Cumpre decidir:
6 – A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte MATÉRIA DE FACTO:
I - A Entidade Recorrida B..., é uma sociedade anónima de capitais públicos.
II - O acto recorrido é a deliberação final do concurso relativo à «...adjudicação da sub-empreitada de Concepção dos Sistemas, Equipamentos e Estruturas de Mecânica de Cena da B...», cujo Programa e Caderno de Encargos se encontra no processo instrutor apenso e aqui se dá por inteiramente reproduzido.
III - É do seguinte teor a carta-convite dirigida pela B... à recorrente, entre outras empresas:
“(...)
CONCURSO LIMITADO
CONVITE
- 1.Designação do Concurso: O presente Concurso denomina-se CONCURSO LIMITADO PARA A ADJUDICAÇÃO DA EMPREITADA DE CONCEPÇÃO / CONSTRUÇÃO DA CENOGRAFIA MECÂNICA DE CENA DA B....
- 2.Entidade Adjudicante: A entidade adjudicante é a ... /... – B..., ...
- 3.Entidade que Preside ao Concurso: A Entidade que preside ao Concurso é a Sociedade B..., (..)
- 4.Tipo de Procedimento e Regime Jurídico: o presente Concurso não está sujeito e não observará os procedimentos prescritos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de Março), no que respeita à obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes, considerando as condições excepcionais de interesse público motivados pelos curtos prazos disponíveis para a construção da B..., empreendimento integrado no evento Porto 2001 - Capital Europeia da Cultura.
- 5.Local de Execução dos Trabalhos: Os trabalhos objecto do contrato decorrerão na cidade do Porto em Portugal, no futuro edifício B..., propriedade da Sociedade B..., (...)
- 6.Objecto Concurso: O presente concurso tem por objecto a adjudicação da concepção, fornecimento e instalação dos Equipamentos de Mecânica de Cena do Edifício da B..., conforme definido nos documentos que constituem este processo de concurso, de forma a satisfazer as normas e condições impostas, obedecendo aos regulamentos, às normas de boa técnica e às regras de boa arte de execução. Quanto à Concepção devem os concorrentes observar escrupulosamente as definições previamente estabelecidas nas "Especificações Técnicas", facultadas aos concorrentes. A presente especialidade integrar-se-á num sistema de Subempreiteiro Designado, ficando a coordenação e compatibilização dos respectivos trabalhos a cargo do .../.... B..., ....
- 7.Preço base: (...)
- 8.Prazo da Execução: (...)
- 9.Consulta do Processo: (...)
- 10.Esclarecimentos: Os pedidos de esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos patenteados deverão ser solicitados por escrito pelos interessados à Sociedade B.... com cópia para o Gestor Geral do Empreendimento, até ao dia 27 de Janeiro de 2003 e serão prestados até ao dia 03 da Fevereiro de 2003.
- 11.Data limite para apresentação das Propostas e Idioma do Concurso: As propostas, deverão ser entregues pelos Concorrentes, nos escritórios da Sociedade B..., Edifício Península. Praça do Bom Sucesso, ..., ... andar, sala ..., 4150-146 Porto, contra recibo ou remetidas pelo correio, sob registo e com aviso de recepção, até às 17.00 horas do dia 18 de Fevereiro de 2003.
- 12.Acto Público do Concurso: O acto público de abertura das propostas realizar-se-á nos escritórios da Sociedade B....
- 13.Caução: O Adjudicatário garantirá, por caução, no valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor total da adjudicação, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato.
Das importâncias que o concorrente tiver de receber em cada um dos pagamentos parciais será deduzida a percentagem de 5% (cinco por cento), para garantia do contrato, em reforço da caução prestada.
- 14.Tipo de Contrato e forma da Proposta: A empreitada é por Preço Global, e será regida de acordo com os termos expressos nas condições contratuais.
- 15.Qualificação dos Concorrentes: Serão admitidos ao concurso todas as entidades convidadas pelo Dono da Obra e que apresentem proposta nos termos definidos no Programa de Concurso
- 16.Critério de Adjudicação: Será adjudicada a proposta economicamente mais vantajosa, resultado da ponderação do preço e mérito da proposta.
Porto, Outubro de 2002 (..) – fls. 34/36 e 38 dos autos.
IV – O Caderno de Encargos e o Programa do Concurso encontram-se materializados no processo instrutor apenso aos presentes autos, aqui se dando integralmente por reproduzidos os seus conteúdos, constando deste último designadamente que:
«...) 9. TIPO DE SUBEMPREITADA E FORMA DE PROPOSTA
9.1. A Subempreitada é por Preço Global e será regida de acordo com os termos expressos nas condições contratuais
(...)10. PROPOSTA COM VARIANTE AO PROJECTO
- 10.1É admitida a apresentação pelos concorrentes de variantes ao projecto (ou parte dele) desde que instruídas conforme abaixo indicado.
- 10.6A Sociedade B..., encoraja a apresentação de soluções variantes que se traduzam na redução de prazos e/ou preços, sem prejuízo do cumprimento dos requisitos técnicos do Caderno de Encargos.
(...)22. FASE DA NEGOCIAÇÃO
- 22.1Caso o Dono da Obra assim o entenda, o acto de adjudicação poderá ser precedido de uma fase de negociação, com os concorrentes que apresentarem as propostas melhor posicionadas.
- 22.2O Dono da Obra reserva o direito de, a qualquer momento, interromper as negociações ou dá-las por concluídas com qualquer dos concorrentes seleccionados, se os resultados até então obtidos não se mostrarem satisfatórios.»
V – O acto público do concurso teve lugar no dia 24 de Fevereiro de 2003, às 18.00 horas nos escritórios da B... perante a Comissão de Abertura nomeada para o efeito pelo Dono de Obra, sendo os procedimentos seguidos exarados em Acta – (fls. 40 e acta sob Anexo I, fls. 55/58 dos autos).
VI - Conforme Acta do acto público, apresentaram propostas além da Recorrente, a C... e ..., tendo a Comissão de Abertura das propostas deliberado “(..) não admitir a proposta apresentada a concurso pela concorrente A... uma vez que esta não continha preço para o fornecimento da canópia, tal como requerido no programa do concurso (...)” – (cf. Acta sob Anexo I, fls. 55/58 dos autos e propostas apensas ao proc. instrutor cujos conteúdos aqui se dão por reproduzidas).
VII – Da deliberação de exclusão a recorrente apresentou reclamação escrita, a qual mereceu provimento, tendo a Comissão deliberado por unanimidade revogar a deliberação de exclusão – Acta complementar sob Anexo I, fls. 59/60 dos autos.
VIII - Por aplicação dos critérios de ponderação definidos, foi proposta a passagem da recorrente pontuada em 13298 e C..., pontuada em 13274, à fase de negociações para os necessários esclarecimentos – fls. 46 dos autos.
IX - Os concorrentes seleccionados foram convocados para reuniões a efectuar em 7.ABR.2003 e 8.ABR.2003 na presença dos representantes da B... do Consórcio .../..., da .../... (Projectista) e da ...-..., B..., ... – fls. 46 e 101 dos autos.
X - Nessas reuniões foi explicada a necessidade de serem reformuladas as propostas tendo em consideração as alterações a introduzir no projecto e a inclusão das cortinas – fls. 46 dos autos.
XI - Na sequência das reuniões e explicações referidas, pela recorrente e pela C..., foram apresentadas novas propostas (Pastas anexas ao processo instrutor, cujos teores aqui se dão por reproduzidas) (cf. fls. 47-48 do Relatório de Avaliação das Propostas).
XII – Posteriormente, veio a Comissão solicitar esclarecimentos adicionais, por carta de 08/07/2003, cujo teor se transcreve:
“Assunto: ...
Na sequência das reuniões promovidas pela B..., no âmbito da fase de negociação prevista no ponto 22. do Programa do Concurso em assunto, vimos solicitar a seguinte informação adicional:
PLANO DE TRABALHOS E PLANO DE PAGAMENTOS
Reformulação do Planeamento da Subempreitada tendo em atenção o cumprimento das seguintes datas chave:
- a)Conclusão das Estruturas Metálicas do Grande Auditório................. 14/11/03
- b)Conclusão da Ponte Rolante do Grande Auditório............................ 30/01/04 e tomando como base o facto de os Vãos dos dois auditórios só estarem encerrados em 27/02/04, sendo este trabalho da responsabilidade do ....
Solicita-se assim a reformulação de todo o planeamento da subempreitada tendo em atenção as condicionantes acima referidas, devendo ser claramente identificadas neste novo planeamento as durações de todas as tarefas de projecto, aprovações, prefabricação, montagem, ensaios e testes.
- Actualização do Cronograma Financeiro/Plano de Pagamentos associado à proposta de Preço Global apresentada, tendo em atenção a Reformulação do Planeamento agora solicitada.
MINUTA DE CONTRATO DA SUBEMPREITADA
- Em anexo enviamos uma minuta do contrato de Subempreitada, com algumas alterações relativamente à anteriormente enviada com o Processo de Concurso.
Conforme já referido nas reuniões de negociação, tais alterações mais não pretendem do que fazer reflectir nos contratos de Subempreitada as novas condições de execução entretanto acordadas entre o ... e a B... no novo modelo de contrato denominado PPMG (preço e prazo máximo garantido);
Solicita-se assim a confirmação da aceitação desta nova minuta, ou eventuais comentários à mesma;
PROPOSTA DE MANUTENÇÃO
- -Solicita-se a apresentação de uma proposta de preço para a manutenção dos sistemas e equipamentos objecto do concurso, com base num valor anual. Esta proposta deverá ser apresentada devidamente instruída por forma a ser perfeitamente caracterizado o âmbito da manutenção proposta, no que se refere a periodicidade, disponibilidade, meios humanos e materiais envolvidos e respectivas afectações, funcionamento em períodos normais e durante a realização de eventos.
- -Tendo em atenção o referido no ponto anterior, é permitida a apresentação de uma nova proposta de preço global, tendo em conta que ficará ao critério da B... a opção pela contratação conjunta da Subempreitada e da Manutenção, ou simplesmente da Subempreitada.
Os elementos solicitados deverão ser enviados à B... até ao próximo dia 14 de Julho de 2003 pelas 12.00h em envelope selado. (...)” – (fls. 79/81 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
XIII – Na sequência do solicitado, quer a recorrente quer a concorrente C... apresentaram os dossiers relativos aos esclarecimentos solicitados tendo esta última apresentado uma proposta no valor de 3.157.598.74 Euros com um prazo global de execução da empreitada de 284 dias e a ora recorrente uma proposta no valor de 2.807.072.18 Euros e um prazo de execução global de empreitada de 270 dias (cf. fls. 49 dos autos).
XIV – Consta do Relatório de Avaliação das Propostas, sob a epígrafe “CLASSIFICAÇÃO FINAL” que, «Considerando a reformulação das Propostas decorrentes do processo de negociações acima descrito foram reavaliados os diferentes critérios de classificação acima expostos e com base nos quais foi feita a selecção das empresas convidadas (...)» pelo que, tendo em consideração os critérios preço, prazo e valia técnica da proposta «(...) o quadro de pontuação revisto será o seguinte:
CONCORRENTES/PROPOSTAS PONTUAÇÃO
Plano Qualidade Preparação TOTAL
C.../proposta base 8,0 5,0 5,0 18,0
A.../proposta base 8,0 3,0 4,0 15,0
(...)»
XV – Na sequência da ponderação dos critérios referidos em XIV), a pontuação final atribuída a cada proposta foi a seguinte: concorrente C... – 13362; concorrente A... - 13223 – fls. 52 dos autos.
XVI – Constituem anexos ao Relatório a Acta do Acto Público, o Mapa Comparativo, os Relatórios Técnicos, as Cartas de 8.7.03 e o Mapa de Encargos Financeiros (cfr. fls. 53 dos autos).
XVII – Dá-se por reproduzido o Primeiro dos Relatórios Técnicos apresentados constante de fls. 69 a 72 dos autos.
XVIII - Em 22 de Agosto de 2003 a A foi notificada da decisão de adjudicação à Tyssen nos seguintes termos:
“(..)
Porto, 21 de Agosto de 2003
ASSUNTO : SUBEMPREITADA DE CONCEPÇÃO/CONSTRUÇÃO DOS SISTEMAS, EQUIPAMENTOS E ESTRUTURAS DE MECÂNICA DE CENA DA B...
Ex.mos Senhores
Serve a presente para notificar V. Exas. do sentido da deliberação do Conselho de Administração da B... de comunicar à ... - ..., B..., ... a indicação da C... como Subempreiteiro designado para a Subempreitada objecto do Concurso, com os fundamentos que constam do relatório da Comissão de Avaliação das Propostas, que se anexa. (...) B... (..)” – fls. 29 a 53 dos autos cujo conteúdo se reproduz.
XIX - A recorrente apresentou reclamação junto do Presidente do Conselho de Administração da B... da deliberação de comunicar à ... - ..., B..., ... a indicação da C... como Subempreiteiro designado para a Subempreitada objecto do Concurso, peticionando a revogação da decisão de adjudicação adoptada e o reinício do procedimento concursal – fls. 102/115 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido.
XX – À reclamação referido em XX) não foi dada qualquer resposta pelo Conselho de Administração da B...;
XXI – O presente recurso deu entrada no TAC de Lisboa em 22.SET.2003 – fls. 2 dos autos.
7 – DIREITO:
7.1 – Através do presente recurso contencioso de anulação, com fundamento em vício de forma (“ausência de audiência prévia” e “falta de fundamentação”); “erro de apreciação”, “erro quanto aos pressupostos de facto”, e “vício de violação de lei” (desrespeito dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da igualdade, da transparência e da boa-fé), pretende a recorrente contenciosa – A... - a anulação da deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA B..., que adjudicou a C..., - a “Subempreitada de Concepção/Construção da Cenografia/Mecânica de Cena da B...”.
A sentença recorrida, considerando que o “acto recorrido não enferma de vício de forma por falta de fundamentação” (ponto III – 3.4), considerou no entanto ter havido “erro de apreciação das propostas e erro nos pressupostos de facto em que assentou a decisão impugnada” (Ponto III – 3.1.1), bem como “violação dos princípios da transparência, igualdade e imparcialidade” (ponto III – 3.2.3) e ainda “vício de forma” por “omissão do disposto no artº 100º do CPA e 109º do DL 197/99” (Ponto III – 3.3).
Em conformidade, com fundamento em “erro de apreciação e sobre os pressupostos de facto, violação dos princípios da legalidade, transparência, igualdade e imparcialidade e por omissão de realização de audiência prévia”, “nos termos do artº 135º do CPA”, acabou por anular o acto contenciosamente impugnado.
7.2 – Insurge-se agora a entidade recorrida – B... - contra o assim decidido, sustentando desde logo que a sentença recorrida é nula pelos seguintes motivos:
- a)– É nula nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 668º do C. Proc. Civil, na medida em que fundou a verificação de certas ilegalidades em factos cuja prova não foi dada como assente; e é ainda,
- b)– Nula nos termos da al. d) do nº 1 do artº 668º do CPC, na medida em que tomou conhecimento de uma ilegalidade (geradora de mera anulabilidade) não alegada pela então recorrente.
Vejamos se lhe assiste razão:
Determina o artº 668º nº 1 do CPC, que é nula a sentença:
- a)– (...)
- b)– Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
- c)– (...);
- d)– Quando o juiz deixe de pronunciar–se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) – (...)
7.2.1 - A recorrente sustenta em primeiro lugar que a sentença é nula, nos termos do art. 668º, n.º 1 al. b), do CPC por ter fundado a ilegalidade - erro de apreciação e erro nos pressupostos de facto – na verificação (ou não verificação) de certos e determinados factos que não foram dados como provados.
Argumenta para o efeito na sua alegação que “os factos constantes do 2º parágrafo de fls. 686 e do primeiro parágrafo de fls. 687 – relativos à questão de saber que entidade realizou ou não realizou certas obras, valorizadas (positiva ou negativamente) no seio do concurso – não são sequer mencionados nessa parte II da sentença, motivo por que não podiam ser considerados pelo Tribunal para efeitos de julgamento do litígio em apreço”.
Daí resultaria, nos termos do referido pela entidade recorrente “a nulidade de qualquer sentença a que falte a discriminação dos factos provados”.
Vejamos se lhe assiste razão.
A fls. 686 (2§) e a fls. 687 (1º§), no tocante a apreciação do alegado “erro de apreciação e erro sobre os pressupostos de facto” escreveu-se na sentença recorrida o seguinte:
“... o certo é que, a alegada experiência da concorrente vencedora (...) não tem nada a ver com a realização de obras e muito menos com as grandiosas obras invocadas e identificadas no Relatório Técnico e no Relatório da Comissão de Avaliação, as quais foram realizadas por empresas que, como bem diz a recorrente, constituem pessoas jurídicas distintas, sem qualquer relação entre si. É que conforme resulta dos factos assentes, a recorrida particular apresentou-se sozinha a concurso. Isto é, não resultou provado que a recorrida, mesmo que só para efeitos deste concurso, se tenha consorciado ou associado... pelo que, na apreciação das propostas não podia nem devia a experiência de uma não concorrente ser atendida para valorar a proposta de um concorrente.
(...)
Mas, mais grave do que isso, é o facto de, para os mesmos efeitos, isto é, em sede de apreciação e valoração da Proposta da A..., quer o mesmo relatório técnico quer a Comissão no Relatório de Avaliação das Propostas que naquele se baseou (aparentemente por não terem compreendido a terminologia utilizada na Lista de Obras apresentada ou procurado obter qualquer confirmação no currículo e demais documentos apresentados pelos concorrentes), incorreu num segundo, mas não menor, erro que foi o de imputar a esta última obras que haviam sido realizadas por uma terceira empresa convidada, a ..., erro tanto mais relevante quanto é certo tecer sobre as referidas obras o Relatório Técnico apreciações marcadamente negativas e manter um total silêncio sobre as obras de referência efectivamente realizadas pela recorrente, não só em Portugal como a nível do estrangeiro, de grandes dimensões e valor (técnico e financeiro) como é o caso da obra realizada na Fundação de Serralves ou Teatros em Londres.”.
Como tem sido jurisprudência pacífica, para que ocorra a nulidade prevista no artº 668º/1/b) do CPC, é necessário que a sentença seja totalmente omissa quanto aos motivos da decisão, seja no que respeita à factualidade em que se baseia, seja quanto às razões jurídicas que suportam o julgamento.
Ora no tocante a tal aspecto, não restam dúvidas que a sentença recorrida na matéria de facto, ao remeter nomeadamente para o “Relatório de Avaliação de Propostas” constante a fls. 37/53 dos autos, bem como para os documentos “anexos” a esse relatório, nomeadamente o anexo III (Relatório Técnico) constante de fls. 70/73 dos autos, onde se faz referência ao “curriculum equipa de projecto” e no qual são referenciadas as obras relevantes imputadas às concorrentes, está a remeter para a matéria de facto que e no que respeita ao considerado erro de apreciação ou erro nos pressupostos de facto, serviu de base à decisão contenciosamente impugnada. (cf. nomeadamente ponto XVI e XVII da matéria de facto).
Aliás, como resulta do mapa que incorpora o aludido anexo III, foram consideradas, como tendo sido executadas pela “C...” “grandes teatros de Espanha (Real de Madrid, Liceu de Barcelona)” e como tendo sido executados pela recorrente contenciosa – “A...” “Teatros em Portugal – Rivoli, Coliseu do Porto”.
É certo que apenas com fundamento em tal facto se não pode concluir que os referidos candidatos tivessem efectivamente realizado essas obras e muito menos se pode afirmar, apenas com base naquele documento, ter a entidade recorrida cometido erro ao imputar à recorrente contenciosa “obras que haviam sido realizadas por uma terceira empresa convidada, a ...” “e manter um total silêncio sobre as obras de referência efectivamente realizadas pela recorrente, não só em Portugal como a nível do estrangeiro, de grandes dimensões e valor (técnico e financeiro) como é o caso da obra realizada na Fundação de Serralves ou Teatros em Londres.”.
Só que, como dela se depreende, a sentença ao concluir nos termos em que concluiu, acaba por remeter fundamentalmente para a “Lista de Obras” e demais documentos apresentados pelos concorrentes, documentos esses que, no entender da sentença recorrida conteriam aqueles fundamentos ou os elementos que teriam permitido concluir nomeadamente no sentido de terem sido consideradas pela entidade recorrida obras que efectivamente não haviam sido realizadas pela recorrente contenciosa.
Ou seja, a sentença acaba por fazer referência à factualidade em que se baseou para decidir ou para fazer a afirmação nela contida.
Aliás, os argumento contidos na sentença recorrida não foram, de uma forma directa e frontal contrariados pelos ora recorrentes, nomeadamente pela recorrente C... que, nas respectivas conclusões (cfr. nomeadamente cls. V e VII) acaba por confirmar o essencial dos argumentos expendidos na sentença recorrida ao referir que “nem as obras imputadas à ora recorrente nem as obras imputadas a A... são da sua autoria” e que essas obras não eram da autoria das concorrentes, embora posteriormente acabe por concluir não ter havido “qualquer erro nos pressupostos de facto” por considerar que esses pressupostos eram do total conhecimento da entidade adjudicante, já que estava munida de todos os elementos para apreciar as propostas (cf. cls. VIII).
Assim e ao fazer referência àqueles documentos e à lista apresentada pelos candidatos, demonstrativa das obras realizadas pelos concorrentes e na qual, como se depreende, se suportou a sentença recorrida para decidir no sentido em que decidiu, a sentença acabou por apontar os factos que enquadram os fundamentos da decisão, pelo que afastada se mostra, desde logo a nulidade invocada, independentemente dessas razões de facto estarem ou não incluídas na parte especificamente destinada à delimitação da matéria de facto.
Neste aspecto concordamos com a doutrina contida no Acórdão deste STA de 21.07.2004, Rec. 695/04, sumariada nos seguintes termos: “Para que a nulidade enunciada na alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC possa ocorrer não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”. Não incorrendo “ na nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC a sentença que no seu discurso fundamentador revela os fundamentos que presidiram à respectiva decisão.”.
Na situação em apreço poderia eventualmente ter ocorrido erro de julgamento ou erro nos pressupostos (ao considerar uma realidade que eventualmente se não tenha verificado), mas o que se não pode peremptoriamente afirmar é que tenha havido uma total falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão, sendo certo que a nulidade ora em apreço, como se referiu, apenas releva quando a omissão dos fundamentos de facto em que assente a decisão seja total ou absoluta e não quando ela se apresente de uma forma deficiente.
7.2.2 – Sustenta em seguida a recorrente que a sentença é nula, nos termos do art. 668º, n.º 1 al. d), do CPC, na medida em que tomou conhecimento de uma ilegalidade (geradora de mera anulabilidade) não alegada pela então recorrente.
Argumenta para o efeito na sua alegação que, “no que toca ao princípio da legalidade”, fundou-se “a sentença recorrida no facto de a lei – artº 7º do DL nº 418 -B/98, de 31/12, - não permitir à ora recorrente «criar uma mistura de procedimentos, o que veio a acontecer com a integração de uma fase (fase de negociação) não prevista na lei»” para o concurso em referência nos autos, “desrespeitando assim os «normativos e princípios expressamente consagrados no DL nº 197/99»”, diploma que o tribunal considerou aplicável.
Porque se trata de uma ilegalidade não invocada ou arguida nomeadamente pela recorrente contenciosa nas alegações do recurso contencioso, o tribunal dessa ilegalidade não podia conhecer. Assim e ainda no entender da recorrente “a sentença, ao decretar a anulação do acto em apreço com aquele fundamento (violação do princípio da legalidade)” teria conhecido uma “questão de que não podia tomar conhecimento, sendo por isso nula nos termos do artº 668/1/d) do CPC”.
Nos termos de tal preceito, como se referiu, a sentença é nula “Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Como resulta do anterior ponto 7.1, na petição de recurso e como fundamento da sua pretensão imputou a recorrente contenciosa ao acto contenciosamente recorrido, além do mais, “vício de violação de lei” (desrespeito dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da igualdade, da transparência e da boa-fé).
Ou seja, o aludido vício – violação do princípio da legalidade - embora com diferente configuração uma vez que a recorrente contenciosa o não reportou directamente a uma concreta disposição legal, fora invocado na petição, sendo certo que o juiz, na sentença, não se encontra sujeito às alegações das partes no que respeita à interpretação e aplicação do direito (artº 664º do CPC).
Assim é de concluir que à recorrente não assiste razão no que respeita à invocada nulidade já que aquela questão fora efectivamente suscitada ou submetida à apreciação do juiz pela recorrente contenciosa na petição de recurso e pelo juiz tinha de ser resolvida na sentença, em obediência ao determinado no artº 660º nº 2 do CPC.
Improcedem por isso as arguidas nulidades.
7.3 - Sustenta ainda a entidade recorrida que, a não se verificarem as nulidades que imputou à sentença recorrida “haveria sempre erro de julgamento na medida em que a violação do princípio da legalidade é justificada por referência a um diploma (DL 197/99) que não é (subjectivamente) aplicável aos contratos celebrados pela B... (al. b) do artº 2º do DL 197/99). Além de que – ao contrário do que se entendeu na douta sentença – a ora recorrente dispunha aqui, efectivamente, de um poder de auto-conformação procedimental, que lhe permita introduzir uma fase de negociação no procedimento concursal ad hoc adoptado, havendo por isso erro de julgamento”.
No mesmo sentido, sustenta a recorrente C... (cf. nomeadamente cls. XIV a XVII), que a sentença recorrida merece ser anulada quanto à “violação do preceituado no artigo 143º do Dec. Lei nº 197/99” já que tendo concluído “que se tratava de um procedimento misto, o Tribunal "a quo” não tinha, quer porque tal não foi alegado pela A..., quer porque não constam dos autos documentos que o permitam, elementos para considerar que a parte de fornecimento tinha maior "expressão financeira" do que a parte de empreitada. Logo, não poderia, com esse fundamento, determinar a aplicabilidade do Dec. Lei nº 197/99”.
Neste aspecto as alegações de ambos os recorrentes coincidem nos seus argumentos, através dos quais e essencialmente visam demonstrar a impossibilidade de aplicação ao caso do regime instituído pelo DL nº 197/99, de 8/06, desde logo por força do disposto no artº 2º/al. b), do mesmo diploma, que afasta a sua aplicação às empresas públicas.
Diga-se desde já que, embora a recorrente contenciosa na petição de recurso não tenha imputado à decisão contenciosamente impugnada violação do disposto no artº 143º do DL 197/99, o certo é que, face aos fundamentos de facto nela considerados, a sentença recorrida entendeu que o despacho contenciosamente impugnado violava essa disposição legal que os recorrentes consideram não ser aplicável ao concurso em questão nos autos.
Vejamos se lhes assiste razão:
A ora recorrente “B...”, que sucedeu em todos os direitos e obrigações da “sociedade ...” - “sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos” (cf. artº 1º do DL 418-B/98, de 31/12, na redacção dada pelo DL nº 38/2001, de 08/02 e DL 147/2002, de 21 de Maio), tem por objecto social, além do mais “a gestão e a execução das empreitadas para a construção do edifício denominado de B...” bem como “a gestão e a execução das obras iniciadas pela sociedade ..., que não estejam concluídas até 30 de Junho de 2002” (cfr. artº 3º).
São accionistas fundadores da ..., o Estado e o Município do Porto, podendo ainda ser admitidas como accionistas “outras pessoas colectivas de direito público” (artº 2º).
Estamos por conseguinte perante uma sociedade em que o Estado ou outras entidades públicas estaduais exercem (directa ou indirectamente) uma influência dominante nessa sociedade por deterem, na situação, a totalidade do seu capital, o que a caracteriza, face ao estabelecido no artº 3º do DL nº 558/99, de 17/12 como uma Empresa Pública.
Aliás, que a recorrente B... se configura como empresa pública é questão a que já anteriormente foi dada resposta nos presentes autos – (cf. acórdão a que se alude em 2), constante a fls. 532/544 e para cuja argumentação se remete).
Embora regida por normas próprias que lhes sejam directamente dirigidas e subsidiariamente pela lei das sociedades comerciais (artº 1º do DL 418-B/98 – alteração introduzida pelo DL nº 38/2001), como se entendeu no citado Acórdão (referenciado no anterior ponto 2), o contrato em causa e o procedimento destinado à sua formação inserem-se no domínio normativo do direito administrativo e daí a sua sujeição aos princípios gerais da contratação pública, bem como da actividade administrativa.
A sentença recorrida considerando que “o procedimento adoptado neste concurso, constitui uma modalidade atípica ou, uma mistura de procedimentos previstos em legislação distinta para a contratação pública”, acabou por concluir que “o presente procedimento é um procedimento misto” o que “implicaria a aplicação simultânea de normas constantes não só do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas como o regime regulador da despesa pública a realizar com a locação e aquisição de bens e serviços (o DL 197/99)”
E, acrescenta a sentença recorrida: “não obstante o artº 7º do DL nº 418-B/98, de 31 de Dezembro, afastar a aplicabilidade do DL 59/99, de 2 de Março, no que tange à obrigatoriedade de procedimentos de escolha, não lhe conferiu o direito de criar um procedimento de escolha não legalmente previsto. Isto é, o não estar limitada na escolha do procedimento a adoptar pelas condições legalmente previstas (valor do contrato) não significa que legalmente lhe tivesse sido reconhecido criar uma mistura de procedimentos, o que veio a ocorrer com a introdução de uma fase (fase negocial) não prevista para o Concurso Limitado por Convites, que foi o adoptado, assim violando o princípio da legalidade”, já que “introduzindo uma fase (legalmente não prevista para o tipo de procedimento escolhido) no Programa de Concurso, deveria ter respeitado e não respeitou, as normas e princípios que regem essa mesma fase (dentro do procedimento que a admite), especialmente o disposto no artº 143º do DL nº 197/99... criando, pela forma separada como foram realizadas as negociações e pela ausência de qualquer acta realizada na altura e onde ficasse consignado o seu resultado, um clima de nebulosidade, um manto intransparente, definitivamente impeditivo do concreto apuramento da verificação, ou não, durante tal fase, da observância do princípio da igualdade e da imparcialidade que o legislador queria neste como em todos os processos concursais, que desta forma se têm que julgar por violados”.
Não podemos concordar com tal conclusão. É que e independentemente do regime aplicável aos contratos mistos nos termos do previsto no artº 5º do DL 197/99, de 8 de Junho (diploma que estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços”, o certo é que esse diploma e nomeadamente o artº 143º não é aplicável ao concurso em apreço atendendo aos sujeitos da relação jurídica, já que o artº 2º al. b) ao estabelecer que esse diploma se aplica aos “organismos públicos, que não revistam natureza e designação de empresas públicas” expressamente está a afastar a sua aplicação às empresas públicas, onde se enquadra a entidade requerida, nos termos do anteriormente referido.
Por outra via, determina expressamente o artº 7º do DL 418-B/98, de 31/12 (alteração introduzida pelo 38/2001) que “até à extinção da ... e sempre que se verifiquem condições excepcionais de justificado interesse público, a sociedade não está sujeita ao regime do DL nº 59/99, de 2 de Março, no que respeita à obrigatoriedade de procedimentos de escolha do co-contratante particular”.
Em conformidade e nos termos do “convite” endereçado aos concorrentes, entendeu a entidade ora recorrente que “o presente Concurso não está sujeito e não observará os procedimentos prescritos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de Março), no que respeita à obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes, considerando as condições excepcionais de interesse público motivados pelos curtos prazos disponíveis para a construção da B..., empreendimento integrado no evento Porto 2001 - Capital Europeia da Cultura”, o que significa não ter a entidade contenciosamente recorrida afastado totalmente a aplicação do Regime de Direito Administrativo previsto no DL nº 59/99 (cfr. ainda artº 3º nº 1/g do DL 59/99).
Estamos assim perante um concurso limitado, por convites, com exclusão da aplicação do disposto no DL 59/99 apenas “no que respeita à obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes”.
Assim e por esta via, seria igualmente inaplicável à situação dos autos o artº 143º do DL 197/99, de 8/6 que, sob a epígrafe “sessão de negociação”, determina que a “negociação deve ocorrer simultaneamente com todos os concorrentes” e que “na sessão deve ser lavrada acta, na qual deve constar, designadamente, a identificação dos concorrentes presentes ou representados e o resultado final das negociações”, já que a sessão de negociação se insere na fase do procedimento de escolha do adjudicatário (cf. Secção III, do Cap. VII – artº 141º a 145º - do DL 197/99), fase essa que o dono da obra não estava obrigada a observar por ela ter sido afastada no presente concurso nos termos do permitido pelo artº 7º do DL 418º-B/98.
Sendo assim e no concreto aspecto ora em apreciação, temos de concluir no sentido de que assiste razão aos recorrentes nas conclusões que formularam (cls. XV a XVII da recorrente C... e cls. c) e d) da entidade recorrente B...) e daí que a sentença recorrida mereça ser revogada na parte em que concluiu ser a decisão contenciosamente impugnada ilegal, por ter violado o disposto no artº 143º do DL 197/99.
7.4 - Não pode igualmente a sentença recorrida ser mantida no tocante à violação dos alegados princípios – transparência, igualdade e imparcialidade – violação essa que essencialmente fundou ou fez derivar daquela ilegalidade – violação do artº 143º do DL 197/99. Isto porque, como se entendeu na sentença recorrida, daquela ilegalidade teria decorrido a impossibilidade do concreto apuramento da verificação, ou não, durante a fase de negociação da observância do princípio da transparência, da igualdade e da imparcialidade.
A propósito de tal questão, diz a recorrente B... (cls. e) a g) que há “erro de julgamento no que toca à ilegalidade resultante da violação dos princípios da transparência, da igualdade e da imparcialidade porque a douta sentença se fundou, para o efeito, num preceito legal – o do artº 143º do DL 197/99 – que é inaplicável aos concursos (quaisquer que eles sejam) da B...” sendo certo que “nesta parte, não afirmou a violação dos princípios em causa, apenas disse que era impossível apurar a verificação, ou não, dessa violação, juízo que, segundo as regras de distribuição do ónus da prova, deveria levar a que se mantivesse o acto impugnado”. Acrescenta ainda que “as negociações decorreram sempre com a maior transparência, encontrando-se o seu conteúdo, os passos que foram dados, pormenorizadamente retratados no relatório de avaliação das propostas.”.
Nas conclusões da alegação do recurso contencioso argumentara a recorrente contenciosa que a “concorrente adjudicatária, conhecedora do preço inferior da proposta, sem que a recorrida B... tivesse permitido a ambas as concorrentes, em condições de transparência e igualdade, que fixassem, em definitivo, o preço mínimo das respectivas propostas, o acto recorrido encontra-se ferido de violação de lei por inobservância dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da transparência, da prossecução do interesse público e da boa-fé”.
Aliás, já na petição de recurso a recorrente contenciosa fez derivar a violação desses princípios do facto da proposta da C..., posteriormente às negociações ter sofrido uma redução no preço, argumentando que a ela não fora dirigida qualquer proposta nesse sentido.
Argumentara ainda na petição de recurso que, pelo facto de não existirem “actas das negociações”, desconhecer quais as concretas propostas que foram dirigidas à concorrente C..., além de, ela própria, nada ter negociado, uma vez que a reunião de 8.4.03, segundo refere, apenas serviu para o dono da obra apresentar a sua equipa e expor a nova situação contratual e explicar a necessidade de reformular as propostas tendo em consideração as alterações introduzidas no projecto.
No tocante aos aludidos princípios, entendeu-se na sentença recorrida que a entidade contenciosamente recorrida “introduzindo uma fase (legalmente não prevista para o tipo de procedimento escolhido) no Programa de Concurso, deveria ter respeitado e não respeitou, as normas e princípios que regem essa mesma fase (dentro do procedimento que a admite), especialmente o disposto no artº 143º do DL nº 197/99... criando, pela forma separada como foram realizadas as negociações e pela ausência de qualquer acta realizada na altura e onde ficasse consignado o seu resultado, um clima de nebulosidade, um manto intransparente, definitivamente impeditivo do concreto apuramento da verificação, ou não, durante tal fase, da observância do princípio da igualdade e da imparcialidade que o legislador queria neste como em todos os processos concursais, que desta forma se têm que julgar por violados”.
Já se referiu que aquela disposição – artº 143º do DL nº 197/99 - não era aplicável ao concurso em referência nos autos.
Diga-se no entanto que embora no tocante aos invocados princípios bem como no tocante ao “princípio da legalidade” a recorrente contenciosa não tivesse indicado a concreta disposição que e neste aspecto considera ter sido violada pelo acto contenciosamente impugnado, o certo é que e desde logo se nos afigura não lhe assistir razão quando invocou a violação daqueles princípios.
É que, tendo os recorrentes sido convocados para reuniões a efectuar em 7.4.2003 e 8.4.2003 (ponto IX da matéria de facto) o certo é que, como resulta dos pontos XII e XII da matéria de facto, a redução de preço da proposta da C... ocorreu na sequência do que às concorrentes fora solicitado, em igualdade de circunstâncias, em 8.7.03.
Ou seja, a alteração do preço a que alude a recorrente contenciosa, como resulta da matéria de facto, resultou da faculdade concedida pela B... para os candidatos reformularem as suas propostas, tendo a C... baixado o preço da sua proposta.
De resto e tendo em consideração a restante alegação da recorrente contenciosa e perante a matéria de facto dada como demonstrada, nomeadamente ao que consta do relatório de avaliação das propostas que e no essencial acaba por transmitir todo o percurso que conduziu à decisão contenciosamente impugnada, não se vislumbra que às concorrentes tivesse sido dado diverso tratamento ou que tivessem sido violados aqueles princípios invocados pela recorrente contenciosa.
Daí a procedência das conclusões e) a g) da recorrente B...
7.5 - Face ao anteriormente referido afigura-se-nos ser de confirmar o decidido na sentença recorrida no tocante ao invocado erro de apreciação das propostas e erro nos pressupostos de facto.
No que respeita a tais erros, além do referido no ponto 7.2.1, escreveu-se ainda na sentença recorrida, fundamentalmente o seguinte:
(... No mais arguido nesta sede, assiste totalmente razão à recorrente.
Na análise das propostas apresentadas, em especial para valorar e justificar a valoração atribuída à proposta da C..., quer pelo Coordenador que subscreveu o relatório Técnico anexo ao Relatório da Comissão de Avaliação das Propostas (anexo III) quer pela própria Comissão, foram atendidos factores que, de todo, não poderiam ter sido atendidos ou que, podendo-o, só o deveriam ter sido se correspondessem à verdade, o que não é o caso.
Assim e começando por este último aspecto de salientar que, para justificar a pontuação atribuída à proposta vencedora do Concurso, chamou a Comissão à colação a experiência da C... e o elevado valor de obras por esta realizadas.
Ora, em nosso entender, não assiste razão à entidade recorrida nem à recorrida particular... o certo é que, a alegada experiência...
E, nem se diga, como o faz agora a entidade recorrida, que tal experiência foi tida em consideração por na sua proposta a recorrida particular ter afirmado «(...) que contaria com o apoio da sua congénere espanhola», uma vez que tal intenção de recebimento e prestação de apoio, além de não confirmada junto daquela (pelo menos os autos não o revelam e o Relatório Técnico e da Comissão é absolutamente omisso nesta parte) não passa disso mesmo, um processo de intenção, no máximo comparável à promessa de inclusão de «tudo quanto omisso no preço global» e que tantas dúvidas criou no Coordenador Técnico que tecnicamente apreciou as propostas.
Mas, mais grave do que isso, é o facto de, para os mesmos efeitos, isto é, em sede de apreciação e valoração da Proposta da A..., quer o mesmo relatório técnico quer a Comissão no Relatório de Avaliação das Propostas que naquele se baseou (aparentemente por não terem compreendido a terminologia utilizada na Lista de Obras apresentada ou procurado obter qualquer confirmação no currículo e demais documentos apresentados pelos concorrentes), incorreu num segundo, mas não menor, erro que foi o de imputar a esta última obras que haviam sido realizadas por uma terceira empresa convidada, a ..., erro tanto mais relevante quanto é certo tecer sobre as referidas obras o Relatório Técnico apreciações marcadamente negativas e manter um total silêncio sobre as obras de referência efectivamente realizadas pela recorrente, não só em Portugal como a nível do estrangeiro, de grandes dimensões e valor (técnico e financeiro) como é o caso da obra realizada na Fundação de Serralves ou Teatros em Londres.”.
(...)
Ora, entendendo como entende a Comissão, que pode e deve ser dada relevância à experiência/obras realizadas pelas concorrentes, se tal foi determinante na ponderação efectuada e consequente valoração ou pontuação atribuída e se nem as obras e experiência imputadas à C... nem à A... são da sua autoria (...) que concluir quanto à pontuação dada nesta sede?
A resposta a tal questão não pode ser senão a de que houve efectivamente erro quanto aos pressupostos de facto em que se baseou a sua decisão quer na apreciação que assente em tais factos, efectuou das duas propostas.”.
Contra o assim decidido, a recorrente C... limita-se no essencial a concluir não ter havido qualquer erro nomeadamente nos pressupostos de facto, argumentando para o efeito que a entidade adjudicante era conhecedora daqueles pressupostos, bem como da experiência das concorrentes, sem abalar minimamente o decidido na sentença recorrida.
Aliás, o facto de a entidade adjudicante estar munida de todos os elementos necessários à avaliação das propostas ou da experiência dos concorrentes ou o facto de aquele considerado erro não ter tido origem nas declarações apresentadas pelos candidatos, mas em erro ou lapso da entidade recorrida, em nada altera a conclusão a que se chegou na sentença recorrida.
Acresce que é a própria recorrente C... que, nas respectivas conclusões (cfr. nomeadamente cls. V e VII), acaba por confirmar o essencial dos argumentos expendidos na sentença recorrida ao referir que “nem as obras imputadas à ora recorrente nem as obras imputadas à A... são da sua autoria” ou que as obras consideradas não eram da autoria das concorrentes.
E, como resulta do mapa que incorpora o anexo III – “Relatório Técnico” – que por sua vez integra o “Relatório de Avaliação de Propostas”, na avaliação das propostas dos concorrentes foram consideradas, como tendo sido executadas pela “C...” “grandes teatros de Espanha (Real de Madrid, Liceu de Barcelona)” e como tendo sido executados pela recorrente contenciosa – “A...” “Teatros em Portugal – Rivoli, Coliseu do Porto” obras essas que, como a recorrente C... reconhece e como resulta da Lista de Obras apresentadas não eram da autoria dos concorrentes a quem elas foram imputadas.
Ora, refere-se expressamente do “Relatório de Avaliação de Proposta” (Ponto 5.3 “in fine” que “a proposta da C... apresenta vantagens comparativamente com as restantes, com particular relevância no tipo e dimensão de obras semelhantes executadas, bem como a experiência da equipa de Engenharia disponibilizada e no facto de ser já uma empresa certificada pela ISO 9001”.
O que significa, desde logo que aquelas obras, embora não executadas pelos concorrentes foram efectivamente consideradas para efeitos de pontuação ou adjudicação, quando por esses candidatos não foram realizadas, o que determina erro nos pressupostos de facto, como, aliás, foi considerado na sentença recorrida e daí que e neste aspecto a sentença não seja merecedora das críticas que lhe foram apontadas.
Daí que, não tendo a recorrente dirigido qualquer crítica capaz de abalar o decidido na sentença recorrida, terá de improceder o alegado pela recorrente C... nas conclusões I) a XIV).
7.6 – Também não assiste razão à recorrente C... quando sustenta (cls. XXII e sgs) não existir “vício de forma por inobservância de audiência prévia” já que, “Não estando vinculada ao preceituado no Dec.-Lei nº 59/99 em tudo o que respeita a obrigatoriedade de procedimentos de escolha dos co-contratantes, a entidade adjudicante” teria excluído “do Programa de Concurso, a existência de audiência prévia”. Por outro lado, “destinando-se o concurso em causa à escolha, por um empreiteiro, de um subempreiteiro, não lhe é aplicável o disposto no art. 101º do Decreto-Lei nº 59/99” sendo que, “se por força do art. 7°, nº 1, do Decreto-Lei no 418-8/98, a entidade adjudicante gozava do poder de ajustar directamente a subempreitada em causa, por maioria de razão teria legitimidade para adjudicar concursadamente, mas sem audiência”.
Como se referiu, a B... ao afastar a aplicabilidade do DL 59/99, de 2 de Março, no tocante “à obrigatoriedade de procedimentos de escolha” não visou afastar “in totum” a aplicação do regime jurídico previsto no DL 59/99 nem a aplicação dos princípios gerais a que se encontra sujeita a actividade administrativa nomeadamente no que respeita à contratação pública.
Ora a audiência prévia, em termos lógicos e temporais, situa-se antes de ser proferida a decisão final, mas após a análise das propostas ou após terminar o procedimento de escolha dos candidatos, já que a administração, ao pretender dar cumprimento ao princípio da audiência prévia, tem de informar os interessados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão (cfr. nomeadamente artº 100º e 101º do DL 59/99, de 2 de Março, aplicável ao “concurso limitado” por força do artº 121º nº 1 do mesmo diploma e artº 100º do CPA).
Assim sendo e não se vislumbrando a existência de elementos demonstrativos de que a situação se enquadra no preceituado no artº 103º do CPA, temos de concluir que no concurso em apreço não se mostrava afastada a aplicação do princípio da audiência dos interessados pelo que, não tendo a decisão final, contenciosamente impugnada nos autos, sido precedida dessa audiência prevista no artº 101º do DL 59/99, daí que e neste aspecto a decisão impugnada não possa igualmente ser mantida, como se decidiu na sentença recorrida.
Improcedem por conseguinte as conclusões XXII e sgs. da recorrente C....
8 – Termos em que ACORDAM:
- a)– Negar provimento ao recurso confirmando a sentença recorrida nos termos expostos.
- b)- Custas pelos recorrentes, fixando-se a cada um a taxa de justiça de 200,00 Euros e Procuradoria 100,00 Euros.
Lisboa, 5 de Abril de 2005. – Edmundo Moscoso – (relator) – Jorge de Sousa – São Pedro.
