048035 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Admitidos todos os concorrentes, sem reclamação, a um concurso público para a empreitada de construção de certa barragem, é possível ainda, aquando da abertura das propostas, pôr em causa tal admissão se, só então, se patenteou o vício alegadamente fundamentador de tanto (v. art.s 67° a 70° e 94° e 95° do Dec. Lei n.º 59/99, de 2.3).

II- A Comissão de abertura das propostas apenas pode deliberar sobre aspectos formais - ficando assim, e por exemplo, arredado o conhecimento de vícios atinentes à violação dos princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade - nos termos dos art.s 92°, n.º 2, e 94°, n.º 2, do Dec. Lei n.º 59/99.

III- A entidade adjudicante pode, por princípio, conhecer de todos os vícios que não estejam cobertos por caso resolvido.

IV- Se o dono da obra contratou com determinada empresa o estudo prévio para aquele concurso, já não pode esta assessorar um dos concorrentes, elaborando o projecto base, sob pena de violação dos princípios da concorrência (art. 58° do Dec. Lei n.º 59/99), da igualdade (art. 5° do CPA) e da imparcialidade (art. 6° do CPA).

V- No que a este último concerne, para que se verifique a dita ofensa, basta que saia ferida a imagem da Administração em tal vertente.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

I- A..../B..., com sede em ..., S. Domingos de Rana, Cascais, interpôs o presente recurso contencioso de anulação ao abrigo do disposto no art. 2° do Dec. - Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, do despacho do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território de 1 de Setembro de 2001, que adjudicou ao consórcio constituído pelas empresas C.../D.../E, a empreitada objecto do Concurso Público Internacional para a construção da Barragem de Ribeiradio.

Na respectiva petição, que aqui se dá por reproduzida, sustenta o recorrente - concorrente n.º 1 - em síntese, que o despacho do Presidente do Instituto da Agua de 1.3.01, que readmitiu ao concurso, em sequência de recurso hierárquico de deliberação do júri, que presidia à abertura das propostas, o consórcio constituído pelas empresas C..., D... e E...- concorrente n.º 2 - viola os princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade.

E essa ilegalidade projecta-se sobre todos os actos subsequentes do procedimento administrativo, impedindo que a entidade adjudicante possa validamente decidir o concurso.

É que “a proposta do concorrente n.º 2, porque conta com um projecto base da empresa que o próprio INAG escolheu para a elaboração do (desse) estudo prévio, não deixará razoavelmente de merecer do INAG uma confiança de que as outras, por essa razão, não são igualmente merecedoras.”

Por tal sorte, o acto recorrido ofende também os referidos princípios da concorrência, imparcialidade e igualdade.

A entidade recorrida respondeu, sustentando o improvimento do recurso.

O recorrido particular, concorrente n.º 2, apresentou a sua contestação, concluindo por igual forma.

O recorrente veio depois a apresentar as suas alegações, que concluiu assim:-

“1º O acto de adjudicação do presente recurso enferma das mesmas ilegalidades apontadas ao despacho do Senhor Presidente do Conselho de Administração do Instituto da Água, de 1 de Março de 2001, na medida em que reiterou a decisão de admitir e manter as ora recorridas particulares no concurso, além de lhes adjudicar a empreitada. Pelo que,

2° Não cabe à ora recorrente o ónus de demonstrar que existe uma relação de causa e efeito entre a assessoria da ... ao INAG e o resultado da adjudicação, dado que aquela assessoria pura e simplesmente impede a ..., directa ou indirectamente, de participar no presente concurso.

3° A reclamação apresentada pelos concorrentes no acto de abertura das propostas é perfeitamente lícita, uma vez que, como preceitua a alínea e) do n.º 1 do artigo 89 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, as reclamações podem ser apresentadas sempre que “se haja cometido qualquer infracção dos preceitos imperativos” do mesmo diploma.

4° A deliberação do júri do concurso que excluiu a ora recorrida particular não violou qualquer das alíneas do n.º 2 do artigo 94° do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

5° Ao não reconhecer que a intervenção da ... na elaboração dos documentos patenteados a concurso viola o princípio da concorrência, o despacho recorrido faz errada interpretação e aplicação do artigo 58° do Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de Março.

6° A admissão ao concurso da recorrida particular viola o princípio da igualdade previsto no artigo 5° do CPA, porque o projecto de base por ela apresentado foi elaborado pela mesma entidade que, desde 1996, vinha estudando o aproveitamento hidroeléctrico de Ribeiradio por conta da entidade adjudicante.

7° O despacho recorrido viola o princípio da imparcialidade previsto no artigo 6° do CPA porque, independentemente da boa fé com que os estudos prévios foram elaborados pela empresa ..., as condições do concurso foram estabelecidas de forma que, em termos objectivos, favorecem os interesses da ora recorrida particular.

Nestes termos deve o presente recurso ser julgado como provado e procedente anulando-se o acto recorrido nos termos peticionados na p.i."

A entidade recorrida e o recorrido particular contra-alegaram, sustentando no essencial a posição já antes firmada nos autos.

O Ex.mo Magistrado do M.º P.º, no seu parecer, afirma, no fundamental, o seguinte:-

“No que diz respeito, entendemos que as questões colocadas a este Supremo Tribunal não permitem uma resposta clara e inequívoca no tocante à virtualidade da colaboração da empresa "..." na elaboração do projecto-base do consórcio vencedor adulterar e mesmo impossibilitar um comportamento equidistante e isento da entidade recorrida relativamente a cada um dos concorrentes.

As incidências decorrentes da intervenção daquela empresa na fase anterior e posterior ao lançamento do concurso situam-se numa zona limite, cinzenta, de fronteira quanto à violação ou não dos princípios que o recorrente afirma terem sido violados.

Certo é que o recorrente bem pouco alegou no sentido de demonstrar em que medida a decisão do concurso resultou viciada como decorrência duma situação de vantagem ilegítima em que o recorrido particular tenha sido colocado.

Com essa finalidade limitou-se a aludir a um reforço de confiança na capacidade técnica da empresa "...", posicionando o recorrido particular com vantagem decisiva para o vencimento do concurso, mas o certo, é que o projecto-base por ela elaborado não obteve uma pontuação compatível com essa afirmação, em nada tendo contribuído para a decisão final do concurso.

De irrelevar, assim, parece essa alegação, o mesmo devendo suceder no que concerne a uma invocada poupança de tempo na preparação da proposta, sem reflexos evidentes no preço apresentado, e, consequentemente, na decisão de adjudicação da empreitada.

Face ao exposto, cumpre concluir que a alegada violação dos princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade não inquinaram ou tiveram qualquer consequência ao nível da decisão em concreto quanto ao vencimento do concurso.

O próprio recorrente não lhe assaca qualquer vício intrínseco, o que não deixa de ser revelador.

Sendo assim, mesmo concedendo na violação dos citados princípios, seriam eles de relevar e ter efeitos invalidantes no tocante à decisão final do concurso apenas atendendo à configuração de “situação de mero perigo de actuação parcial da administração”, como defende o recorrente? Não o cremos.

Na verdade, tendo já terminado o procedimento do concurso sem que se concluísse que a decisão final se encontraria ferida de qualquer vício próprio e daí tivesse resultado a lesão de direitos subjectivos dos concorrentes, a violação daqueles princípios, a terem ocorrido, não devem revestir efeitos invalidantes -cfr. acórdão de 29.6.99, no recurso 41247.

Termos em que se é de parecer que o recurso não deverá ser provido.”

Mostram-se juntos aos autos dois pareceres do Sr. Dr. Robin de Andrade e outro, em co-autoria, do Sr . Doutor Sérvulo Correia e do Sr. Dr . Amaral e Almeida.

Correram os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Tem-se como apurada a seguinte matéria de facto relevante:-

a) Por aviso publicado na III Série do Diário da República n.º 143, de 23 de Junho de 2000, foi aberto pelo Instituto da Água ( INAG ) um concurso público internacional para a “Empreitada de Construção da Barragem de Ribeiradio e Acessos, com apresentação de Projecto Base”.

b) A tal concurso apresentaram-se os seguintes concorrentes (agrupamentos de empresas):

N. º 1 – A.../B...;

N. º 2 – C.../D.../E...;

N. º 3 - .../.../...;

N. º 4 - ..../..../.../.../...;

N. º 5 - ..../.../....; e

N. º 6 - ..../

c) Em 21.12.00, realizou-se a sessão do acto público, conforme está documentado nas folhas 170 a 173 dos autos, que se têm por reproduzidas.

d) A Comissão do acto público depois de verificados os documentos de habilitação, admitiu todos os concorrentes, não tendo sido apresentada qualquer reclamação.

e) Abertas e lidas as propostas, a comissão do acto público procedeu ao respectivo exame, deliberando admitir todas elas.

f) Foi depois fixado, pela Comissão, um prazo de 15 minutos para os concorrentes examinarem as propostas e, eventualmente, reclamarem contra a deliberação havida a propósito da sua admissão.

g) Então, o concorrente n.º 5 apresentou a seguinte reclamação:-

"O concorrente n.º 5 ao concurso público para execução da empreitada de Construção da Barragem de Ribeiradio e Acessos, com apresentação de projecto base, agrupamento constituído pelas empresas .../.../... não se conformando com a deliberação da Ex.mª Comissão de abertura de propostas que admitiu o concorrente n.º 2, agrupamento constituído pelas empresas C.../D... e E... vem da mesma reclamar, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes: o referido concorrente apresenta no fascículo referente à alínea g) do n.º 14.1 do programa de concurso um projecto base referente aos elementos solicitados no programa de concurso, constituídos por desenhos, memória descritiva, estudos de base/hidrologia, resumo não técnico do estudo de impacte ambiental, e geotécnico - trabalhos de campo, que constituem os volumes 3, 4, 5, 6, e 7 do projecto referência patenteado em concurso, projecto base esse apresentado pelo concorrente, que vem elaborado pela empresa ... - .... Para além do mais, da memória descritiva e justificativa na forma de execução da obra apresentada por este concorrente, e que se refere a alínea e) do n.º 14.2.1 do programa de concurso, designadamente no n.º 1.5.2, pag. 8/64 da referida memória (pag. 91 do fascículo em questão) consta a seguinte menção “o projecto será elaborado pela ... - ..., empresa com vasta experiência em obras hidráulicas e conhecedora com profundidade do sistema de construção de barragens em BCC.”

Ora esta empresa ..., foi a empresa que elaborou o projecto referência patenteado em concurso pelo dono da obra e que assessorou este último em todo o processo de concurso, para além de continuar a assessorá-lo até à presente data.

Tal procedimento em que um concorrente se apresenta com o mesmo projectista do dono da obra apresenta evidentes discrepâncias relativamente aos restantes concorrentes.

Designadamente o art. 58° do Dec-Lei 59/99 de 2 de Março dispõe que:

“1- São proibidos todos os actos e acordos susceptíveis de falsear as regras de concorrência, sendo nulas as propostas, os pedidos de participação ou as decisões apresentadas, recebidas ou proferidas, devendo as mesmas ser rejeitadas e os concorrentes excluídos.”

Ora, é evidente que estamos perante uma situação que falseia as regras da concorrência e a igualdade entre os vários concorrentes uma vez que o concorrente n.º 2 detém informação privilegiada relativamente ao dono da obra, por via da entidade que subscreve o projecto apresentado.

Nestes termos e dando cumprimento ao art. 58°, n.º 1 do Dec. Lei 59/99 vem o recorrente n.º 5 requerer a revogação da deliberação da Ex.ma Comissão de abertura de propostas que admitiu a proposta do concorrente n.º 2, excluindo-a do presente concurso.”

O concorrente n.º 1 também reclamou nos seguintes termos:

“O concorrente n.º 1 ao Concurso Público para a Construção da Barragem de Ribeiradio e Acessos, constituído pelas empresas A... e B..., também não se conformando com a deliberação da Ex.ma Comissão que admitiu a concurso a proposta do concorrente n.º 2, da mesma vem reclamar, pelos motivos e fundamentos constantes da reclamação apresentada pelo concorrente n.º 5 nos seus precisos termos, aqui os reproduzindo e subscrevendo na íntegra para todos os legais efeitos.

Assim sendo, deve a decisão da Ex.ma Comissão de Abertura que admitiu o concorrente n.º 2, ser revogada e substituída por outra que exclua o concorrente n.º 2 ao presente concurso.”

Reclamou ainda o concorrente n.º 3, nos seguintes termos: - "Concorrente n.º 3 constituído pelas empresas ... / ... e ... vem por este meio, subscrever as reclamações apresentadas pelos concorrentes n.ºs 5 e 1, em nome do princípio da transparência.”

h) Depois de reunir em sessão reservada a Comissão deliberou assim: “Da sua apreciação resultou matéria antes desconhecida na generalidade pela Comissão. Assim, conjugando o disposto na alínea e) do n.º 1 do art. 89° e o n.º1 do art. 58° do Dec. Lei 59/99 de 2 de Março, e ainda nos termos dos art.s 6° e 7° do Código do Procedimento Administrativo, a Comissão deliberou, por unanimidade, dar provimento às reclamações apresentadas e portanto excluir o concorrente n.º 2.”

i) Desta deliberação foi interposto recurso hierárquico pelo concorrente n.º 2, por este modo:

"O concorrente n.º 2 formado pelas empresas C.../D.../E..., inconformado com a deliberação da Ex.ma Comissão de Abertura, que excluiu a sua proposta, vem da mesma interpor recurso hierárquico, requerendo desde já que lhe seja passada e entregue certidão do teor da acta do presente acto público.”

j) O Presidente do INAG, por seu despacho de 1.3.01, aposto sobre a informação n.º 839/DSPO/2001, constante de fls. 72 a 94 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas, deferiu o recurso, readmitindo o concorrente n.º 2.

l) Deste despacho houve dois recursos contenciosos:-

um, interposto pelo agrupamento formado pela ... e outros, que tomou o n.º 292/01 no Tac de Lisboa, e que foi rejeitado por irrecorribilidade do acto, tendo a decisão transitado em julgado;

outro, interposto pelo consórcio constituído por A... e outro, também no TAC de Lisboa, onde assumiu o n.º 243/01, e que foi rejeitado por intempestividade, tendo o recurso jurisdicional interposto para o STA confirmado esta decisão com trânsito em julgado.

m) A Comissão deliberou depois sobre a qualificação dos recorrentes nos termos do art. 98° do Dec. Lei n.º 59/99, sem que algum tenha sido excluído, o que não foi objecto de qualquer reclamação.

n) A Comissão de Análise elaborou o relatório final constante de fls. 26 a 40 dos autos e que aqui se dão por reproduzidas, propondo a adjudicação da empreitada ao concorrente n.º 2.

o) A entidade adjudicante, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, por despacho de 1.9.01 e concordando com os termos daquele relatório, procedeu à adjudicação conforme vinha proposto (fls. 25).

p) Em 1996 a empresa ... - ..., elaborou para o INAG, ao abrigo de um contrato de prestação de serviços, o estudo prévio de aproveitamento hidráulico da Ribeiradio, incluindo o estudo económico da produção de energia eléctrica, a partir de uma central com potência instalada de 70 MW.

q) Mais tarde, em Abril de 1999, o INAG pretendendo lançar um concurso destinado à concepção e exploração do referido aproveitamento hidráulico, mas a partir de uma central com potência apenas de 10 MW, adjudicou por ajuste directo à ... o respectivo estudo prévio, conforme contrato que foi assinado em 26.8.99 e consta de fls. 259 a 266 dos autos.

r) Esta, antes da adjudicação, consultou o INAG sobre se tal trabalho era incompatível com a participação como concorrente, em consórcio com outras empresas, em futuro concurso respeitante àquela obra, tendo-lhe sido dito que não.

s) Segundo o objecto do contrato, a ... obrigou-se a proceder à elaboração do estudo prévio para o concurso da Barragem de Ribeiradio, aí se incluindo a definição geral da obra e dos acessos, a estimativa orçamental, as peças escritas e desenhadas do caderno de encargos, nomeadamente as especificações técnicas, as especificações para a topografia e a definição do programa de prospecção geotécnica.

t) O prazo para a execução dos trabalhos era de 2 meses a partir da assinatura daquele, o que foi respeitado (v. fls. 270 a 283 dos autos e, do proc. instrutor, os vol.s 3 (Situação de referência - Memória), 4 (Solução de referência - desenhos), 5 (Estudos de base - Hidrologia), 6 (Resumo não técnico de impacte ambiental) e 7 (Geotecnia - Trabalhos de Campo), o que tudo se dá por reproduzido).

u) No decurso do prazo para a apresentação de propostas, os interessados representaram vários pedidos de esclarecimento sobre os elementos patenteados.

v) Foi então que, ainda ao abrigo do contrato celebrado e por solicitação do INAG face a erros detectados, a ... introduziu correcções em documentos e num desenho, que antes havia entregue no âmbito do estudo prévio, o que tudo foi distribuído aos interessados em Agosto de 2000.

x) Na mesma altura foram também remetidas aos interessados novas indicações sobre a orientação dos perfis sísmicos elaboradas pela ..., por determinação do INAG.

z) Alguns dos pontos do estudo prévio foram depois tornados vinculativos de acordo com o ponto 9.1 do Programa.

a l) A proposta do concorrente n.º 2 é integrada por um projecto base da ..., que foi ainda indicada como a futura responsável pela elaboração do projecto definitivo de execução (v. vol. 3, Tomos 1, 2 e 3 - projecto base da barragem -, do processo instrutor, que aqui se dão por reproduzidos).

b 1) Aos interessados foram disponibilizados todos os elementos de informação fornecidos à ... para elaboração do estudo prévio, bem como este e documentos atinentes.

III- Conhecendo de direito.

O consórcio ora recorrente, ao qual foi atribuído o n.º 1 no concurso, A.../B..., começa por atacar o despacho do Presidente do INAG de 1.3.00, que concedeu provimento ao recurso hierárquico interposto, pelo concorrente n.º 2- consórcio formado por C... / D... e E... - da deliberação do júri que presidiu à abertura das propostas, assim o readmitindo.

E deve dizer-se que embora aquele acto de 1.3.00 já tenha sido atacado contenciosamente, a verdade é que os recursos vieram a ser rejeitados nos termos constantes da matéria de facto apurada.

Por isso nada impede agora, em que o acto recorrido é o de adjudicação da empreitada, e atento o princípio da impugnação unitária, que aquela matéria venha a ser considerada.

E, segundo o recorrente, o despacho do Presidente do INAG ofende os princípios da concorrência, da igualdade e da imparcialidade.

Mas antes de entrarmos (eventualmente) na apreciação dos alegados vícios, consideremos um outro aspecto.

Como se viu já, os concorrentes foram todos admitidos pela Comissão, num momento inicial, sem qualquer reclamação (v. art.s 67° a 70° do

Dec. Lei n.º 59/99).

Depois, num momento ulterior, quando foram abertas as propostas e submetidas a exame dos concorrentes (v. art.s 94° e 95° do mesmo diploma), houve três reclamações no sentido de exclusão do concorrente n.º 2 e da sua proposta, com a fundamentação que a seguir se sintetiza:-

A. .. foi a empresa que elaborou o projecto de referência patenteado em concurso pelo dono da obra e que assessorou este em todo o processo de concurso até à presente data.

E esta mesma ... é que foi a autora do projecto base do concorrente n.º 2, propondo-se ainda apresentar o projecto de execução.

Está assim criada uma situação que falseia as regras da concorrência - v. art. 58° do Dec. Lei n.º 59/99 – e a igualdade entre os vários candidatos.

Em sequência, a Comissão de Abertura das Propostas invocando o disposto na alínea e) do n.º 1 do art. 89°, o n.º 1 do art. 58° do Dec. Lei n.º 59/99 e os art.s 6° e 7° do CPA, deliberou excluir o concorrente n.º 2.

E vem sustentado que, ultrapassada a fase de admissão dos concorrentes, a comissão já não podia apreciar tal matéria.

Mas não se pode concordar.

Não porque o art. 89°, n.º 1, al. e) do Dec. Lei n.º 59/99 o permita, uma vez que não se entende que, a qualquer tempo, se possa reclamar da violação dos preceitos imperativos do diploma, havendo que respeitar as fases em que o concurso se desdobra.

O que se passa é que, só aquando da abertura das propostas, é que foi possível detectar a ligação existente entre a ... e o concorrente n.º 2.

Por isso, a haver por aí eventuais motivos para a exclusão do concorrente, não podia a questão deixar de ser apreciada.

O que acontece é que a exclusão foi determinada, de acordo com a Comissão, por razões materiais que nada têm a ver com os fundamentos inscritos no

art. 92°, n.º 2, nem tão pouco no art. 94°, n.º 2, do Dec. Lei n.º 59/99.

Assim, a decisão do recurso hierárquico por parte do Presidente do INAG ao ordenar a readmissão do concorrente n.º 2, é legal e correcta.

E o seu fundamento foi o de considerar que a Comissão não podia ir além dos aspectos meramente formais.

Não releva, portanto, a análise que, em via subsidiária, se fez da alegada violação dos princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade.

Tais vícios serão, sim, apreciados quanto ao acto de adjudicação da empreitada pois que, segundo o recorrente, também, ele mesmo, está inquinado por aí.

E à entidade adjudicante não era vedado sindicar a própria exclusão do concorrente n.º 2 uma vez que, por princípio, pode conhecer de todas as questões que não estejam cobertas por caso resolvido.

Ora, sobre os fundamentos que estão em jogo, não se pode dizer que tal caso se tenha formado.

Na verdade, e nomeadamente, a análise técnica, financeira e económica dos concorrentes levada a efeito nos termos dos art.s 98° e 99° do

Dec.Lei n.º 59/99, não abarca os aspectos aqui em apreço.

Comecemos, então, relativamente ao acto recorrido, pela apreciação da alegada violação do princípio da concorrência que ocorreu, diz-se, por errada interpretação e aplicação do art. 58° do Dec. Lei n.º 59/99. Reza o n.º 1 deste artigo que:-

“São proibidos todos os actos ou acordos susceptíveis de falsear as regras da concorrência, sendo nulas as propostas, os pedidos de participação ou as decisões apresentadas, recebidas ou proferidas, devendo as mesmas ser rejeitadas e os concorrentes excluídos."

E como referem, a este propósito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in "Concursos e Outros Procedimentos da Adjudicação Administrativa ", a pags. 101/102:-

"Chamar a concorrência, lançar um concurso, pressupõe, portanto, considerar os concorrentes opositores uns dos outros, permitindo-se-lhes que efectivamente compitam ou concorram entre si, que sejam medidos (eles ou as suas propostas) sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões.”

“Manifestação / ou instrumento da concorrência é, desde logo, a igualdade de todos os concorrentes, em condições formais e materiais de acesso.”

E o que ocorre no caso?

Vejamos a matéria de facto que mais directamente importa à discussão.

A. .., em 1996, ao abrigo de um contrato de prestação de serviços, elaborou para o INAG o estudo prévio do aproveitamento hidráulico de Ribeiradio, incluindo o estudo económico de produção de energia eléctrica a partir de uma central com potência instalada de 70 MW.

Em 1999, pretendendo o mesmo INAG lançar um concurso destinado à concepção, construção e exploração do referido aproveitamento hidráulico, mas a partir de uma central de apenas 10 MW, adjudicou à ..., por ajuste directo, a elaboração do Estudo Prévio para o Concurso da Barragem de Ribeiradio.

Tal Estudo inclui a definição geral da obra e dos acessos, a estimativa orçamental, as peças escritas e desenhadas do caderno de encargos, nomeadamente as especificações técnicas, as especificações para a topografia e a definição do programa de prospecção técnica.

A esse Estudo, que deu origem à solução de referência patenteada a concurso, foi depois conferida vinculatividade a alguns dos seus aspectos.

Após a abertura do concurso, e face a dúvidas levantadas pelos concorrentes, a ... corrigiu, no cumprimento do contrato celebrado com o INAG, alguns documentos e um desenho e forneceu ainda novas indicações sobre os perfis sísmicos.

Depois, como se sabe, a ..., sem integrar embora o concorrente n.º 2, elaborou sob contrato o projecto base que corporizou a proposta deste.

Quer dizer: - a ..., que ajudou a preparar o concurso, aparece logo a seguir ligada a um dos concorrentes, assessorando-o.

Há, assim, uma ligação íntima, através da ..., entre o concorrente vencedor e o INAG.

Em termos efectivos, o concorrente n.º 2 gozou dum tempo acrescido para preparar o concurso (l - Os concorrentes tiveram o prazo de 6 meses para elaborar as respectivas propostas) (houve dois meses para a elaboração do estudo prévio) e também, como é da natureza das coisas, do conhecimento em concreto de pequenos pormenores que os elementos patenteados aos demais concorrentes nem sempre podem traduzir (isto não obstante o fixado na alínea b1), em sede de matéria de facto.

Que depois o concorrente n.º 2 não tenha sido o mais bem pontuado no critério respeitante ao projecto base, não invalida o que vem dito.

Com efeito, tal não significa que, apesar de tudo, não tenham existido efectivas vantagens na produção do projecto base, bem podendo acontecer, se assim não fosse, um pior resultado, sendo ainda certo que a pontuação final é a expressão de um conjunto de factores.

Também não arreda o juízo expresso a circunstância de a ... ter consultado o INAG antes da elaboração, em 1999, do estudo prévio, para que a esclarecesse sobre se esse facto a impediria, depois, de participar no concurso referente à barragem.

Com efeito, conquanto a resposta tenha sido no sentido negativo, ou seja, que não existia tal obstáculo, facto é que a boa fé da ... não muda a realidade das coisas, a outro nível.

Em conclusão: - o concorrente n.º 2, a partir da colaboração da ..., dispôs de vantagens no concurso havido e, em qualquer caso, os actos mencionados são susceptíveis de falsear as regras da concorrência.

É visível mesmo uma duplicidade de papéis.

O mais amplo acesso dos interessados no concurso, de que fala o art. 10° do Dec. Lei n.º 197/99, não pode ser obtido a todo o transe.

Há que propiciar uma concorrência efectiva e real entre os interessados, evitando situações que impeçam o funcionamento normal do mercado, cabendo à Administração não só conferir um tratamento igual a todos, mas também o controlo das situações que possam significar vantagens ilícitas de alguns.

Neste conspecto, sendo o caso em apreço susceptível de falsear as regras da concorrência, mostra-se violado o disposto no art. 58°, n.º1, do

Dec. Lei 59/99.

Passemos, agora, ao princípio da igualdade, para o que o recorrente invoca o disposto no art. 5° do CPA.

Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, na obra atrás citada, a pags. 116/117, "A par do princípio da concorrência, muitas vezes sobreposto, outras vezes para o garantir, aparece-nos o princípio da igualdade a dominar os procedimentos adjudicatórios (...)."

E como reza o art. 9°, nº 1 do Dec. Lei n.º 197/99, “Na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar segundo critérios que traduzam juízos de valor dos aspectos decisivos para contratar coordenados com o objectivo específico do contrato."

Ora no caso, e como já se viu, o concorrente n.º 2 aparece numa posição privilegiada, a que a Administração não pôs cobro e, por isso, deve ter-se, também, por violado o princípio da igualdade.

Finalmente o princípio da imparcialidade, que o recorrente ancora no art. 6° do CPA.

De acordo com o mesmo, a Administração deve mostrar-se recta, não dando relevo na escolha do melhor concorrente ou da melhor proposta a interesses alheios ao fim em vista, que são os de optimização da satisfação dos interesses públicos.

Mas para que resulte ofendido este princípio basta que a situação seja de tal forma que afecte a imagem da imparcialidade, que deve ser apanágio da Administração.

Ora aqui, e como se anotou supra, a ... que já em 1996 prestara serviço ao INAG, elaborando um estudo prévio do aproveitamento hidráulico de Ribeiradio, veio depois em 1999 a reformular tal plano, com vista ao concreto concurso de que nos ocupamos.

E, chame-se-lhe o que se quiser - factos são factos - no desenvolvimento deste concurso, e por virtude do contrato estabelecido, desenvolveu ainda algumas tarefas concretas para o INAG nos limites atrás assinalados.

Assim quando mais tarde aquela empresa (...) aparece a assessorar o concorrente n.º 2, ao qual foi adjudicada a empreitada, é claro que sai ferida por aí a imagem de imparcialidade da Administração.

Por isso, e também, foi violado este princípio.

Por todo o exposto acordam em conceder provimento ao recurso e em anular o acto impugnado.

Custas pelo recorrido particular com 500 euros e 250 euros de taxa de justiça e procuradoria, respectivamente.

Lisboa, 9 de Abril de 2002

Manuel Ferreira Neto - Relator - Adelino Lopes - Joaquim Marques Borges