7677/18.9T8SNT.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

Não contraria a lei o horário de trabalho praticado pelo autor, resultante do acordo entre este e a empresa, por via do qual o trabalhador presta 40 horas de trabalho por semana, entre a segunda-feira e o sábado, sendo o dia de descanso obrigatório o domingo e em que na prática, com a anuência da ré, o autor, habitualmente, não trabalha mais do que 30/32 horas por semana.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.

1. –Relatório:

1.1. – AAA instaurou a presente acção com processo comum contra BBB, S.A., ambos com os sinais dos autos, pedindo: a) que a Ré seja condenada a reconhecer-lhe o direito ao dia de descanso complementar ao sábado; b) que a Ré seja condenada a reconhecer-lhe o horário de trabalho de 40 horas semanais, 8 horas/dia, de segunda-feira a sexta-feira; c) que a Ré seja condenada a pagar-lhe o montante global de € 5.513,36 (cinco mil quinhentos e treze euros e trinta e seis cêntimos), a título de trabalho prestado em dia de descanso complementar, bem como as que se vencerem a partir da propositura da presente ação e até final; d) que a Ré seja condenada a pagar-lhe juros de mora à taxa legal, até efetivo e integral pagamento, sendo os vencidos à data da propositura da acção no valor de € 211,02 (duzentos e onze euros e dois cêntimos). Alegou, para tanto, que é trabalhador da Ré, desde 01 de agosto de 2015, com a categoria profissional de Ajudante; que apenas goza o dia de descanso semanal obrigatório, ao domingo, não gozando, por determinação da Ré, o dia de descanso complementar ao sábado, situação que é violadora da cláusula 34ª, nºs 1 e 2, do CCT aplicável, publicado no BTE nº 39, 1ª Série, de 22.10.2008. Pede o reconhecimento do direito ao dia de descanso complementar ao sábado, assim como o reconhecimento do horário de trabalho de segunda a sexta-feira, 8 horas por dia, e o pagamento das remunerações devidas a título de trabalho prestado em dia de descanso complementar.

Teve lugar a audiência de partes, tendo-se frustrado a conciliação.

A Ré contestou, alegando, em suma, que no dia 07.08.2015, as partes celebraram uma alteração ao horário de trabalho, por mútuo acordo, ficando o horário de trabalho do Autor distribuído por 40 horas semanais, seis dias por semana (de segunda a sábado). A alteração ao horário de trabalho respeita o descanso obrigatório e complementar do trabalhador e respeita as normas legais, nada sendo devido a esse título ao autor.

Foi proferido o despacho saneador, dispensando-se a identificação do objecto do litígio e a enunciação dos temas da prova.

Procedeu-se a julgamento.

Proferida sentença nela se finalizou com o seguinte dispositivo.

“Pelo exposto, julgo totalmente improcedente, por não provada, a presente acção e, em conformidade, absolvo dos pedidos a Ré BBB, S.A.”

1.2. – Inconformado com esta decisão dela recorre o autor, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

I- O presente recurso vem interposto da decisão que concluiu pela total improcedência da presente acção, com a consequente absolvição da Apelada dos pedidos formulados pelo Apelante.

II- Inconformado, o Apelante recorre da decisão, com fundamento na violação do art.º 476.º do C. Trabalho.

III- Na presente acção, o Apelante peticiona o reconhecimento do direito ao dia de descanso complementar ao sábado, o reconhecimento do horário de trabalho de segunda a sexta-feira, 8 horas por dia, e o pagamento das remunerações devidas a título de trabalho prestado em dia de descanso complementar.

IV- À relação laboral em apreço é aplicável o Contrato Colectivo de Trabalho para o Comércio (Retalhista) de Lisboa, celebrado entre UACS-União de Associações do 15 17/21 Comércio e Serviços e outra e CESP-Sindicato dos Trabalhadores do Comércio Escritórios e Serviços de Portugal, publicado no BTE n.º 39-1.ª Série de 22-10-2008.

V- O referido CCT sempre seria aplicável às partes por Portaria de Extensão, publicado no Diário da República, N.º 37, de 23 de Fevereiro de 2009.

VI- Desde o início da relação laboral a 01.08.2015, o Apelante sempre gozou apenas 1 dia de descanso semanal, fixado inicialmente em regime rotativo e a partir de 07- 08-2015, por alteração do horário de trabalho reduzido a escrito, passou a ser gozado ao domingo

VII- A cláusula 34.ª, n.ºs 1 e 2 do CCT aplicável, estipula o domingo como dia de descanso semanal obrigatório e o sábado ou a segunda-feira como os dias preferenciais de descanso semanal complementar.

VIII- O artigo 476.º do Código do Trabalho determina que as disposições de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador.

IX- Assim não entendeu a Mt.ª Juiz do Tribunal a quo, ao julgar válido o acordo celebrado entre as partes de alteração do horário de trabalho que determina apenas 1 dia de descanso semanal.

X- A decisão recorrida funda a sua decisão, também, no facto de a Apelada permitir que o Apelante, cesse a sua prestação de trabalho antes das 07:30 horas, 4 a 5 horas depois do início da jornada, quando o trabalho está terminado, tendo indicação da chefia para se ausentar (pontos 10 e 11 matéria de facto provada).

XI- A possibilidade concedida ao Apelante, à semelhança de outros trabalhadores, de não cumprir rigorosamente o período de trabalho diário, não pode ser entendido como uma forma de tratamento mais favorável.

XII- É ao horário de trabalho estabelecido, e não ao tempo de serviço prestado em cada dia, que se deve atender para se aferir se aquele está, ou não, conforme com as normas aplicáveis.

XIII- No caso, dúvidas não subsistem que o acordo de horário de trabalho celebrado entre as partes não respeita o disposto na cláusula 34.ª, n.ºs 1 e 2 do CCT aplicável.

XIV- Destarte, não pode prevalecer por força da aplicação do princípio do tratamento mais favorável do artigo 476.º do C. T.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso interposto pelo Apelante, por violação do artigo 476.º do C. Trabalho, revogando-se a douta decisão recorrida; Assim se fazendo a costumada, e desejada JUSTIÇA !

1.3. – A ré contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

1. - A alteração do horário de trabalho do Recorrente é válida, eficaz e consta de documento subscrito por empregador e trabalhador.

2. - Tal novo horário respeita a continuidade do descanso semanal obrigatório e do descanso complementar, tanto mais que o Recorrente, em regra, nem cumpre as 40 horas de trabalho semanal, cumprindo antes 30/32 horas.

3. - Tal acordo de alteração de horário de trabalho não pode ser alterado unilateralmente por qualquer das partes.

4. - O acordo celebrado facilitou ao trabalhador a conciliação da sua actividade profissional com a sua vida privada, uma vez que, em regra, passou a trabalhar menos horas e desde que o trabalho esteja executado, tem autorização da chefia para sair mais cedo, o que sempre fez.

5. - Como concretização do acordo celebrado, o Recorrente antecipava o início da jornada de trabalho e também antecipa o termo da mesma, não trabalhando, efectivamente, mais do que cerca de 5 horas por dia.

6. - O acordo celebrado foi, objectiva e concretamente, mais vantajoso para o Recorrente.

7. - Tal vantagem resulta até da própria confissão do Recorrente em relação ao horário reduzido que pratica, embora seja pago como se prestasse a totalidade das 40 horas de trabalho.

8. - Desde a celebração do acordo e até Outubro de 2017 o Recorrente nunca o pôs em causa – antes beneficiando do mesmo nos termos acima referidos.

9. - E mesmo depois de Outubro de 2017 continuou a usufruir das vantagens que o acordo lhe traz.

10. - A conduta do A., ao peticionar os valores constantes da p.i. traduz um exercício abusivo de um direito, no quadro previsto no art.º 334º do Código Civil e na modalidade do venire contra factum proprium.

11. - Cabia ao Recorrente fazer a prova do trabalho prestado em determinados meses e determinados sábados dos anos de 2015 a 218, prova essa que não fez, pelo que o seu pedido também nessa parte ficou irremediavelmente prejudicado.

12. - O acordo celebrado entre Recorrente e Recorrida não ofende o disposto no art. 476º do CT e, ao contrário respeita em absoluto as normas legais aplicáveis – arts. 203º nº 1, 213º nº 1, 214º nº 1, 217º, 232º nº 1 e 233º nºs 1 e 2 do Código do Trabalho.

13. - Tal acordo é, de modo efectivo, mais favorável para o Recorrente e confere-lhe um tratamento também de maior favorabilidade.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado improcedente e confirmada a douta sentença de Fls., assim se fazendo JUSTIÇA!

1.4. – O recurso foi admitido na espécie, efeito e regime de subida adequados.

Cumpre apreciar e decidir

2. –Objecto do recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso e das não apreciadas pela solução dadas a outras, ainda não decididas com trânsito em julgado - artigos 635.º, números 3 e 4, 639.º, n.º 1, 608.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil, aplicáveis “ex vi” do art.º 1.º n.º 2 al a), do Código de Processo do Trabalho.

Assim, as questões a apreciar consistem em saber se é inválida a estipulação das partes quanto ao horário de trabalho do autor; se este tem direito aos créditos que reclama a título de trabalho suplementar; e/ou se o autor incorreu em abuso de direito.

3. –Fundamentação de facto

Na primeira instância foi dada como provada a seguinte matéria:

1) - O Autor presta a sua actividade para a Ré, no âmbito da organização e sob a autoridade desta desde 01 de Agosto de 2015.

2) - O Autor tem a categoria profissional de Ajudante.

3) - O Autor exerce as suas funções na Área Armazém 3 – Congelados – 4ª Gama.

4) - O Autor aufere a retribuição mensal no montante de €587,00 (quinhentos e oitenta e sete euros), acrescida de subsídio de almoço diário no valor de €5,20 (cinco euros e vinte cêntimos), subsídio de transporte no valor mensal de €50,00 (cinquenta euros) e, ainda, outras remunerações variáveis, como prémio de desempenho e horas noturnas.

5) - O Autor é sócio do CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal.

6) - Ao longo da relação laboral, o horário de trabalho do Autor foi o seguinte:

- De 01.08.2015 até 06.08.2015, 40 horas semanais, 8 horas diárias, distribuídas de segunda a domingo, sendo o dia de descanso semanal obrigatório fixado num regime rotativo (cfr. doc. nº 1 junto com a p.i., cláusula 8.ª);

- De 07.08.2015 até à presente data, 40 horas semanais, distribuídas por 6 dias de trabalho semanal, de segunda a sábado (cfr. doc. nº 4 junto com a p.i.).

7) - Em 07.08.2015, Autor e Ré celebraram uma alteração de horário de trabalho, por mútuo acordo, conforme teor do doc. nº 4 junto com a p.i.

8) - A alteração de horário de trabalho mantém-se em vigor

9) - Nos termos da cláusula 3ª da Alteração de Horário de Trabalho, o horário padrão é: de segunda a sábado, entrada às 24 horas e saída às 7h30m.

10) - À semelhança de outros trabalhadores da empresa, o Autor inicia a sua jornada de trabalho muitas vezes antes das 24:00 horas, por volta das 23:00 horas e até mesmo às 22:00.

11) - O Autor cessa a sua prestação de trabalho antes das 07:30 horas, 4 a 5 horas depois do início da jornada, quando o trabalho está terminado, tendo indicação da chefia para se ausentar.

12) - É habitual o Autor não trabalhar mais do que 30/32 horas por semana.

13) - O Autor, até 2017, nunca deduziu oposição ao horário de trabalho decorrente do acordo assinado em 07.08.2015, nem reclamou da retribuição que lhe era paga pela prestação de trabalho ao sábado.

14) - Na Área de Armazém 3 – Congelados – 4ª Gama, a Ré tem afixado um horário de trabalho que contempla o domingo como dia de descanso obrigatório e o sábado como dia de descanso complementar.

15) - Com data de 27.10.2017, o Sindicato de que o Autor é sócio (CESP) remeteu à Ré, que recebeu, a carta cuja cópia foi junta aos autos como doc. nº 6 da p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. fls. 13 verso e 14).

16) - Na tentativa de acordo entre as partes, o Autor solicitou à Ré a redução do horário de trabalho, das 40 horas para as 32:30 horas semanais.

17) - À carta do Sindicato respondeu a Ré, com a carta cuja cópia foi junta como doc. nº 7 da p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. fls. 14 verso).

18) - À carta da Ré respondeu o Sindicato, com a carta cuja cópia foi junta como doc. nº 8 da p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. fls. 15).

4. –Fundamentação de Direito

4.1. – Da (in)validade do acordo de alteração do horário de trabalho celebrado entre o autor e a ré

Nos termos do art.º 197.º do Código do Trabalho (serão deste diploma as demais referências normativas sem menção de origem) “Considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerce a actividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos no número seguinte (…).”

Por via do art.º 198.º, o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido pelo número de horas por dia e por semana, denomina-se período normal de trabalho.

De acordo com o art.º 200.º, “Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e de intervalo de descanso, bem como do descanso semanal” (n.º 1).

“O horário de trabalho delimita o período normal de trabalho diário e semanal”. (n.º 2)

Regendo, por seu turno, o art.º 203.º que o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana.

Sendo também sabido decorrer do art.º 212.º que cabe ao empregador “determinar o horário de trabalho, dentro dos limites da lei, designadamente do regime do período de funcionamento aplicável”.

E que, por força do art.º 213.º n.º 1 “O período de trabalho diário deve ser interrompido por um intervalo de descanso, de duração não inferior a uma hora nem superior a duas, de modo a que o trabalhador não preste mais de cinco horas de trabalho consecutivo, ou seis horas de trabalho consecutivo caso aquele período seja superior a 10 horas”.

Para além de que, em sintonia com o art.º 217.º n.ºs 1 e 2, “À alteração do horário de trabalho é aplicável o disposto sobre a sua elaboração (…)”, não podendo “ser unilateralmente alterado o horário individualmente acordado”

Em resumo (como se disse no acórdão do STJ de 5-09-2018, proc. 415/17.5T8LSB.L1.S1, in www.dgsi.pt). “[o] conceito de período normal de trabalho contemplado no artigo 198º define a medida ou o quantum temporal da prestação devida pelo trabalhador (e de que a entidade empregadora é credora), ou seja, o número de horas a que o trabalhador se obriga a estar normalmente, isto é, em cada dia ou semana de trabalho, ao serviço ou à disposição da entidade patronal. A sua delimitação é remetida como não poderia deixar de ser, para a autonomia das partes, muito embora o legislador tenha destacado apenas a posição devedora do trabalhador.” (Francisco Liberal Fernandes, “O Tempo de Trabalho”, Coimbra Editora, 2012, página 37).

É o período normal de trabalho que concretiza o número de horas diárias e semanais que o trabalhador está contratualmente obrigado a prestar.

Referindo Maria Rosário Ramalho que “[o] regime da duração do trabalho passa pela apreciação das questões relativas ao modo de fixação do período normal de trabalho, aos limites gerais do período normal de trabalho diário e semanal, à admissibilidade da redução e do aumento destes limites e à possibilidade de delimitação do tempo de trabalho em termos médios, de acordo com o regime de adaptabilidade” (“Tratado de Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais”, 6.ª Edição, Almedina, página 387).

O horário de trabalho constitui a determinação concreta, no tempo, do número de horas que o trabalhador se comprometeu a prestar e é quem delimita o espaço temporal em que o trabalhador está vinculado a prestar o trabalho ou permanece adstrito à sua realização, enunciando as horas do início, interrupção e termo do período normal de trabalho.

A fixação do horário de trabalho cabe ao empregador no âmbito do seus poderes de direcção e organização do trabalho (art.º 97.º), podendo, naturalmente, o horário de trabalho ser fixado no contrato individual de trabalho. Sendo que se as partes acordarem especificamente sobre um determinado o horário de trabalho, o empregador fica impedido de, unilateralmente lhe fazer alterações posteriores, dado o disposto no artigo 217º, n.º 4, do CT, só podendo o mesmo ser, neste caso, alterado com base em acordo das partes, empregador e trabalhador.

No caso vertente, as partes fixaram no contrato de trabalho (Cl.ª 5.ª) que o “O período normal de trabalho será de 40 (quarenta) horas semanais e 08 (horas) diárias, distribuídas de segunda a domingo, sendo o dia de descanso semanal obrigatório fixado num regime rotativo pela Sociedade, conforme CCT aplicável, sem prejuízo do disposto no art.º 205.º do Código do Trabalho.”

Este horário vigorou de 01.08.2015 até 06.08.2015.

Em 07.08.2015, o autor a ré celebraram uma “alteração de horário de trabalho, por mútuo acordo”, a produzir efeitos a partir dessa data (fls. 11 e 12) onde, designadamente, se consignou o seguinte:

“O novo horário será de 40 horas, distribuídas por 6 dias de trabalho semanal (3.1); sendo o horário de trabalho padrão o seguinte: Segunda a Sábado, Entrada – 24.00 H – 07.30H. p.i. (3.2.).

O dia de descanso obrigatório é o Domingo (3.3.)

Ao horário de trabalho definido na Cláusula anterior são possíveis desfasamentos de duas horas, relativamente às horas padrão definidas para entrada e saída do funcionário (4.º).

O trabalhador declara que se considera integralmente esclarecido relativamente a) A todas as questões associadas com o seu novo horário de trabalho; Aos efeitos que a presente alteração produz na sua retribuição mensal b) (5.º).

A partir de 07.08.2015 até à presente data, passou a ser de 40 horas semanais, distribuídas por 6 dias de trabalho semanal, de segunda a sábado.”

Verifica-se, assim, que o horário de trabalho do autor decorreu do acordo inicial firmado entre este e a ré e que o posterior horário de trabalho praticado pelo autor teve na sua origem, igualmente, o acordo firmado entre as partes, acima referido – mostrando-se deste modo observado o preceituado no citado art.º 217.º.

Sustenta o autor que a sobredita alteração se lhe não deve aplicar porquanto a mesma contraria o disposto nos instrumentos de regulamentação colectiva (IRC) que invoca (Cl.ª 34.º do CCT para o comércio (Retalhista) de Lisboa, celebrado entre a UACS-União de Associações do Comércio e Serviços e outra e CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio Escritórios e Serviços de Portugal, publicado no DR 39, I Série de 22-10-2008, aplicável por via da Portaria de Extensão publicada no DR 37, I Série de 23-02-2009) e o disposto no art.º 476.º onde se determina que “as disposições de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador”.

Sobre este último aspecto, importa desde já assinalar que a matéria referente ao art.º 476.º não foi colocada pelo autor na sua petição inicial, nem foi abordada na sentença, tendo sido apenas suscitada no âmbito deste recurso, o que se traduz na invocação de questão nova, que a este tribunal está vedado conhecer.

Na realidade, de acordo com o art.º 627.º n.º 1, do CPC, os recursos visam, por regra, a reapreciação das decisões tomadas na 1ª instância, pois, como esclarece Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, 2.ª Edição, LEX, 1997, pág. 395, "No direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o tribunal não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.". (Sublinhados nossos).

Importa, assim, tão só apreciar se o acordo de alteração do horário de trabalho firmado entre o autor e a ré contraria os IRC que o mesmo indica. E, quanto a este aspecto, adianta-se, desde já, que não pode dar-se como adquirida a aplicabilidade de tais instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho ao caso em análise.

Na verdade, como decorre do princípio da filiação vigente no âmbito dessa temática, “A convenção colectiva obriga o empregador que a subscreve ou o filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante” (art.º 496.º n.º1).

No presente caso, o autor invocou ser aplicável à relação contratual em causa, o dito convénio colectivo (art.º 5.º da petição inicial), mas tal matéria não foi aceite pela ré (art.º 3.º da contestação).

Ora, se é um dado que o autor é filiado em sindicato subscritor da mencionada convenção colectiva de trabalho (CESP), não se apurou que a ré seja membro de associação patronal outorgante de tal IRC, pelo que não se pode afirmar a aplicabilidade daquela convenção ao contrato de trabalho celebrado entre o autor e a ré.

O autor invocou também que o referido CCT sempre seria aplicável às partes por via da Portaria de Extensão a que alude.

É sabido que por força do art.º 514.º, “A convenção colectiva ou decisão arbitral em vigor pode ser aplicada, no todo ou em parte, por portaria de extensão a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de actividade profissional definido naquele instrumento” (n.º 1).

“A extensão é possível mediante ponderação de circunstâncias sociais e económicas que a justifiquem, nomeadamente a identidade ou semelhança económica e social das situações no âmbito da extensão e no do instrumento a que se refere” (n.º 2).

O diploma em causa, é a Portaria 198/2009, de 23-02, publicada no DR I Série de 23 de Fevereiro, dela constando as razões da referida extensão, e que são, no plano social, a uniformização “das condições mínimas de trabalho dos trabalhadores” e, no plano económico, a “aproximação das condições de concorrência entre empresas do mesmo sector”, ali se determinando, expressamente, que:

As extensões anteriores desta convenção não abrangeram as relações de trabalho tituladas por empregadores que exerciam a actividade económica em estabelecimentos qualificados como unidades comerciais de dimensão relevante não filiados nas associações de empregadores outorgantes, regulados pelo Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, entretanto revogado pela Lei n.º 12/2004, de 30 de Março, as quais eram abrangidas pelo CCT entre a APED - Associação Portuguesa de Empresas de Distribuição e diversas associações sindicais e pelas respectivas extensões, situação que se mantém.

Considera-se conveniente manter a distinção entre pequeno/médio comércio a retalho e a grande distribuição, nos termos seguidos pelas extensões anteriores, pelo que a extensão das alterações da convenção não abrange as empresas não filiadas nas associações de empregadores outorgantes, desde que se verifique uma das seguintes condições:

Sendo de comércio a retalho alimentar ou misto, disponham de uma área de venda contínua de comércio a retalho alimentar igual ou superior a 2000 m2;

Sendo de comércio a retalho não alimentar, disponham de uma área de venda contínua igual ou superior a 4000 m2;

Sendo de comércio a retalho alimentar ou misto, pertencentes a empresa ou grupo que tenha, a nível nacional, uma área de venda acumulada de comércio a retalho alimentar igual ou superior a 15 000 m2;

Sendo de comércio a retalho não alimentar, pertencentes a empresa ou grupo que tenha, a nível nacional, uma área de venda acumulada igual ou superior a 25 000 m2.

Foi publicado o aviso relativo à presente extensão no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 47, de 22 de Dezembro de 2008, ao qual não foi deduzida oposição por parte dos interessados.

Assim:

Manda o Governo, pelo Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, ao abrigo dos n.os 1 e 3 do artigo 575.º do Código do Trabalho, o seguinte:

Artigo 1.º

1- As condições de trabalho constantes das alterações do contrato colectivo de trabalho entre a UACS - União de Associações do Comércio e Serviços e outra e o CESP - Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal e outros, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 39, de 22 de Outubro de 2008, são estendidas:

a) - Nos concelhos de Lisboa e Cascais, às relações de trabalho entre empregadores não filiados nas associações de empregadores outorgantes que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas;

b) - Nos distritos de Leiria, Santarém, Lisboa, Portalegre, Setúbal, Évora, Beja e Faro, às relações de trabalho entre entidades empregadoras não filiadas na Associação dos Comerciantes de Ourivesaria e Relojoaria do Sul que se dediquem ao comércio de ourivesaria e relojoaria e trabalhadores ao seu serviço do grupo profissional «relojoeiros» (R);

c) - Na área da convenção, às relações de trabalho entre empregadores filiados nas associações de empregadores outorgantes que exerçam a actividade económica referida nas alíneas anteriores e trabalhadores ao seu serviço das referidas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais subscritoras

2- As retribuições previstas nas tabelas salariais inferiores à retribuição mínima mensal garantida para 2009 apenas são objecto de extensão em situações em que sejam superiores à retribuição mínima mensal garantida resultante de redução relacionada com o trabalhador, de acordo com o artigo 209.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho.

3- A presente extensão não se aplica a empresas não filiadas nas associações de empregadores outorgantes desde que se verifique uma das seguintes condições

Sendo de comércio a retalho alimentar ou misto, disponham de uma área de venda contínua de comércio a retalho alimentar igual ou superior a 2000 m2;

(…)

Sendo de comércio a retalho alimentar ou misto, pertencentes a empresa ou grupo que tenha, a nível nacional, uma área de venda acumulada de comércio a retalho alimentar igual ou superior a

15 000 m2;

(…)”. (Itálicos e sublinhados nossos).

Resulta, assim, dos termos da aludida Portaria, excluir a mesma do seu âmbito de aplicação (extensão) as empresas de comércio a retalho alimentar, alimentar ou misto que sejam detentoras de áreas de venda ali indicadas, que se inserem na chamada “grande distribuição”.

Sucede, contudo, que o autor não invocou, com lhe competia (art.º 342.º do Código Civil), em que categoria empresarial se insere a ré, nem tal se apurou (a ré é uma sociedade anónima, o que até inculca a ideia de poder ser possuidora de grande área de venda), não se podendo deste modo concluir pela aplicabilidade daquele IRC à presente situação.

Destarte, a questão resume-se a averiguar da conformidade da alteração do horário de trabalho celebrada entre o autor e a ré face ao prescrito na lei. E, quanto a esta matéria, afigura-se-nos que a resposta é afirmativa.

Efectivamente, sendo o período normal de trabalho do autor de 40 horas semanais, distribuídas por seis dias da semana, com intervalo de descanso de uma hora, e dia de descanso obrigatório ao Domingo, não se vislumbra ofensa ao prescrito legalmente a esse propósito conforme resulta dos supra citados artigos 197.º, 203.º, 212.º, 213.º e 217.º.

Importa também considerar que o horário que o autor vem efectivamente praticando com a anuência da ré (factos n.ºs 15 e 16) lhe é (em concreto) mais favorável, na medida em que é habitual não trabalhar mais do que 30/32 horas por semana.

Acresce ainda que a ré, perante a carta do sindicato do autor a solicitar a “correcção” do horário deste (fls. 13 e 14) aceitou a sua formalização, com a redução do horário de trabalho do autor “para as 32,5 horas semanais, a executar em 5 dias”, tendo declarado, para além do acima transcrito, em carta expedida àquele sindicato que “a empresa aceita que tal redução venha a ocorrer a partir de Janeiro de 2018, mas sendo o descanso semanal ao Domingo e segunda feira ou outro dia da semana que o trabalhador escolha.Neste sentido será apresentada uma minuta de aditamento ao contrato de trabalho que contemple esta situação (…).”

O que denota, da parte da ré, a disponibilidade desta, em mediante acordo com o autor, vir a proceder a (nova) alteração do horário de trabalho deste onde o dia de descanso semanal complementar será considerado.

Face ao exposto, apenas nos resta concluir pela improcedência da presente questão.

4.2. – Dos créditos reclamados a título de trabalho suplementar

A pertinência da presente questão dependia do êxito da anterior.

Na realidade, importa não olvidar que se considera “trabalho suplementar o que é prestado fora do horário de trabalho” (art.º 226.º, n.º 1).Uma vez que se concluiu não ser ilegal o horário de trabalho praticado pelo autor (com dia de descanso semanal obrigatório ao domingo), nada tendo este provado no sentido de ter prestado trabalho para além do horário que lhe estava fixado, e que resultava do acordo com a ré, nada lhe é devido a esse título. Improcede, pois, sem mais considerações, a presente questão.

4.3. – Do abuso de direito do autor

Sustenta a ré que o autor incorre em abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium” ao peticionar os valores constantes da petição inicial (a título de trabalho suplementar), tendo o autor beneficiado de um horário mais vantajoso e que o mesmo nunca pôs em causa.

Ora, pressupondo o abuso de direito a existência de um direito (“é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” – art.º 334.º do Código Civil), tendo-se concluído pela indemonstração da realização de trabalho suplementar, e consequentemente, pelo inexistência do direito ao seu pagamento, queda prejudicada a análise da presente questão.

Todavia, mesmo que assim não fosse, sempre naufragaria a presente questão, pois não era pelo facto de o autor ter praticado, sem oposição da sua parte, durante cerca de dois anos, um horário em que o mesmo apenas gozava um dia de descanso obrigatório ao domingo, que a ré poderia legitimamente confiar que o mesmo não pudesse vir futuramente reclamar a alteração dessa situação, solicitando novo horário com inclusão do sábado como dia de descanso complementar, bem como exigir os direitos que considerasse serem-lhe devidos.

Anota-se que era a própria ré a “estimular”, ao menos indirectamente essa situação, visto que tinha afixado na área de Armazém 3 – Congelados – 4.ª Gama (onde o autor exerce funções) um horário de trabalho onde se contempla o domingo como dia de descanso obrigatório e o sábado como dia de descanso complementar.

Acresce ainda que a dita reclamação surgiu na sequência da iniciativa levada a cabo pelo sindicato a que pertence o autor e a que a ré aquiesceu conceder, como resulta da correspondência entre ambos trocada, acima referida.

Improcede, deste modo, a presente questão.

5. –Decisão

Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida, embora sem identidade de fundamentos.

Custas pelo autor.

Lisboa, 2019-10-24

Albertina Pereira

Leopoldo Soares

Eduardo Sapateiro