair as consequências da previsão inexacta em que se baseou a proposta da Autora.
Em face da imperatividade deste regime, a imposição ao empreiteiro, feita no programa do concurso, da obrigação de apresentar prospecção geotécnica do local da obra, se interpretada com o alcance de dispensar o Réu daquela obrigação legal, seria nula (como resulta do disposto nos arts. 280.º e 294.º, n.º 1, do Código Civil, aplicáveis ao abrigo do art. 236.º do Decreto-Lei n.º 405/93). Consubstanciando-se a nulidade na infracção de uma norma destinada a proteger o empreiteiro relativamente aos riscos de acréscimo de despesas de execução da obra, derivados da não correspondência entre a realidade do terreno e o considerado na sua proposta, a nulidade parcial teria como consequência a manutenção do contrato sem o acordado em infracção da lei. (( ) Neste sentido, podem ver-se MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, volume II, 1974, página 430, e MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 1980, páginas 482-483. )
Assim, o facto alegado pelo Réu de constar do Programa de concurso a obrigação dos concorrentes apresentarem uma prospecção geotécnica do local não podia provocar uma válida transferência para a Autora do dever de definir as características geológicas do terreno e, por isso, da correlativa imputação das consequências do eventual erro da previsão.
Por isso, em face do que se considerou assente sobre a não definição pelo Réu das características geológicas do terreno [alínea Q) da especificação] e a constatação de que o terreno não tinha as características que as partes pensavam ter quando contrataram [alínea D) a I) da especificação] aquele facto alegado pelo Réu, não tinha qualquer relevo para a decisão da causa, à face da única solução plausível de direito, pelo que não tinha que ser incluído na base instrutória, à face do preceituado no n.º 1 do art. 511.º do C.P.C..
Assim, foi correcta a decisão sobre a reclamação apresentada pelo Réu do despacho que fixou a base instrutória, subjacente à sentença recorrida.
Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Sem custas, por o Réu estar isento (art. 2.º da Tabela de Custas).
Lisboa, 26 de Setembro de 2002.
Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Abel Atanásio
