0643/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do art.º 51, n.º 1, alínea h) do ETAF compete aos tribunais administrativos conhecer "Das acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo acções de regresso."

II- O exercício desta competência é, assim, definido por referência a dois elementos: um, subjectivo (Estado e demais entes públicos e titulares dos seus órgãos ou agentes), o outro, objectivo (prejuízos decorrentes de actos de gestão pública).

III- Os Tribunais Administrativos são materialmente incompetentes para conhecer da acção de responsabilidade civil por actos ilícitos em relação a um empreiteiro particular, quando tal acção tenha sido intentada conjuntamente contra esse empreiteiro e a entidade pública que figura como dono da obra, e se funda em actos ilícitos praticados na execução da empreitada.

IV- Não existe no regime jurídico do DL 59/99, de 2.3, o diploma que regula o contrato de empreitada de obras públicas em vigor, (como não existia nos anteriores, os DL 235/86 e 405/93, de 10.12 e18.8, respectivamente) um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato.

V- O que existe, em qualquer dos casos, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro, cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

O Município de Gondomar vem recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF), de 6.12.04, que julgou parcialmente procedente a acção emergente de responsabilidade civil extracontratual contra ele intentada por A… e sua mulher B…, por si e em representação de seus filhos menores, todos com melhor identificação nos autos, para ressarcimento dos danos sofridos com o rebentamento de uma conduta de águas pluviais.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1- Na verdade, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, regulado pelo D.L. 48.051, de 21/11/1967, assenta em pressupostos idênticos aos enunciados no art. 483° do Código Civil, isto é: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o resultado danoso.

2- Ora, não obstante a existência de opiniões divergentes, o entendimento dominante da Jurisprudência do STA, vai no sentido da aplicabilidade da presunção de culpa, prevista no art. 493°, n° 1 do Código Civil, ao mencionado regime da responsabilidade civil extracontratual.

3- Contudo, ao autor lesado cabe, primeiramente, o ónus de alegação e prova da base da presunção, ou seja, da ocorrência do facto causal dos danos.

4- Prova essa que, tal como facilmente se depreende da factualidade apurada, não ocorreu no presente caso.

5- De facto, da prova produzida apenas se pode concluir que a inundação na c/v da habitação dos AA. se ficou a dever a dois factores, a rotura de uma conduta de água e as chuvas diluvianas que na altura se faziam sentir, sendo certo que, nenhum deles pode ser atribuído à responsabilidade do ora Recorrente.

6- O que transposto para o caso concreto, vale por dizer que, não obstante a pretensão dos Recorridos no que se refere à pretensa violação do dever de cuidado a que o Recorrente estava adstrito, não lograram os mesmos, com vista à eventual procedência da respectiva acção de indemnização, provar os factos que servem de base ao funcionamento da presunção de culpa, isto é, da verificação do facto causador dos danos (facto ilícito),

7- Por conseguinte, salvo o devido respeito, não podemos deixar de discordar com a douta decisão recorrida, quando a mesma conclui que no caso em apreço, se mostram preenchidos os respectivos pressupostos da responsabilidade civil.

8- Assim sendo, não se provando o facto ilícito do agente, como elemento desencadeador da efectividade da presunção de culpa, erra a douta sentença em crise, ao considerar que subsiste integralmente a responsabilidade do agente, em caso de concorrência de culpa entre o facto ilícito do agente (ou risco da sua actividade) e o caso fortuito.

9- Tanto mais que, seguindo tal entendimento, dificilmente se conseguiria vislumbrar, quais as situações em que o lesante poderia ilidir a presunção contra si estabelecida.

10- É que, não obstante previamente se imponha ao lesado o ónus da prova do facto que serve de base à presunção, a inversão das regras relativas ao ónus da prova em virtude da aplicabilidade da presunção legal de culpa, permitem ao autor da lesão a prova de que não teve qualquer culpa no acidente gerador dos danos, bem como a de que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias, adequadas a evitar o acidente, ou de que este se deveu a caso fortuito ou de força maior (como por exemplo a ocorrência de ventos fortíssimos e chuva torrencial) só por si determinante do evento danoso.

11- Ora, tal ocorreu no presente caso, na medida em que o Recorrente, alegou e provou a existência de um caso fortuito.

12- Isto é, o Recorrente ilidiu a presunção contra si estabelecida, uma vez que, da factualidade apurada resulta que no período em questão, ou seja, no decurso das obras em apreço, choveu intensa e constantemente, ficando a vala aberta no pavimento cheia com as chuvas diluvianas que caiam.

13- Aliás os AA ora Recorridos, alegam em 27° do petitório que, sempre que chovia o pavimento da cave ficava completamente inundado.

14- Por todo o acima exposto, somos a concluir que, decidindo o MM Juiz a quo pela procedência parcial da acção com a consequente condenação do Recorrente no pagamento de uma indemnização, violou a douta sentença recorrida a disposto no art. 483° do Código Civil.

Os recorridos contra-alegaram defendendo a manutenção do julgado.

O Município recorrente havia, anteriormente, interposto um recurso interlocutório, admitido a fls. 109, para subir com o primeiro que depois dele fosse admitido, tendo concluído, assim, as alegações então apresentadas:

1- Da conjugação do art. 51°, n° 1 als. h e q), e art. 3° todos do ETAF e art. 212°, n° 3 da Constituição da República Portuguesa resulta que, os tribunais administrativos são competentes para julgar acções que têm como objecto a responsabilidade dos entes públicos, por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, não sendo a competência aferida em função dos sujeitos passivos, isto é, dos Réus serem necessariamente entes públicos.

2- Por conseguinte, é o tribunal administrativo competente para julgar um empreiteiro que, através do respectivo caderno de encargos, integrado no contrato de empreitada, assumiu toda a responsabilidade por eventuais danos decorrentes da execução de uma obra pública, dado que a responsabilidade assumida é a que pertencia ao ente público, por prejuízos decorrentes de acto de gestão pública.

3- No presente caso, assumiu o empreiteiro através do caderno de encargos, de harmonia com o qual, foi adjudicada a obra através do contrato de empreitada, toda e qualquer responsabilidade por eventuais prejuízos provocados a terceiros pela execução da obra.

4- A responsabilidade que este assumiu, é a responsabilidade que pertencia ao ente público, por eventuais prejuízos decorrentes de acto de gestão pública, pelo que os tribunais administrativos são, manifestamente, competentes para julgar a presente acção, mesmo que esta apenas continuasse com o empreiteiro como réu.

5- Assim sendo, com o devido respeito andou mal o MM. Juíz a quo, quando decidiu absolver da instância o co-Réu "…", alegando a incompetência do tribunal administrativo para julgar um eventual acto ilícito, por não ser ente público nem praticar actos de gestão pública.

6- O despacho proferido, salvo melhor opinião, viola o disposto nos artigos 26°, nºs 1 e 2 e 329 do CPC, art. 51°, al h) e q) e 3° todos do ETAF e art. 212°, n° 3 da Constituição da República Portuguesa.

Os recorridos não contra-alegaram nesse recurso.

O Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

Recurso interposto do despacho saneador de fls. 91 e seguintes:

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sido pacífica e sucessivamente reiterada no sentido de que os tribunais administrativos são incompetentes, em razão da matéria, para conhecer de acção de responsabilidade civil em relação a um empreiteiro particular "quando tal acção tenha sido intentada conjuntamente contra esse empreiteiro e a entidade pública que figura como dono da obra e se funda em actos ilícitos praticados na execução da empreitada" - cfr., entre outros, acórdãos de 2-2-00, 6-12-01, 30-10-02, 5-6-03 e 8-7-04, nos recursos n.ºs 44.920, 48.027, 48.415, 620/03 e 500/04, respectivamente.

Este entendimento jurisprudencial, do qual não se descortinam, razões válidas para divergir, decorre, como se afirma no último dos arestos acima mencionados, "do regime previsto no artigo 51.º, n.º 1, alínea h) do ETAF, segundo o qual compete aos tribunais administrativos conhecer da responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e por prejuízos decorrentes de actos de gestão publica, incluindo as acção de regresso. O exercício desta competência é assim definido por referência a dois elementos, um subjectivo (Estado e demais entes públicos e titulares dos seus órgãos ou agentes), o outro, objectivo (prejuízos decorrentes de actos de gestão pública)".

Sendo assim, a nosso ver, nenhuma censura merece o despacho sob recurso ao concluir pela inexistência de um caso de litisconsórcio necessário passivo entre o Município recorrente e o empreiteiro co-réu na acção, daí resultando que o tenha absolvido da instância em face da incompetência material dos tribunais administrativos para conhecer da responsabilidade civil extracontratual que lhe é assacada na acção intentada.

Recurso interposto da sentença de fls. 227 e seguintes:

A sentença sob recurso, julgando a acção parcialmente procedente, condenou o município ora recorrente ao pagamento da quantia de E 13.442,60 aos AA. a título de ressarcimento de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos em consequência da inundação da cave da sua casa de habitação provocada pela rotura de uma conduta de água.

Para tanto, ponderou-se na sentença que a inundação da cave se ficara a dever quer à falta de cuidado verificado na execução dos trabalhos de substituição da conduta de água que na altura se realizavam, quer a uma causa de força maior consubstanciada na forte precipitação que se fazia sentir, apelando-se ainda ao disposto nos artigos 503.º, 493.º, 505.º e 570.º, todos do Código Civil, para se concluir pela "responsabilidade do agente" nos casos de concorrência de culpa entre o facto ilícito do agente e esse caso de força maior.

Inconformado com o assim decidido, pese embora admitindo que a presunção de culpa estabelecida no artigo 493.º, n.º 1 do CC é aplicável nos casos de responsabilidade civil extracontratual por actos ilícitos de gestão pública, como sucede na situação em causa na acção, o município recorrente vem defender que não terá sido feita a prova dos factos que servem de base à presunção da culpa, ou seja da verificação do facto causador dos danos, considerando ainda, não obstante, que a presunção teria sido elidida em resultado de ter provado a ocorrência de um facto fortuito ou de força maior decorrente das chuvas que na altura teriam caído intensa e constantemente.

Não cremos que a razão esteja do lado do recorrente.

De facto, a nosso ver, a execução de trabalhos tendo em vista a substituição de uma conduta de água, para mais numa altura em que chove com intensidade, não pode deixar de configurar um quadro circunstancial que exige um especial cuidado e atenção por parte do empreiteiro e dos competentes serviços municipalizados por forma a serem tomadas as providências adequadas e necessárias a prevenir inundações nos prédios vizinhos decorrentes de roturas ou rebentamentos que possam ocorrer.

Ora, em tais circunstâncias, como decorrência do accionar da presunção de culpa estabelecida no artigo 493.º, n.º 1 do CC (cfr. acórdãos do Pleno da secção de 29-4-98 e 2-3-02, nos recursos n.ºs 36.463 e 45.831), inelutável se toma dar-se por estabelecida a culpa do município recorrente e, em consequência, a sua responsabilidade funcional pela verificação dos danos ocasionados aos recorridos.

Saliente-se, por outra parte, que para elidir essa presunção de culpa não basta a alegação e prova da ocorrência de factos fortuitos ou de força maior, mais sendo exigível para esse efeito que quem faz tal alegação deve provar que, ainda que tivessem sido tomadas todas as providências adequadas e imprescindíveis, se tomava impossível evitar os danos provocados pela rotura da conduta (relevância negativa da "causa virtual"), o que o município recorrente tão pouco alegou - cfr. acórdãos de 1-10-98 e 21-6-00, nos recursos n.ºs 29.147 e 45.708.

Termos em que se é de parecer que os recursos não merecem obter provimento, confirmando-se, em consequência, as decisões recorridas.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como assente no TAC:

(i) Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls. 48 e segs. (Escritura de empreitada de Trabalhos Complementares do Emissário E5 - Instalação do Interceptor Secundário e Remodelação da Rede de Água na Rua … e Arruamentos Envolventes - l.ª Fase - Av. da Carvalha (Alto do Soutelo) Travessa … - Rio Tinto", celebrado entre "Câmara Municipal de Gondomar", na qualidade de dono da obra e "…", na qualidade de empreiteiro);

(ii) Dou por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls. 74 e segs. (Cópia da apólice de contrato de seguro celebrado entre os SMAS de Gondomar e a Interveniente "…");

(iii) A empreitada, atrás referenciada, pressupunha a substituição das condutas de água, na Rua …;

(iv) No período em que decorreram as obras choveu intensa e constantemente;

(v) No decurso das obras, em 2l.MAR.0l, quando os trabalhos se desenvolviam em frente da residência dos AA., deu-se uma rotura numa conduta de água;

(vi) Os AA. residem no prédio urbano, composto de c/v e r/c, dependência e quintal, sito na Rua …, …, Rio Tinto;

(vii) Para a execução das obras, em referência nos autos, no local da substituição das condutas de água, foi aberta uma vala no pavimento, com cerca de 1,5 metros de altura;

(viii) Essa vala, em virtude da intempérie que se fazia sentir, ficou cheia com as chuvas diluvianas que caíam;

(ix) A rotura na conduta de água, atrás referida, e as chuvas diluvianas que caíam, provocaram uma inundação na c/v da habitação dos AA.;

(x) Tal inundação determinou na habitação dos AA. a produção dos danos discriminados nos art.ºs 29° a 34° da Petição Inicial, estimados no valor global de E. 10075,72;

(xi) Derivado da inundação da sua habitação, os co-AA. que habitavam a c/v do prédio, atrás identificado, tiveram de se ausentar da sua residência durante 15 dias, indo viver para casa de familiares;

(xii) Tal situação provocou nos AA. angústia e aborrecimentos.

III Direito

1. Vejamos, em primeiro lugar, o recurso intercalar.

As alegações do recorrente, a esse respeito, correspondem a uma posição de princípio que vem assumindo em diversos processos que tramitam nos tribunais administrativos. As alegações, e respectivas conclusões, são, muitas vezes, a reprodução textual de uma alegação tipo sobre o assunto. É o que sucede com as conclusões apresentadas no processo que correu neste Tribunal como R. 500/04 - cópia fiel das que aqui devem apreciar-se - cujo acórdão final relatámos, em 8.7.04, e que, por continuar a constituir a nossa posição sobre o assunto, se transcreve.

"Este tribunal tem-se pronunciado reiteradamente sobre a matéria sustentando que "O tribunal administrativo é materialmente incompetente para conhecer de acção de responsabilidade civil extracontratual em relação a um empreiteiro particular, quando tal acção tenha sido intentada conjuntamente contra esse empreiteiro e a entidade pública que figura como dono da obra e se funda actos ilícitos praticados na execução da empreitada" (acórdão STA de 26.11.96, proferido no recurso 41222, podendo ver-se ainda, como meros exemplos, os acórdãos de 2.2.00 no recurso 44920, de 6.12.01 no recurso 48027, de 23.10.03 no recurso 48415, de 5.6.03 no recurso 629/03, e também, embora no contexto de pedidos de intervenção principal provocada, mas para situações substancialmente idênticas, os acórdãos de 11.2.03 no recurso 127/02, de 15.5.03 no recurso 543/03 e de 27.5.03 no recurso 545/03).

Esta jurisprudência decorre, com naturalidade, do regime previsto no art.º 51, n.º 1, alínea h) do ETAF, segundo o qual compete aos tribunais administrativos conhecer "Das acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo acções de regresso." O exercício desta competência é, assim, definido por referência a dois elementos: um, subjectivo (Estado e demais entes públicos e titulares dos seus órgãos ou agentes), o outro, objectivo (prejuízos decorrentes de actos de gestão pública). Logo, apenas estas entidades podem figurar como Rés em acções de responsabilidade civil da competência dos Tribunais Administrativos. Mesmo nas acções de regresso – conf. o art.º 2, n.º 2, do DL n.º 48051, de 21 / 11 / 67. E esta situação em nada se altera, possibilitando-se a acção de responsabilidade de um particular contra outro particular, pela circunstância de o empreiteiro estar a executar um contrato administrativo, já que, a relação de natureza jurídico-administrativa entre o contratante público e o contratante privado não se extravasa, por regra, para a relação entre o contratante privado e um particular exterior ao contrato.

Por outro lado, os trabalhos executados pelo empreiteiro à luz do contrato de empreitada de obras públicas obedecem às regras técnicas aplicáveis a qualquer contrato dessa natureza, público ou privado, não se assumindo como actos de gestão pública, não se integrando, por isso, nas relações jurídicas a que alude o art.º 3 do ETAF.

Finalmente, e como se escreveu no sumário do acórdão deste STA de 21.6.94, proferido no recurso 33444, "O facto de um dos devedores, que segundo a lei devem considerar-se solidários, não poder ser demandado no mesmo Tribunal, por incompetência absoluta deste (dada a natureza dos actos por que concorre na responsabilidade pelos danos), não destrói o vínculo de solidariedade. Esta circunstância apenas impede o funcionamento integral das regras do litisconsórcio voluntário, nos termos do art.º 27 do CPC, aplicáveis à responsabilidade solidária (art.ºs 512 e 517 do CC), dada a prevalência das regras sobre incompetência absoluta do Tribunal (art.ºs 101 e seguintes e 31 do CPC)".

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente quanto a este primeiro recurso.

2. Vejamos agora o recurso da sentença.

Para o efeito relembremos alguma da matéria de facto. Entre a Câmara Municipal de Gondomar e "…", na qualidade de empreiteiro, foi celebrado o contrato de empreitada para a Instalação do Interceptor Secundário e Remodelação da Rede de Água na Rua … e Arruamentos Envolventes - l.ª Fase - Av. da Carvalha (Alto do Soutelo) Travessa … - Rio Tinto (ponto (i)); essa empreitada pressupunha a substituição das condutas de água, na Rua … (iii); no decurso das obras, em 2l.MAR.0l, quando os trabalhos se desenvolviam em frente da residência dos AA., deu-se uma rotura numa conduta de água (v); os autores residem no prédio urbano, composto de c/v e r/c, dependência e quintal, sito na Rua …, …, Rio Tinto (vi); para a execução das obras, em referência nos autos, no local da substituição das condutas de água, foi aberta uma vala no pavimento, com cerca de 1,5 metros de altura (vii); essa vala, em virtude da intempérie que se fazia sentir, ficou cheia com as chuvas diluvianas que caíam (viii); a rotura na conduta de água, atrás referida, e as chuvas diluvianas que caíam, provocaram uma inundação na c/v da habitação dos autores (ix); tal inundação determinou na sua habitação a produção dos danos discriminados nos art.ºs 29° a 34° da Petição Inicial, estimados no valor global de €. 10075,72.

Na conclusão 5 da sua alegação o recorrente refere que os prejuízos sofridos pelos autores se ficaram a dever, exclusivamente, a dois factores, a rotura de uma conduta de água e as chuvas diluvianas que na altura se faziam sentir, sendo certo que, nenhum deles pode ser atribuído a responsabilidade sua.

A sentença recorrida faz uma longa incursão na teoria da responsabilidade civil dos entes públicos por actos de gestão pública, como se no caso presente a obra estive a ser executada por administração directa por entidade, funcionários ou agentes públicos, omitindo qualquer referência à circunstância fundamental de a execução da obra, afinal a obra cuja execução provocou danos na propriedade dos autores, estar a ser levada a cabo por empreiteiro no âmbito do cumprimento de um contrato de empreitada.

Com efeito, como ali se sublinha, "No caso sub judice, temos que, no decurso das obras respeitantes à "Empreitada de Trabalhos Complementares do Emissário ES -Instalação do Interceptor Secundário e Remodelação da Rede de Água na Rua … e Arruamentos Envolventes -1a Fase -Av. da Carvalha (Alto do Soutelo) Travessa … -Rio Tinto", que pressupunha a substituição das condutas de água, na Rua …, mais propriamente em 21.MAR.01, quando os trabalhos se desenvolviam em frente da residência dos AA., deu-se uma rotura numa conduta de água.

Na ocasião, chovia intensa e constantemente.

Para a execução das obras, em referência nos autos, no local da substituição das condutas de água, foi aberta uma vala no pavimento, com cerca de 1,5 metros de altura, a qual, em virtude da intempérie que se fazia sentir, ficou cheia com as chuvas diluvianas que caíam.

A rotura na conduta de água, atrás referida, e as chuvas diluvianas que caíam, provocaram uma inundação na c/v da habitação dos AA. .

Perante tal circunstancialismo, somos de considerar imputar a inundação na c/v da habitação dos AA. quer à rotura na conduta da água quer às chuvas diluvianas.

A ocorrência da inundação resulta, deste modo, quer a falta de cuidado verificado na execução dos trabalhos, objecto da empreitada, em referência nos autos (ou decorre do risco da actividade subjacente à realização dos trabalhos, objecto da empreitada), quer a causa de força maior, consubstanciada na forte precipitação que se fez sentir.

Ora, como atrás se deixou dito, do confronto do que dispõem os art.ºs 503°, 493°, 505° e 570°, todos do CC, em caso de concorrência de culpa entre o facto ilícito do agente (ou o risco da sua actividade) e um caso fortuito, subsiste integralmente a responsabilidade do agente.

Situamo-nos, assim, na chamada responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no âmbito dos actos de gestão pública - Cfr. artº 2°- do DL 48 051 atrás sumariamente explanada, mostrando-se verificados, no caso, os respectivos pressupostos."

O referido contrato, atenta a data dos factos, estava subordinado à disciplina jurídica do DL 405/99, de 2.3, o que, de resto, é sublinhado na sua cláusula sexta (Segue-se de perto o acórdão STA de 9.5.02, proferido no recurso 48181, que relatámos.).

De acordo com o preceituado nos art.ºs:

Art.º 36

Responsabilidade por erros de execução

1. O empreiteiro é responsável por todas as deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos, à qualidade, forma e dimensões dos materiais aplicados, quer nos casos em que o projecto não fixe as normas a observar, quer nos casos em que sejam diferentes dos aprovados.

2. A responsabilidade do empreiteiro cessa quando os erros e vícios de execução hajam resultado de obediência a ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através de inscrição no livro de obra.

Art.º 37

Responsabilidade por erros de concepção do projecto

1- Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, responderão o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo.

2- Quando o projecto ou variante for da autoria do empreiteiro, mas estiver baseado em dados de campo, estudos ou previsões fornecidos, sem reservas, pelo dono da obra, será este responsável pelas deficiências e erros do projecto ou variante que derivem da inexactidão dos referidos dados, estudos ou previsões.

Art.º 38

Efeitos da responsabilidade

A responsabilidade estabelecida nos dois artigos anteriores traduz-se em serem de conta do responsável as obras, alterações e reparações necessárias à adequada supressão das consequências da deficiência ou erro verificado, bem como a indemnização pelos prejuízos sofridos pela outra parte ou por terceiros.

Os dois primeiros preceitos tratam da divisão de responsabilidades entre o dono da obra e o empreiteiro, quando a obra é desenvolvida a coberto de um contrato de empreitada de obras públicas, e o último delimita essa responsabilidade, determinando os respectivos efeitos. Essa divisão de responsabilidades assenta essencialmente na circunstância de os erros de concepção correrem por conta do dono da obra, como se compreende uma vez que a concepção do projecto é normalmente sua, enquanto os erros de execução correm por conta do empreiteiro, por ser este que a executa. Qualquer destes princípios está contudo sujeito às excepções previstas: no primeiro caso a responsabilidade será do empreiteiro se a concepção da obra for sua, no segundo a responsabilidade será do dono da obra se os erros de execução forem consequência de "ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através da inscrição no livro de obra".

Assim, não existe no regime jurídico do DL 59/99, de 2.3, o diploma que regula o contrato de empreitada de obras públicas em vigor, (como não existia nos anteriores, os DL 235/86 e 405/93 de 18.8, e 10.12, respectivamente) um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato.

O que existe, em qualquer dos casos, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro (art.º 36, n.º 1) cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra (acórdãos deste STA de 1.2.00, no recurso 45489, de 20.12.00, no recurso 46388, de 1.3.01, no recurso 37064, de 16.5.01 no recurso 47082, de 14.10.03 no recurso 736, de 22.5.03 no recurso 1901/02 entre outros).

A sentença, como se disse, faz uma longa, quanto desnecessária, incursão na teoria da responsabilidade estadual por actos ilícitos, mas depois, quando a pretende aplicar ao caso concreto, limita-se a reproduzir, em parte, os factos assentes na base instrutória sem os enquadrar em termos jurídicos de forma a ficarem devidamente caracterizados todos os elementos que a integram, o facto ilícito, a culpa, o nexo de causalidade e o dano. A simples enumeração de factos, desacompanhada da qualquer expressão crítica, para caracterizar o acto ilícito, sem os enquadrar na concepção de ilicitude contida no art.º 6 do DL 48051, de 21.11, isto é, sem apontar "as normas legais e regulamentares ou os princípios jurídicos gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração" não é bastante.

E, mais grave ainda, quanto à culpa, é afirmar-se, repetidamente, que se imputa "a prática do facto ilícito a agentes do R., por falta de cuidado verificado na execução dos trabalhos, objecto da empreitada, ou decorrente do risco da actividade subjacente à realização dos trabalhos de empreitada, no exercício de funções públicas e por causa desse exercício e configurando-se o resultado danoso, provocado na esfera patrimonial dos AA., como consequência daquele facto..." quando nada foi alegado a esse propósito, e até se deu como provado que a obra fora levada a cabo por empreiteiro na execução de um contrato de empreitada, portanto, por entidade diversa (pontos (i) (iii) e (vi) dos factos provados).

A sentença alinha os factos referidos nos diversos pontos da matéria de facto sem ter tido em consideração o enquadramento jurídico acima descrito (que também não foi ponderado no momento da fixação da base instrutória, como é exigido pelo n.º 1 do art.º 511 do CPC), prendendo-se todos eles, apenas, com a execução da obra. Nada foi alegado, e, portanto, dado como provado, que se referisse a erros de concepção da obra ou a ordens dadas ao empreiteiro, nos termos apontados, que pudessem servir de suporte a uma responsabilização do dono da obra, o Município de Gondomar, o ora recorrente. Ou mesmo a um hipotético dever de fiscalização que lhe incumbisse e pudesse matizar a responsabilidade do executante. Isto é, os factos ilícitos e a culpa considerados provados, à luz do quadro jurídico atrás enunciado, somente poderiam determinar a condenação de quem executou a obra.

A sua condenação não pode, por isso, manter-se.

Procedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em:

a) Negar provimento ao recurso interposto do despacho saneador;

b) conceder provimento ao recurso da sentença, revogando a decisão recorrida e julgando a acção improcedente.

Custas a cargo dos autores sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Lisboa, 13 de Outubro de 2005. – Rui Botelho (relator) – Cândido de Pinho – Maria Angelina Domingues.