Quem foi o relator do acórdão 1/14.1FCOLH.L1-3?

O relator foi Rui Fernando da Silva Pelayo Gonçalves, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 1/14.1FCOLH.L1-3?

O acórdão foi proferido em 27 de janeiro de 2016.

Acórdão TRL (2016) — Crime de abandono de posto

Sumário

I—O Direito Penal militar parte do conceito de Ordem jurídico militar, afirmando que todas as normas militares se organizam à volta de um núcleo de princípios fundamentais que lhe dão uma unidade que deriva da mesma razão de ser da instituição militar. II—Assim reconhece-se que as Forças Armadas estão dotadas de um verdadeiro e próprio sistema de normas jurídicas: o ordenamento militar. Há uma categoria de interesses e bens jurídicos que lhe é privativa por natureza, a saber: hierarquia e disciplina militar — pilares sobre os quais se organizam as Forças Armada III—Este ordenamento interno derivado da instituição militar, tem, em suma, duas características fundamentais: é complementar da legislação comum e insere-se no quadro general da legislação do Estado respeitando o princípio da unidade do ordenamento jurídico. IV—À justiça militar, como sistema especial substantivo e adjetivo, é reconhecida pelos especiais «critérios indeterminados» que juridicamente tutela: maxime valor e disciplina. V—A missão de qualquer Governo exige a existência de uma força — militar —, cuja organização se ancora na lei da honra, na lei da obediência e na lei de disciplina, que se conserva através da justiça militar. VI—Assim, o Direito Penal militar apresenta-se como um ramo do Direito Penal que assegura as condições essenciais para que as Forças Armadas existam, sejam subordinadas e eficazes, atuando estritamente no âmbito dos fins do Estado de direito democrático (cf. art. 2.º da Constituição da República Portuguesa). VII—A lei penal militar é especial porque é complementar da lei penal comum, na medida em que a maioria das suas normas regulam uma determinada categoria de pessoas (os militares) e porque muitas das suas normas contêm elementos especiais em relação às normas comuns. E tal especialidade deriva do facto da lei penal militar ter como finalidade a tutela de interesses jurídicos especiais. VIII—No contexto sistemático do referido n.º 1 art. 119.º, do CJM, o princípio da celeridade do processo tem por referencial o radical subjetivo que determina a maior valia da liberdade da pessoa em face da privação dela, ou no caso de crimes estritamente militares, o pronto apuramento das responsabilidades jurídico-penais “do militar da Guarda soldado da lei” enquanto a última palavra da justiça criminal militar não tiver sido proferida, bem como, tal entendimento, não põe em crise o princípio das garantias de defesa do arguido. IX—A norma impugnada da previsão do n.º 1 do art. 119.º do CJM na medida em que estabelece uma disciplina diferente quanto ao “tempo dos atos”, no que respeita aos prazos para a prática de atos processuais relativos a processos com arguidos militares por processos estritamente militares (“correndo em férias os prazos relativos aos mesmos processos”), diversa da que existe nos processos comuns por crimes não estritamente militares em que não há arguidos naquelas situações, v.g. em que não há arguidos detidos ou presos (disciplina que se aplica também aos atos dos restantes intervenientes processuais) não se baseia em motivos subjetivos ou arbitrários, nem é materialmente infundada. X—O legislador, ao adotar um regime distinto para os atos processuais relativos a arguidos militares por crimes estritamente militares, moveu-se, essencialmente, pela defesa de valores constitucionalmente relevantes, tais como os da celeridade e eficiência da justiça criminal militar, da liberdade do arguido e da eficácia do sistema penal. XI—Considerando que todos os intervenientes processuais, sempre que haja arguidos militares por crimes estritamente militares, estão sujeitos à mesma regra da celeridade, não ocorre qualquer afronta a regra da igualdade constitucionalmente consagrada. XII—Assim, a adoção pelo legislador de previsão que estabelece, que “corre em férias os prazos relativos aos mesmos processos” (cf. o referido n.º 1 do art. 119.º do CJM) entendida como limite objetivo à discricionariedade legislativa, não plasma medida que estabeleça desigualdade ou discriminação de tratamento materialmente infundada. Neste campo o legislador teve presente a necessidade de defesa de valores constitucionalmente relevantes, maxime a celeridade e eficiência da justiça criminal militar e da defesa do sistema penal. XIII—Neste campo, em matérias de crimes estritamente militares, designadamente quando estão em causa bens jurídicos como a segurança das Forças Armadas, a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina, impõe-se que a tutela jurisdicional efetiva seja levada a efeito em tempo útil, não podendo ignora-se que a vida militar tem regras próprias e também princípios próprios, que inclusive foram consagrados no texto constitucional (art. 209.º, n.º 4, 211.º, n.º 3 213.º, 219.º, n.º 3, 275.º, n.º 1, todos da CRP), e devido a essa especialidade foi que o Código Penal Militar estabeleceu determinados ilícitos tipificados na lei especial como crime e que nos processos a eles respeitantes correm em férias os prazos relativos aos mesmos processos. XIV—No crime de abandono de posto, previsto e punível pelo art. 66.º, n.º 1, alínea e) do CJM, a ação típica traduz-se no abandono de posto (posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares. XV—Abrange a ação típica duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo. O tipo legal de crime de abandono de posto protege o bem jurídico da segurança das Forças Armadas. XVI—O crime de abandono de posto é considerado como um crime próprio e doloso. É um crime de perigo abstrato, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo. XVII—As palavras que em tom exaltado o arguido/recorrente proferiu no contexto concretamente apurado, — brandindo uma arma que todos previram estar carregada —, ameaçadoras e que como tal foram entendidas pelos colegas militares, não podem deixar de configurar — como efetivamente não deixam — o crime de insubordinação, da previsão do 89.º n.º 2, alínea b)do CJM. (Sumário elaborado pelo Relator)

Sumário

I- O Direito Penal militar parte do conceito de Ordem jurídico militar, afirmando que todas as normas militares se organizam à volta de um núcleo de princípios fundamentais que lhe dão uma unidade que deriva da mesma razão de ser da instituição militar.

II- Assim reconhece-se que as Forças Armadas estão dotadas de um verdadeiro e próprio sistema de normas jurídicas: o ordenamento militar. Há uma categoria de interesses e bens jurídicos que lhe é privativa por natureza, a saber: hierarquia e disciplina militar — pilares sobre os quais se organizam as Forças Armada

III- Este ordenamento interno derivado da instituição militar, tem, em suma, duas características fundamentais: é complementar da legislação comum e insere-se no quadro general da legislação do Estado respeitando o princípio da unidade do ordenamento jurídico.

IV- À justiça militar, como sistema especial substantivo e adjetivo, é reconhecida pelos especiais «critérios indeterminados» que juridicamente tutela: maxime valor e disciplina.

V- A missão de qualquer Governo exige a existência de uma força — militar —, cuja organização se ancora na lei da honra, na lei da obediência e na lei de disciplina, que se conserva através da justiça militar.

VI- Assim, o Direito Penal militar apresenta-se como um ramo do Direito Penal que assegura as condições essenciais para que as Forças Armadas existam, sejam subordinadas e eficazes, atuando estritamente no âmbito dos fins do Estado de direito democrático (cf. art. 2.º da Constituição da República Portuguesa).

VII- A lei penal militar é especial porque é complementar da lei penal comum, na medida em que a maioria das suas normas regulam uma determinada categoria de pessoas (os militares) e porque muitas das suas normas contêm elementos especiais em relação às normas comuns. E tal especialidade deriva do facto da lei penal militar ter como finalidade a tutela de interesses jurídicos especiais.

VIII- No contexto sistemático do referido n.º 1 art. 119.º, do CJM, o princípio da celeridade do processo tem por referencial o radical subjetivo que determina a maior valia da liberdade da pessoa em face da privação dela, ou no caso de crimes estritamente militares, o pronto apuramento das responsabilidades jurídico-penais “do militar da Guarda soldado da lei” enquanto a última palavra da justiça criminal militar não tiver sido proferida, bem como, tal entendimento, não põe em crise o princípio das garantias de defesa do arguido.

IX- A norma impugnada da previsão do n.º 1 do art. 119.º do CJM na medida em que estabelece uma disciplina diferente quanto ao “tempo dos atos”, no que respeita aos prazos para a prática de atos processuais relativos a processos com arguidos militares por processos estritamente militares (“correndo em férias os prazos relativos aos mesmos processos”), diversa da que existe nos processos comuns por crimes não estritamente militares em que não há arguidos naquelas situações, v.g. em que não há arguidos detidos ou presos (disciplina que se aplica também aos atos dos restantes intervenientes processuais) não se baseia em motivos subjetivos ou arbitrários, nem é materialmente infundada.

X- O legislador, ao adotar um regime distinto para os atos processuais relativos a arguidos militares por crimes estritamente militares, moveu-se, essencialmente, pela defesa de valores constitucionalmente relevantes, tais como os da celeridade e eficiência da justiça criminal militar, da liberdade do arguido e da eficácia do sistema penal.

XI- Considerando que todos os intervenientes processuais, sempre que haja arguidos militares por crimes estritamente militares, estão sujeitos à mesma regra da celeridade, não ocorre qualquer afronta a regra da igualdade constitucionalmente consagrada.

XII- Assim, a adoção pelo legislador de previsão que estabelece, que “corre em férias os prazos relativos aos mesmos processos” (cf. o referido n.º 1 do art. 119.º do CJM) entendida como limite objetivo à discricionariedade legislativa, não plasma medida que estabeleça desigualdade ou discriminação de tratamento materialmente infundada. Neste campo o legislador teve presente a necessidade de defesa de valores constitucionalmente relevantes, maxime a celeridade e eficiência da justiça criminal militar e da defesa do sistema penal.

XIII- Neste campo, em matérias de crimes estritamente militares, designadamente quando estão em causa bens jurídicos como a segurança das Forças Armadas, a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina, impõe-se que a tutela jurisdicional efetiva seja levada a efeito em tempo útil, não podendo ignora-se que a vida militar tem regras próprias e também princípios próprios, que inclusive foram consagrados no texto constitucional (art. 209.º, n.º 4, 211.º, n.º 3 213.º, 219.º, n.º 3, 275.º, n.º 1, todos da CRP), e devido a essa especialidade foi que o Código Penal Militar estabeleceu determinados ilícitos tipificados na lei especial como crime e que nos processos a eles respeitantes correm em férias os prazos relativos aos mesmos processos.

XIV- No crime de abandono de posto, previsto e punível pelo art. 66.º, n.º 1, alínea e) do CJM, a ação típica traduz-se no abandono de posto (posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares.

XV- Abrange a ação típica duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo. O tipo legal de crime de abandono de posto protege o bem jurídico da segurança das Forças Armadas.

XVI- O crime de abandono de posto é considerado como um crime próprio e doloso. É um crime de perigo abstrato, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo.

XVII- As palavras que em tom exaltado o arguido/recorrente proferiu no contexto concretamente apurado, — brandindo uma arma que todos previram estar carregada —, ameaçadoras e que como tal foram entendidas pelos colegas militares, não podem deixar de configurar — como efetivamente não deixam — o crime de insubordinação, da previsão do 89.º n.º 2, alínea b)do CJM.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa.

1. RELATÓRIO

1.1. -No Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo da Comarca de Lisboa - Instância Central – 1.ª Secção Criminal Juiz 6, por acórdão de 29-out.-2015 ([1]), depositado em 30-out.-2015 ([2]), foi decidido, no que ao caso releva:

- «Julgar a acusação parcialmente procedente por provada, condenando o arguido Nuno… pela seguinte forma:

- «Como autor de 1 (um) crime de abandono de posto previsto e punido pelos art. 66.º n.º 1 alínea e) do Código de Justiça Militar, na pena de 3 (três) meses de prisão, em concurso real;»

- «Como autor de 1 (um) crime de insubordinação previsto e punido pelo art. 89.º n.º 2 alínea b) do Código de Justiça Militar, na pena de 10 (dez) meses de prisão.»

- «Nos termos do art. 77.º do Cód. Penal operando o cúmulo jurídico, ponderando os limites abstratos do cúmulo, condena-se o arguido na pena única de um ano de prisão.»

- «Considerando a personalidade do arguido, a ilicitude apurada nos crimes cometidos, a sua primariedade, o Tribunal conclui que a simples censura do facto e a ameaça da pena, satisfazem os fins das penas, pelo que nos termos do art. 50.º do Cód. Penal, determina-se a suspensão da execução da pena pelo período de um ano.»

- «Neste regime de suspensão, nos termos do art. 52.º n.º 1 alínea c) do Cód. Penal, determino-lhe como regra de conduta a obrigação de, no fim de cada semestre do período de suspensão, proceder ao depósito autónomo na Caixa Geral de Depósitos da quantia €200 (duzentos euros), montante que será entregue pelo Tribunal a favor dos Serviços Sociais da GNR, por forma que no final do período da suspensão haja efetuado dois depósitos no montante global de €400 (quatrocentos euros).»

- «O Tribunal Coletivo absolve ainda o arguido do crime de insubordinação por ameaça na pessoa do guarda Carlos….»

1.2. -Inconformado com o assim decidido, em 27-nov. -2015, recorreu o arguido:

- Nuno…, cabo da G.N.R., nascido em 25-abr.-1967, filho de Miguel… e de Isabel…, natural da freguesia de S. Sebastião da Pedreira, Concelho de Lisboa, com residência na Urbanização …, Quarteirão …, Vila Real de Santo António.

Remata a respetiva motivação do seguinte modo:

«1. Na decisão em crise e no que concerne ao crime de abandono de posto o tribunal "a quo" devia ter aplicado o disposto no nº 2 do artigo 66º nº 1 do Código de Justiça Militar (Lei nº 100/2013, de 15 de novembro), que dispõe:

“Nos casos previstos nas alíneas d) e e) do número anterior, se à conduta do agente se não seguiu qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional, a pena pode ser especialmente atenuada."

«2. Da conduta do arguido não resultou qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional.»

«3. O arguido confessou "parte importante do objeto dos autos" como expressamente se reconhece na decisão em crise.»

«4. E mostrou-se arrependido pela sua conduta.»

«5. O arguido é primário.»

«6. É um militar disciplinado, zeloso, generoso e de total e permanente disponibilidade para o serviço, com elevada capacidade para o trabalho e espírito de iniciativa (vd. elementos documentais juntos aos autos a fls. 123 a 132, mormente os louvores por ele recebidos, apreciados e considerados pelo julgador para a prolação da sentença).»

«7. Assim, devia o tribunal “a quo" ter aplicado a previsão do nº 2 do predito ditame legal, atenuando especialmente a pena a aplicar pelo cometimento do referido crime de abandono de posto.»

«8. No caso, e por aplicação do artigo 73º do Código Penal, o limite máximo da pena aplicável ao arguido seria de oito (8) meses, em lugar de um (1) ano.»

«9. O tribunal " a quo" aplicou ao arguido, pela prática do sobredito crime, a pena de prisão de 3 meses.»

«10. Atento o disposto nos artigos citados, e tendo em conta o critério estabelecido no artigo 71° do Código Penal, e as concretas circunstâncias do caso em apreço, deveria a pena aplicada ao arguido situar-se no seu mínimo (um (1) mês), suspensa na sua execução por igual período.»

«11. Razões pelas quais deve revogar-se a sentença recorrida e ser proferida decisão que acolha as sobreditas previsões legais e condene o arguido na pena de prisão, [com] a duração de um (1) mês, suspensa na sua execução por igual período.»

«12. O arguido foi condenado na pena de dez (10) meses de prisão pela prática de um crime de insubordinação por ameaças ou outras ofensas:

«13. Sobre a conduta do arguido, alegadamente delituosa, resultou provado que o mesmo, na sequência da agressão de que foi vítima perpetrada pelo Guarda Principal Carlos…, e por causa de tal agressão causadora dos ferimentos documentados nos autos, empunhou a pistola que lhe estava atribuída "sem a ter apontado a nenhum dos presentes" e dirigiu ao Sargento-Adjunto Neto, que entretanto tinha acorrido ao local da contenda, a seguinte expressão “ninguém se fica a rir de mim, está a ouvir bem, ninguém se fica a rir de mim".»

«14. Resultou igualmente provado que o arguido entregou voluntariamente a arma de serviço ao Sargento-Ajudante Neto.»

«15. Da factualidade assente, não resulta que o arguido tenha “ameaçado" ou “ofendido" um superior hierárquico (no caso o Sargento Neto).»

«16. De facto, o comportamento do arguido, não pôs em causa a cadeia de comando onde se insere enquanto militar.»

«17. O arguido reconheceu a autoridade do seu superior hierárquico ao entregar-lhe voluntariamente a arma que empunhara na sequência da agressão de que fora vítima.»

«18. Razão pela qual deve ser absolvido da prática do crime de insubordinação por ameaças ou outras ofensas, de que vinha acusado e pelo qual foi condenado, porquanto o tribunal “a quo" fez errada subsunção dos factos à previsão do artigo art. 89º nº 2 al. b) do C.J.M.»

«19. Caso assim não se entenda, o que só por dever de ofício se admite, deverá atender-se ao critério estabelecido no artigo 71º do Código Penal, e às concretas circunstâncias do caso em apreço, e aplicar-se ao arguido uma pena de prisão com duração próximo do seu mínimo, afigurando-se ajustada, criteriosa e legal a pena de (3) meses; suspensa na sua execução.»

«20. Feito o cúmulo jurídico das acima aludidas penas, nos termos do disposto no artigo 77º do Código Penal, a pena de prisão aplicar ao arguido não deverá exceder os três (3) meses, suspensa na sua execução.»

«Assim se fazendo JUSTIÇA ([3]).

1.3. -Já anteriormente, em 07-out.-2015, o aludido arguido Nuno… havia recorrido do despacho interlocutório proferido pela Senhora Juíza do Tribunal a quo, datado de 07-set.-2015, que incorpora fls. 322 dos autos, que decidiu não admitir a contestação apresentada pelo arguido por a considerar extemporânea.

Remata a sua motivação recursória do seguinte modo:

«1. O arguido apresentou a sua contestação tempestivamente tendo em conta o disposto nos artigos 103º e 104º precedentemente referidos.»

«2. Da notificação recebida pelo arguido que designou data para julgamento não consta qualquer restrição à regra da contagem de prazos processuais vertida no artigo 104º do CPP.»

«3. O mesmo se diga do despacho que recebeu a acusação.»

«4. Assim, "no respeito dos direitos de defesa do arguido e dos princípios do Estado de Direito e da configuração do processo penal como um processo justo e leal, deve-se admitir, porque tempestivo, a contestação e o rol de testemunhas apresentadas pelo arguido no prazo concedido na notificação que lhe foi dirigida."»

«5. De todo o modo, e sem conceder, a norma do Código de Justiça Militar invocada na decisão em crise não pode ser interpretada no sentido de fazer cercear os direitos de defesa do arguido, limitando-lhe o prazo para apresentar a sua defesa, sob pena de violar frontalmente o disposto nos artigos 13º (Princípio da Igualdade) e 32º (Garantias de Processo Criminal) da Constituição da República Portuguesa.»

«6. A ser assim tal ditame (artigo 119°, do Código de Justiça Militar) sempre terá de se considerar inconstitucional.»

«Tudo razões para revogar a decisão em crise, substituindo-a por outra que julgue tempestiva contestação.»

«Assim se fazendo JUSTIÇA.»

1.4. -Oportunamente, o arguido/recorrente Nuno… no ponto 21 da sua motivação recursória apresentada em 27-nov.-2015, veio declarar que «mantém interesse no recurso interposto a fls. 358» ([4]) (cf. fls. 405 dos autos).

1.5. -No Tribunal a quo, por despachos de 10-nov.-2015 (cf. fls. 366) e de 15-dez.-2015 (cf. fls. 411, respetivamente, foram admitidos ambos recursos, sendo os recursos os próprios, tempestivamente interpostos por quem tem legitimidade e interesse em agir, recebidos com efeito, modo e momento de subida adequados, nada obstando ao conhecimento do seu objeto ([5]).

1.6. -Na 1.ª instância, em 18-dez.-2015, o Ministério Público respondeu, aos recursos, pugnando no sentido do improvimento de ambos, e, consequentemente, pela manutenção das decisões impugnadas ([6]).

1.7. -Nesta instância foi cumprido o disposto no art. 416.º do Código de Processo Penal, tendo em 12-jan.-2016 o Ex.mo Magistrado do Ministério Público aposto o seu visto ([7]).

1.8. -Colhidos os vistos legais procedeu-se à conferência a qual veio a decorrer com observância do legal formalismo, cumprindo decidir.

2. -FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. -DA QUESTÃO DE FACTO.

Comecemos por nos deter sobre os factos provados e respetiva motivação que constam da decisão impugnada a que acrescentamos a numeração dos mesmos.

FACTOS PROVADOS.

1. -«No dia 11 de maio de 2014, o arguido, Cabo da GNR, em serviço no Subdestacamento de Controlo Costeiro de Vila Real de Santo António, encontrava-se no exercício das suas funções, nomeado de serviço, integrava a guarnição da lancha de vigilância e interceção (LVI), do Subdestacamento de Controlo Costeiro de Vila Real de Santo António, do Destacamento de Controlo Costeiro de Olhão, da Unidade de Controlo Costeiro.»

2. -«O arguido, cerca das 14.00 horas desse dia, no exercício das suas funções, ausentou-se das instalações de apoio à guarnição da lancha de vigilância e interceção, para tomar refeição, estando autorizado a fazê-lo pelo período de uma hora e trinta minutos.»

3. -«Contudo, o arguido regressou à sua unidade militar cerca das 18.45 horas do referido dia.

4. -«Agiu de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo que estando ao serviço e integrava a guarnição da lancha de vigilância e interceção (LVI) e estava impedido de abandonar aquele local para além do horário já referido, e que a sua conduta punha em causa a segurança da unidade militar onde prestava serviço.»

5. -«Ao chegar ao seu posto, o sargento-ajudante A…Neto, perguntou ao arguido o que se tinha passado que justificasse tal ausência, ao que este respondeu “só a mim é que me pedem contas” e, de seguida, arremessou várias laranjas contra a parede do edifício e desferindo um murro no veículo automóvel de matrícula GNRF-…, que ali se encontrava.»

6. -«De seguida, no quarto / vestiário do piso superior, o arguido dirigiu-se ao guarda principal Carlos…, as palavras “vai para a puta da tua mãe, pensas que estás a falar com o teu pai?”

7. -«O arguido e o guarda principal Carlos…, de forma não concretamente apurada, envolveram-se num confronto físico.»

8. -«Após terem sido separados pelo sargento-ajudante A…Neto, o arguido dirigiu-se ao seu armário e dali retirou a pistola que lhe estava distribuída, introduzindo a munição a câmara, ficando a pistola apta a efetuar um disparo, mas sem a ter apontado a nenhum dos presentes.»

9. -«Com a arma de serviço na mão, o arguido dirigiu as palavras ao sargento-ajudante Neto “ninguém se fica a rir de mim, está a ouvir bem, ninguém se fica a rir de mim.”»

10. -«Posteriormente, o arguido acabou por voluntariamente entregar a arma de serviço ao sargento-ajudante A…Neto.»

11. -«O arguido sabia e quis ofender, como ofendeu, a honra e consideração pessoais e profissional do seu superior hierárquico Sargento-ajudante A…Neto, não ignorando que esse militar se encontrava em exercício de funções.»

12. -«Ainda sabia e quis causar, como causou, medo e inquietação no espírito do seu superior hierárquico, não ignorando que este militar se encontrava no exercício das suas funções.»

13. -«Sabia que ao agir deste modo atingia interesses militares assentes na subordinação à disciplina militar.»

14. -«Sabia que a sua conduta era proibida por lei.»

15. -«À data dos factos, o arguido encontrava-se com problemas pessoais que vieram a culminar em divórcio.»

16. -«O arguido é primário.»

17. -«Tem o 9.º ano de escolaridade.»

18. -«O arguido vive com mulher (gerente de uma loja), a qual ajuda a pagar a prestação mensal de €300 de mútuo contraído.»

19. -«O arguido aufere mensalmente €1.100, despendendo €176 a título de pensão de alimentos devida aos filhos.»

MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA

«O Tribunal firmou a sua convicção (atendendo aos critérios enunciados no art. 127º do Cód. Proc. Penal), com base nas declarações do arguido o qual em parte importante do objeto dos autos confessou o mesmo, designadamente quando se ausentou para almoçar só veio a regressar entre as 18.30 horas e 18.45 horas. Mais referiu que quando foi interpelado pelo sargento-ajudante, lhe respondeu como consta da acusação e que arremessara laranjas [contra] a parede, também desferindo um murro no automóvel.»

«Quanto ao Carlos… nega ter um conflito com o mesmo, mas quando estava no 1º piso, desentenderam-se, e este dirigindo-se ao declarante agrediu-o, atirando-o ao chão. Quando o sargento-ajudante compareceu ao 1º andar, o Carlos… saiu de cima de si. Mais confirma que pegara na sua arma, mas a mesma não se encontrava municiada, embora tenha puxado a corrediça atrás, admitindo ter dito que “ninguém se fica a rir de mim”. Depois confirma que, mais tarde, entregou a arma ao sargento-ajudante Neto. Nega ter querido ofender a honra do Sargento Neto, com o qual tem boas relações, também não quis causar medo.»

«A testemunha Sargento Neto no 1º piso viu o guarda Carlos … em cima do arguido, depois saindo dessa posição. A seguir o arguido empunhou a arma, e puxando a corrediça atrás, meteu a bala na câmara. Posteriormente, o arguido veio a acalmar-se pela ação de outros camaradas, altura em que o depoente voltou à presença do arguido, tendo este desarmado a arma e entregue a mesma ao depoente. A testemunha interpretou a ameaça como sendo dirigido ao mesmo e também ao guarda Carlos…. Esclareceu que o arguido exalava a álcool.»

«A testemunha Carlos… apenas presenciou parte dos factos, referindo que o arguido se apresentava exaltado e que, nesse momento, não se dirigia a ninguém em concreto. Assistiu quando o arguido puxou a corrediça da arma atrás e meteu a bala na câmara. Esclarecendo que se isso não tivesse acontecido, a corrediça teria ficado de fora (embora não tenha visto a introduzir o carregador). Ouviu o arguido a dizer que a culpa era do sargento. O depoente confirma que acalmou o arguido, depois o sargento voltou lá acima, pediu-lhe a arma e o arguido entregou-a. A testemunha Carlos… (guarda principal da GNR) depondo com isenção e de forma objetiva, dirigiu-se ao arguido, pois este desde que havia chegado só dizia palavrões. Depois de tomar banho, não se vestiu, batia com as portas dos armários e não parava, tendo o depoente se dirigido ao arguido, ao que este respondeu “vai para a puta que te pariu. Pensas que estás a falar com o teu pai”. Depois o depoente questionou e o arguido empurrou-o e caiu, altura em que o depoente o tentou imobilizar. Depois apareceu o sargento e o depoente foi para baixo, quando se apercebe o sargento também a descer, dizendo-lhe para fugir que o arguido tinha uma arma. Mais tarde um cabo veio dizer que o arguido estava mais calmo. O arguido depois foi ter com o depoente para resolverem a questão a bem, para falarem com o comandante.»

«Mais relevaram os elementos documentais juntos nos autos a fls. 123 a 132 e as cópias de fotografias.»

«Mais interessou o teor do certificado do registo criminal de fls. 247.»

2.2. -DA QUESTÃO DE DIREITO

O objeto dos presentes recursos delimitados pelas respetivas conclusões prende-se com as seguintes questões:

I- DO RECURSO INTERLOCUTÓRIO DO DESPACHO DE FLS. 322 DOS AUTOS DE 07SET2015 (VOL. 2.º), INTERPOSTO A FLS. 338-342 DOS AUTOS (VOL. 2.º):

- Terá andado bem o Tribunal a quo quando considerou extemporânea a apresentação da contestação por parte do arguido Nuno…?

II- RECURSO DA DECISÃO FINAL

Abrange apenas questões de direito.

- Será caso de atenuação especial da pena?

- A matéria de facto apurada preenche os elementos objetivos e subjetivo de 1 (um) crime de insubordinação da previsão do art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar?

- O quantum da(s) pena(s);

- Período da suspensão da execução da pena de prisão.

In casu, na sua motivação recursória apresentada em 07-out.-2015 ([8]) onde impugna o despacho interlocutório que integra fls. 322 dos autos (vol. 2.º) o arguido/recorrente Nuno … aduz em suma:

(i) Que apresentou a sua contestação tempestivamente tendo em conta o disposto nos arts. 103.º e 104.º do Código de Processo Penal;

(ii) Que da notificação recebida pelo arguido do despacho que recebeu a acusação e designou data para julgamento, não consta qualquer restrição à regra da contagem de prazos processuais vertida no art. 104.º do CPP.

(ii) Deve-se admitir, por tempestiva, a contestação e o rol de testemunhas apresentadas pelo arguido no prazo concedido na notificação.

(iii) O art. 119.º do Código de Justiça Militar não pode ser interpretado no sentido de fazer cercear os direitos de defesa do arguido, limitando-lhe o prazo para apresentar a sua defesa, sob pena de violar frontalmente o disposto nos arts. 13.º (Princípio da Igualdade) e 32.º (Garantias de Processo Criminal) da Constituição da República Portuguesa.

(iv) A ser assim tal ditame (art. 119.º, do Código de Justiça Militar) sempre terá de se considerar inconstitucional.

No que ao objeto deste recurso releva, dispõe o n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar ([9])

«1- Nos processos por crimes estritamente militares, é aplicável à prática de atos processuais o disposto no n.º 2 do artigo 103.º do Código de Processo Penal, correndo em férias os prazos relativos aos mesmos processos.»

Assim, legem habemus.

Na verdade, os presentes autos tem por objeto processual delimitado pela acusação, que integra fls. 201-205 dos autos (vol. 2.º), crimes estritamente militares, a saber:

—1 (um) Crime de abandono de posto, da previsão do art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar; e

—2 (dois) Crimes de insubordinação, da previsão do art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar.

Se bem vemos, podemos afirmar que o Direito Penal militar ([10]) parte do conceito de Ordem jurídico militar, afirmando que todas as normas militares se organizam à volta de um núcleo de princípios fundamentais que lhe dão uma unidade que deriva da mesma razão de ser da instituição militar. Assim reconhece-se que as Forças Armadas estão dotadas de um verdadeiro e próprio sistema de normas jurídicas: o ordenamento militar. Este ordenamento interno derivado da instituição militar, tem, em suma, duas características fundamentais: é complementar da legislação comum e insere-se no quadro general da legislação do Estado respeitando o princípio da unidade do ordenamento jurídico.

À justiça militar, como sistema especial substantivo e adjetivo, é reconhecida pelos especiais «critérios indeterminados» que juridicamente tutela: maxime valor e disciplina.

Na esteira de Groizard ([11]) podemos afirmar que o fundamento da ordenança militar está na necessidade, que é a mais imperiosa das leis.

Na verdade, afigura-se-nos que a missão de qualquer Governo exige a existência de uma força — militar —, cuja organização se ancora na lei da honra, na lei da obediência e na lei de disciplina, que se conserva através da justiça militar.

Assim, o Direito Penal militar apresenta-se como um ramo do Direito Penal que assegura as condições essenciais para que as Forças Armadas existam, sejam subordinadas e eficazes, atuando estritamente no âmbito dos fins do Estado de direito democrático (cf. art. 2.º da Constituição da República Portuguesa). Daí que facilmente se enxergue o porquê da previsão do referido n.º 1 do art. 119.º do Código da Justiça Penal.

Na verdade, se bem vemos, parece-nos que o Direito Penal Militar apresenta um núcleo exclusivo de interesses e bens jurídicos que, em face da sua relevância para a vida social, carece de tutela singular e atrai para sua órbita toda um conjunto de relações afins, tendentes à realização daqueles bens e interesses. Em apertada síntese, constrói-se sobre uma categoria de interesses e bens jurídicos que lhe é privativa por natureza, a saber: hierarquia e disciplina militar — pilares sobre os quais se organizam as Forças Armadas ([12]).

In casu, dúvidas não existem de que por força de lei especial da previsão do referido n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar correm em férias os prazos relativos aos presentes autos.

No caso em apreço, o arguido/recorrente, cabo da G.N.R. foi notificado pessoalmente em 06-jul.-2015, do despacho que recebe a acusação e designa dia para audiência de discussão e julgamento acompanhado da cópia da respetiva acusação que lhe imputa crimes estritamente militares [cf. fls. 240 verso dos autos — (vol. 2.º)] e somente entregou a sua contestação escrita em 01-set.-2015 (Fax), com carimbo de entrada de 02-set.-2015 [cf. fls. 248-251 — originais com registo de entrada de 04-set.-2015 (cf. fls. 284-287 dos autos – vol. 2.º)].

Ora, como flui da simples leitura dos impressos de notificação e o mesmo aconteceu com a notificação plasmada no documento junto a fls. 240 e 240 verso dos presentes autos (vol. 2.º), referem os prazos aplicáveis: «(…) Para no prazo de vinte dias, apresentar querendo, a sua contestação juntamente com o rol de testemunhas (…)» [ cf. fls. 240 do autos (vol. 2.º)] mas, salvo o devido respeito por opinião em contrário, não têm de conter esclarecimentos quanto à forma como os mesmos se contam.

Na verdade, quanto a este concreto ponto, constitui obrigação do defensor do arguido/recorrente saber fazê-lo, não podendo, de forma alguma inferir-se qualquer putativa capitis deminutio por parte de um profissional do foro (advogado) defensor do arguido que tem por missão defendê-lo.

Ora, no caso em apreço, igualmente a sua Ex.ma Defensora a Senhora Advogada Dr.ª Joana de Barros, foi notificada via postal registado, datado de 29-jun.-2015 (cf. notificação de fls. 232 – vol. 2.º dos autos), presumindo-se notificada no 3.º dia útil posterior ao envio, isto é em 02-jul.-2015 (cf. n.º 2 do art. 113.º do Código de Processo Penal).

Neste particular, com o devido respeito por opinião em contrário, a norma da previsão do referido n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar não cerceia quaisquer direitos ao arguido.

Na verdade, se bem vemos, na esteira do que acima deixámos expresso, dada a especial natureza dos tipos legais de crime em causa (crimes estritamente militares) o direito positivado especial limita-se, a estabelecer que os prazos se contam como se de processo de arguido preso se tratasse «correndo em férias os prazos relativos aos mesmos processos.»

Na realidade, se bem lobrigamos, a especialidade apresenta-se como uma das características mais relevante das leis penais militares.

A lei penal militar é especial porque é complementar da lei penal comum, na medida em que a maioria das suas normas regulam uma determinada categoria de pessoas (os militares) e porque muitas das suas normas contêm elementos especiais em relação às normas comuns. E tal especialidade deriva do facto da lei penal militar ter como finalidade a tutela de interesses jurídicos especiais.

Ora, as garantias de defesa a que se refere o n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa são reconhecidas a todos os sujeitos passivos do procedimento criminal e na mesma medida e extensão, quer estejam quer não estejam privados de liberdade e, nessa perspetiva, a previsão legal de um prazo de 20 dias para a apresentação da Contestação (cf. n.º 1 do art. 315.º, do Código de Processo Penal) é um ónus que não pode valer por restrição do direito de defesa.

No contexto sistemático do referido n.º 1 art. 119.º, do Código de Justiça Militar, o princípio da celeridade do processo tem por referencial o radical subjetivo que determina a maior valia da liberdade da pessoa em face da privação dela, ou no caso de crimes estritamente militares, o pronto apuramento das responsabilidades jurídico-penais “do militar da Guarda soldado da lei” enquanto a última palavra da justiça criminal militar não tiver sido proferida, bem como, tal entendimento, não põe em crise o princípio das garantias de defesa do arguido ([13]).

Como é consabido, o princípio da igualdade, entendido como limite da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções, antes lhe proíbe a adoção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objetiva e racional. Assim, sinteticamente, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio.

A norma impugnada da previsão do n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar na medida em que estabelece uma disciplina diferente quanto ao “tempo dos atos”, no que respeita aos prazos para a prática de atos processuais relativos a processos com arguidos militares por processos estritamente militares (“correndo em férias os prazos relativos aos mesmos processos”), diversa da que existe nos processos comuns por crimes não estritamente militares em que não há arguidos naquelas situações, v.g. em que não há arguidos detidos ou presos (disciplina que se aplica também aos atos dos restantes intervenientes processuais) não se baseia em motivos subjetivos ou arbitrários, nem é materialmente infundada.

O legislador, ao adotar um regime distinto para os atos processuais relativos a arguidos militares por crimes estritamente militares, moveu-se, essencialmente, pela defesa de valores constitucionalmente relevantes, tais como os da celeridade e eficiência da justiça criminal militar, da liberdade do arguido e da eficácia do sistema penal.

Ora, considerando que todos os intervenientes processuais, sempre que haja arguidos militares por crimes estritamente militares, estão sujeitos à mesma regra da celeridade, não ocorre qualquer afronta a regra da igualdade constitucionalmente consagrada. Assim, a adoção pelo legislador de previsão que estabelece, que “corre em férias os prazos relativos aos mesmos processos” (cf. o referido n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar) entendida como limite objetivo à discricionariedade legislativa, não plasma medida que estabeleça desigualdade ou discriminação de tratamento materialmente infundada. Neste campo, como acima dito ficou, o legislador teve presente a necessidade de defesa de valores constitucionalmente relevantes, maxime a celeridade e eficiência da justiça criminal militar e da defesa do sistema penal ([14]).

No caso em apreço, para se constatar a sem razão do recorrente, no que tange à alegada violação do princípio da igualdade e das garantias de defesa, basta atentar v.g. que, summo rigore um arguido detido, não se pode queixar de que os seus direitos estão sendo cerceados somente porque o seu processo corre mais celeremente que os demais… Pelo contrário “os que tarde vencem ficam vencidos”.

Por sua vez, na esteira do que acima dito ficou, cumpre aqui relembrar que o prazo para apresentação da contestação relativamente a crimes estritamente militares e arrolar testemunhas está legalmente previsto e é igual a qualquer outro cidadão militar que seja acusado por estes tipos legais de crimes, correndo igualmente em férias os prazos relativos aos mesmos processos.

Neste campo, em matérias de crimes estritamente militares, designadamente quando estão em causa bens jurídicos como a segurança das Forças Armadas,a autoridade,hierarquia, coesão e disciplina, impõe-se que a tutela jurisdicional efetiva seja levada a efeito em tempo útil, não podendo ignora-se que a vida militar tem regras próprias e também princípios próprios, que inclusive foram consagrados no texto constitucional (art. 209.º, n.º 4, 211.º, n.º 3 213.º, 219.º, n.º 3, 275.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa), e devido a essa especialidade foi que o Código Penal Militar estabeleceu determinados ilícitos tipificados na lei especial como crime e que nos processos a eles respeitantes correm em férias os prazos relativos aos mesmos processos.

Pelo exposto, quanto a este segmento recursório, consideramos que não se mostra por forma alguma beliscado o fair trial, bem como os princípios e preceitos constitucionais invocados pelo arguido / recorrente, nem quaisquer outros ao caso aplicável, tendo sido respeitados ao arguido/recorrente todos os seus direitos de defesa (cf. n.º 1 do 32.º, da Constituição da República Portuguesa), incluindo o direito ao recurso, razão pelo qual bem andou a Senhora Juíza quando na decisão impugnada, com agasalho na lei (cf. arts. 315.º, n.º 1 e 103.º, n.º 2 ambos do Código de Processo Penal, este último aplicável ex vi do art. 119.º do Código de Justiça Militar) não admitiu a contestação apresentada, por extemporânea [cf. fls. 322 (vol. 2.º)].

Pelo que dito fica, sem necessidade de mais considerandos, por despiciendos, naufraga este recurso interposto pelo arguido/recorrente Nuno… do despacho interlocutório constante de fls. 322 dos autos (vol. 2.º).

II- RECURSO DA DECISÃO FINAL

“Medite-se sobre a quantidade de fervores, de altíssimas virtudes, de genialidade, de energia vital que é preciso acumular para pôr em pé um bom exército. Como pode negar-se a ver nisso uma das criações mais maravilhosas da espiritualidade humana? A força das armas não é a força bruta mas a força espiritual.

Só quem tenha da natureza humana uma ideia arbitrária taxará de paradoxa a afirmação de que as legiões romanas e como elas todo o grande exército, impediram mais batalhas do que as que travaram. O prestígio ganho em combate evita muitos outros, e não tanto pelo medo a força da opressão, mas sim pelo respeito à superioridade vital do vencedor.”

José Ortega Y Gasset (“España invertebrada”) ([15]).

Aduz o arguido/recorrente Nuno…, em suma que:

(i) Que o Tribunal a quo lhe devia ter atenuado especialmente a pena relativamente ao crime de abandono de posto, da previsão do art. 66.º, n.º 1 do Código de Justiça Militar;

(ii) Que os factos apurados não integram a prática de 1 (um) crime de insubordinação, da previsão do referido art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar, pelo qual foi condenado;

(iii) O quantum da pena pelo referido crime de abandono de posto deverá ser fixado em 1 (um) mês (cf. Cls. 1-10); e a entender-se que se verifica o preenchimento do tipo legal de crime de insubordinação, a pena relativamente a este deverá ser fixada em 3 (três) meses de prisão;

(iv) Em cúmulo jurídico pugna no sentido da fixação da pena única de 3 (três) meses de prisão suspensa na sua execução (cf. Cls. 19 e 20)

Vejamos se lhe assiste razão.

Indo direito ao assunto, desde já adiantamos que, salvo o devido respeito por opinião me contrário, não tem razão o arguido/recorrente Nuno… em qualquer das questões que coloca.

Vejamos sucintamente o porquê desta afirmação.

Como flui do que acima apontado ficou o arguido / recorrente Nuno… não põe minimamente em crise a materialidade fáctica provada acima descrita, suscitando na sua motivação recursória unicamente questões de Direito.

No caso em apreço, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se perfila a existência de qualquer dos vícios aludidos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.

Na verdade, a matéria de facto provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por outro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detetável por qualquer leitor da decisão, com formação cultural média.

Assim sendo, como na realidade é, este Tribunal ad quem considera que a decisão impugnada não padece de qualquer dos vícios da previsão das alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, o que aqui se declara, razão pela qual temos por definitivamente fixados os factos apurados pelo Tribunal a quo e plasmados na decisão recorrida que são tão-somente os que acima descritos.

O arguido/recorrente Nuno… foi condenado como autor material de 1 (um) crime de abandono de posto, previsto e punível pelo art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei n. 100/2003, de 15-nov., que dispõe:

«1- O militar que, em local de serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares, sem motivo legítimo, abandonar, temporária ou definitivamente, o posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções é punido:

(…)

«e) Com pena de prisão de 1 mês a 1 ano, em tempo de paz».

A ação típica traduz-se no abandono de posto (posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares.

A ação característica vem descrita no termo «abandono», o que significa que o delito se comete em qualquer caso em que o militar se afaste do seu posto. O abandono vem referido a «posto», quer dizer, ao lugar donde o militar deve permanecer para o cumprimento do seu serviço. Existe abandono quanto o agente deixa o posto depois de o ter ocupado, ainda que seja por brevíssimo tempo.

O crime de abandono de posto é considerado como um crime próprio e doloso. É um crime de perigo ([16]) abstrato, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo. O perigo abstrato é presumido juris et de jure, uma vez que não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples ação ([17]).

Com esta medida pretende a lei penal realmente proteger o bem ou interesse jurídico que entende relevante para determinado grupo social, circunscrevendo todo seu âmbito com a proteção do Estado, prescrevendo crimes de perigo somente nos casos em que o bem jurídico necessita intensamente de proteção.

Vislumbra-se que o crime de perigo abstrato não busca responder a determinado dano ou prejuízo social realizado pela conduta, senão evitá-la, barrá-la, prevenindo e protegendo o bem jurídico de lesão antes mesmo de sua exposição a perigo real, concreto, efetivo de dano. Ao fazer uso desta modalidade delitiva, quer o Direito Penal da atualidade transmitir a sensação de segurança ao corpo social.

Jakobs ([18]), partindo deste entendimento, expressa que as condutas punidas através dos delitos de perigo abstrato são aquelas que perturbam não apenas a ordem pública, mas lesionam um direito à segurança, esta entendida no sentido normativo.

Podemos assim afirmar que os crimes de perigo abstrato têm danosidade presumida, independentemente da produção de lesão ou de perigo real ao interesse tutelado pela norma penal.

O tipo legal de crime de abandono de posto protege o bem jurídico da segurança das Forças Armadas ([19]).

A ação típica consiste no abandono do posto (local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares.

Abrange a ação típica duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo.

Trata-se de um tipo legal de crime doloso, sendo suficiente a verificação da existência de dolo eventual por parte do agente, nos termos estabelecidos nos arts. 13.º e 14.º, ambos do Código Penal, aqui aplicável ex vi do n.º 1 do art. 2.º, do Código de Justiça Militar.

A esta luz vejamos o caso vertente.

Como é consabido, a Unidade de Controlo Costeiro (UCC) é uma unidade especializada da Guarda com competências específicas de vigilância, patrulhamento e interceção terrestre ou marítima, em toda a costa e mar territorial, e articula-se em destacamentos de controlo costeiros, que se estruturam ao longo da costa em subdestacamentos de controlo costeiro e no destacamento de vigilância móvel, este último de âmbito nacional.

Por sua vez, é também sabido que o Destacamento de Controlo Costeiro de Olhão compreende o Subdestacamento de Olhão, o Subdestacamento de Portimão e o Subdestacamento de Vila Real de Santo António.

O Subdestacamento de Controlo Costeiro de Vila Real de Santo António está sediado na Rua António Capa, n.º 35 em Vila Real de Santo António.

As Lanchas de Vigilância e Interceção (LVI) são meios utilizados para o patrulhamento marítimo, ação essencialmente preventiva e de vigilância, com o escopo de garantir segurança e a velar pelo cumprimento das normas legais, efetuado por uma força que inclui elementos com a função de assegurar o correto funcionamento e pilotagem da embarcação e elementos com a função de efetuar a vigilância e executar a fiscalização, devidamente instruídos, equipados, armados e comandados (guarnição).

Por sua vez, é também consabido que, face às exigências de serviço, o regime de empenhamento operacional dos militares que guarnecem a Lancha de Vigilância e Interceção R… do subdestacamento do Controlo Costeiro de Vila Real de Santo António corresponde a três dias consecutivos de Patrulha e cujo empenhamento nesses dias obriga a que a guarnição de serviço permaneça nas instalações de apoio, mantendo a capacidade de sair imediatamente para o mar (grau de prontidão zero), só podendo ausentar-se pelo período de 1 hora e 30 minutos para tomar a refeição ou quando superiormente autorizado.

In casu, como provado ficou, o arguido/recorrente Nuno…, Cabo da GNR, estava devidamente nomeado para o serviço de patrulhamento marítimo e fazia parte da guarnição de serviço à embarcação Lancha de Vigilância e Interceção. Por sua vez, está demonstrado que o arguido/recorrente, cerca das 14:00 horas do dia 11-mai.-2014, no exercício das suas funções se ausentou das instalações de apoio à guarnição da lancha de Vigilância e Interceção em causa [Lancha R…], para tomar refeição, estando autorizado a fazê-lo pelo referido período de 1 hora e 30 minutos. Todavia, o arguido/recorrente Nuno… apenas regressou da refeição à sua unidade militar cerca das 18:45 do aludido dia 11-mai.-2014.

Igualmente provado ficou que o arguido/recorrente agiu de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo que estava ao serviço e integrava a guarnição da Lancha de Vigilância e Interceção (L.V.I.) e estava impedido de abandonar aquele local para além do referido horário (período máximo de 1 hora e 30 minutos), e que a conduta punha em causa a segurança da unidade militar onde prestava serviço.

Verificamos, assim, que provado ficou que o arguido / recorrente Nuno…, Cabo da GNR, sem autorização ou motivo legítimo abandona temporariamente o local determinado para o correto e cabal exercício das suas funções que lhe estão cometidas e se mostram necessárias à prontidão operacional da força.

Na verdade, face à materialidade fáctica provada e fixada supra facilmente se vislumbra que a mesma espelha, claramente, a conduta do arguido/recorrente que materializa o abandono do posto onde se encontrava destacado, excedendo, sem autorização ou motivo justificado, amplamente, o período para tomar refeição (estando autorizado no máximo a 1 hora e 30 minutos para tomar refeição, abandona temporariamente o local determinado para o correto e cabal exercício das funções que lhe estão cometidas e que são necessárias à prontidão operacional daquela força, apenas regressou cerca de 4 horas e 45 minutos depois de ter saído para tomar refeição).

Assim, não se mostrando operante in casu, qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, consideramos preenchidos os elementos típicos objetivo e subjetivo do tipo legal de crime de abandono de posto, da previsão do art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar, qualificação jurídica que, summo rigore, não é posta em crise pelo arguido / recorrente e que foi analisada para melhor compreensão da globalidade das condutas aqui em causa imputadas pelo Ministério Público na acusação pública deduzida contra a pessoa do militar o arguido/recorrente Nuno… e conveniente entendimento do ulterior tratamento a dar à questão da por si almejada: atenuação especial da pena quanto a este tipo legal de crime.

No que tange ao tipo legal de crime de insubordinação da previsão do art. 89.º, n.º 2 alínea b) do Código de Justiça Militar, aduz o arguido recorrente que não se mostram preenchidos os elementos constitutivos deste crime.

Indo direito ao assunto, desde já afirmamos que, salvo o devido respeito por opinião em contrário, não tem razão o arguido/recorrente.

Vejamos sucintamente o porquê desta afirmação.

Dispõe o n.º 2 do art. 89.º do Código de Justiça Militar o seguinte:

«O militar que, no exercício de funções e por causa delas ou em presença de militares reunidos, ameaçar ou ofender um superior no exercício das suas funções e por causa delas, por meio de palavras, escritos, imagens ou gestos, é punido:

(…)

«b) Com pena de prisão de 1 mês a 2 anos, nos casos da alínea b) do número anterior.»

In casu, a materialidade fáctica provada e fixada supra espelha que o arguido/recorrente, o cabo da G.N.R. Nuno…, depois de se ter envolvido em confronto físico com o guarda-principal Carlos… e ter sido separado pelo sargento–ajudante A… Neto, vai imediatamente buscar a pistola de serviço, introduzindo munição na câmara, ficando a mesma apta a efetuar um disparo, e com a mesma arma na mão com a munição na câmara, dirige ao aludido sargento-ajudante as seguintes palavras “ninguém se fica a rir de mim, está a ouvir bem ninguém se fica a rir de mim”.

Assim, com o devido respeito por opinião em contrário, afigura-se-nos que o arguido/recorrente, no contexto acima apontado, após se munir de uma pistola, puxar a corrediça da arma que tomara, municiando-a, referindo que “ninguém se fica a rir de mim”, assumiu de forma objetiva e inequívoca um comportamento ameaçador que visava também a pessoa o sargento-ajudante A…Neto. E contra este entendimento deste “pedaço de vida” de nada serve esgrimir a circunstância de não ter apontado a referida pistola a nenhum dos presentes e, posteriormente a estes factos, o arguido/recorrente ter acabado por voluntariamente entregar a arma de serviço ao sargento-ajudante.

Na verdade, se bem vemos, este último facto não tem virtualidade bastante de apagar os factos relevantes anteriores e esbater, efetivamente, o comprovado medo e inquietação no espírito do sargento-ajudante A… Neto, causado pela apurada conduta do arguido / recorrente, acima descrita nos factos provados, na pessoa do seu superior hierárquico do arguido/recorrente o sargento-ajudante A… Neto, quando este se encontrava no exercício das suas funções. Com efeito, se bem vemos, a globalidade dos factos apurados espelham ofensa por parte do arguido/recorrente dos bens jurídicos tutelados pelo tipo legal de crime em causa a saber: autoridade, hierarquia, coesãoe disciplina militar. A isto acresce que, em momento algum, podemos olvidar que as Forças Militares são regidas pelos princípios da hierarquia e da disciplina e mais recentemente muito se tem mencionado a ética.

Neste particular cabe aqui realçar que, antagonicamente ao afirmado pelo arguido / recorrente, no caso em apreço, não tem tradução nos factos provados — que são apenas que acima descritos ficaram — a sua afirmação de que «na sequência da agressão de que foi vítima perpetrada pelo Guarda Principal Carlos…, e por causa de tal agressão causadora dos ferimentos documentados nos autos, empunhou a pistola que lhe estava atribuída» (cf. Cls. 13 em transcrição parcial).

Na verdade, o que cumpre aqui ter presente é que provado ficou que o arguido / recorrente sabia e quis ofender, como ofendeu a honra e consideração pessoais e profissional do seu superior hierárquico sargento-ajudante A… Neto, não ignorando que este militar se encontrava em exercício de funções. E que sabia e quis causar, como causou medo e inquietação no espírito do seu superior hierárquico, não ignorando que este militar se encontrava no exercício das suas funções. Sabia que ao agir deste modo atingia interesses militares assentes na subordinação à disciplina militar. Sabia que a sua conduta era proibida por lei.

Ora, no ordenamento penal militar os bens jurídicos tutelados pelo tipo legal de crime aqui em causa, da previsão do art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar, são a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina militar, como já acima dito ficou, constituindo lesão bastante destes bens jurídicos militares a simples atitude de consumação da ameaça, a qual se concretiza pela prática de palavras ou gestos ameaçadores mesmo que o agente só tenha intenção de ameaçar e não agredir.

Na verdade, as palavras que em tom exaltado o arguido/recorrente proferiu — brandindo uma arma que todos previram estar carregada —, ameaçadoras e que como tal foram entendidas pelos colegas militares, não podem deixar de configurar — como efetivamente não deixam — de configurar o crime de insubordinação pelo qual foi condenado pelo Tribunal a quo. Na realidade, com o devido respeito por opinião em contrário, afigura-se-nos que se mostram no caso em apreço reunidos todos os elementos típicos do ilícito tipificado na lei como crime: um grupo de militares e um superior hierárquico alvo de invetivas que, naquele contexto, lhe causaram — bem como aos demais — sério e justificado receio, dada a atitude belicosa e o desatino evidenciados pelo arguido / recorrente ([20]).

Assim, não se mostrando operante qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, a materialidade fáctica provada e fixada supra — verificados em concreto os elementos constitutivos do “tipo” — integra a prática pelo arguido/recorrente Nuno…, em autoria material de 1 (um) crime de insubordinação previsto e punível pelo art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código Penal.

Naufraga, pois, este segmento do recurso do arguido/recorrente.

A QUESTÃO DA ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA RELATIVAMENTE AO CRIME DE ABANDONO DE POSTO E QUANTUM DAS PENAS

Na decisão impugnada quanto a este segmento deixou-se expresso (em transcrição parcial):

«Aferindo o circunstancialismo abstratamente previsto no art. 71º do Cód. Penal interessará destacar que o arguido pese embora tenha atuado com dolo, o mesmo mostra-se de média intensidade.

«A primariedade do arguido e a sua inserção social atenua as exigências de prevenção especial e geral. Como militar junto da GNR torna mais sensíveis as exigências de prevenção especial.

«Embora as exigências de prevenção geral deste tipo de ilícito, associado ao bem jurídico tutelado, tenham expressão pela quebra de disciplina inerente à conduta delitual apurada, contudo, a sua inserção social e profissional estabilizada, a sua conduta padrão na GNR, pautada de bom comportamento, o facto da expressão da culpa não ser elevada atento o contexto perturbado da sua vida pessoal de então, permite considerar atenuadas das exigências de prevenção especial, pelo que, nos termos do art. 50º do Cód. Penal, é possível formular um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido sob os auspícios de uma pena fundada na mera ameaça, como suficiente para os fins da pena, motivo porque a pena deverá ser suspensa na sua execução.»

«Por outro lado, o regime de execução da pena deve contribuir para intensificar a integração social e profissional do arguido, melhorando o seu caráter fundado na necessidade aprimorar o respeito pela autoridade no âmbito das suas funções na GNR. O sacrifício que decorre dessa necessidade, visará recompor e enriquecer a consciência militar do arguido, transcendendo o seu “eu”, a sua esfera de interesses, para o respeito da instituição militar da GNR. As dificuldades e as preocupações que decorrem da necessidade de obter meios financeiros com vista ao pagamento de uma importância ainda que de moderado valor, a favor dos serviços da GNR, serão importantes fatores de reflexão da sua conduta desvaliosa. Consequentemente, no decurso da suspensão da pena, o arguido deverá, por imposição de uma regra de conduta (cfr. art. 52º nº 1 alínea c) do Cód. Penal), efetuar o pagamento de duas prestações a favor dos serviços sociais da GNR.

«Sopesando todos os considerandos respeitantes ao arguido e atentas a moldura da pena em questão, para o crime de abandono, deverá ser sujeito à pena de 3 meses de prisão.

«No crime de insubordinação à ilicitude revelada e respeitante ao perigo tutelado deverá corresponder a pena concreta de 10 meses de prisão.»

«Nos termos do art. 77º do Cód. Penal operando o cúmulo jurídico, ponderando os limites abstratos do cúmulo, o conjunto dos factos, onde o arguido manteve um padrão uniforme de comportamento, deverá o arguido ser sujeito à pena única de 1 ano de prisão.

«Deste modo, ao arguido será aplicada uma pena suficientemente dissuasora de comportamentos delituosos, e que, no mesmo passo, tenha a vantagem de o motivar a agir de acordo com as normas sociais, consciencializando-se da censurabilidade da sua conduta.» [cf. fls. 359-360 dos autos – vol. 2.º (fls. 5 e 6 da decisão impugnada)]

A determinação da medida concreta da pena é feita, de acordo com o critério constante do art. 71.º, n.º 1, do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar), em função da culpa e da prevenção:

“A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.

Como refere Gonçalves da Costa ([21]), “A redação dada ao n.º 1 harmonizou esta norma com a do novo art. 40.º: o texto anterior podia sugerir que se atribuía à culpa um papel preponderante na determinação da medida da pena, possibilitaria mesmo, contra a filosofia que era já a do Código, uma leitura que apontasse no sentido da afirmação da retribuição como fim das penas; poderia ser entendido como atribuindo às exigências de prevenção um papel secundário, meramente adjuvante, naquela determinação, que não é, de modo algum, o que agora expressamente se lhes assinala.”

Assim, atualmente o processo de determinação da medida da pena em sentido estrito difere substancialmente do fixado pelo Código Penal de 1886: neste o juiz encontrava o quantitativo da pena de acordo com o critério plasmado no art. 84.º, aumentando-o ou diminuindo-o em função do peso das circunstâncias atenuantes e agravantes de caráter geral enunciadas nos arts. 29.º e 34.º. Estas, atualmente, não são mais que fatores relevantes para aferir da culpa e das exigências de prevenção e, por isso, devem ser considerado uno actu para efeitos do art. 71.º, n.º 1, do Código Penal ([22]).

Dispõe o art. 70.º do Código Penal na redação de 1995 que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Todavia, enquanto na versão originária se impunha a preferência pela escolha da pena não detentiva desde que esta se mostrasse suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfazer as exigências de reprovação e de prevenção do crime, na versão emergente da reforma operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-mar., mantida após a reforma levada a efeito pela Lei n.º 59/2007, de 04-set., deve dar-se preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

De acordo com o saudoso Maia Gonçalves ([23]) “O texto atual exprime mais vincadamente o pensamento legislativo, no sentido de que (...) a opção pela pena alternativa da prisão terá de ser feita sempre que através dela as finalidades da punição. (...) a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial”.

No art. 70.º do Código Penal, o legislador cristalizou um dos pensamentos fundamentais do sistema punitivo erigido pelo Código Penal de 1982 — o da reação contra as penas institucionalizadas ou detentivas, por sua própria natureza lesivas do sentido ressocializador que deve presidir à execução das reações criminais ([24]) — e obedeceu ao imperativo do art. 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual:

“A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

Ora, a pena de prisão é fortemente restritiva de um direito constitucionalmente tutelado — a liberdade individual (cf. art. 27.º da Constituição da República Portuguesa), motivo por que deve funcionar de acordo com uma lógica de ultima ratio. E, por outro lado, conforme salienta Figueiredo Dias em relação à pena de multa ([25]), as penas não detentivas apresentam uma superioridade político-criminal no tratamento da pequena e da média criminalidade.

Nos termos do disposto no art. 40.º do Código Penal que estabelece as finalidades das penas e das medidas de segurança “A aplicação de penas (...) visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

Na verdade a partir de 01-out.-1995 passou a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

A 3.ª alteração ao Código Penal operada pelo referido Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-mar., proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do referido art. 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido art. 71.º do Código Penal preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-set., deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado art. 40.º, estando vinculado aos critérios de escolha da pena constantes do preceito.

São finalidades de prevenção geral positiva de integração (proteção de bens jurídicos) e a prevenção especial (reintegração do agente) as que se têm em conta na escolha da pena.

Anabela Rodrigues ([26]) entende estar na base da escolha da pena a prevenção especial, “sendo um orientamento de prevenção, agora de prevenção geral no seu grau mínimo — o único que deve fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial”.

A aplicação de penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º, n.º 1 do Código Penal).

Conforme refere Robalo Cordeiro, determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências de reprovação e prevenção do crime não é operação abstrata ou atitude puramente intelectual, mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta ([27]).

O momento da aplicação das penas refere-se ao "estádio" da realização do direito penal em que, segundo Roxin, se deve ter em vista a proteção subsidiária preventiva, quer geral quer individual, de bens jurídicos e de prestações estatais; ou seja, o fim de prevenção geral, já não no sentido de mera intimidação, mas com o significado, mais amplo e positivo, de "salvaguarda da ordem jurídica na consciência da comunidade" ([28]).

As partes especiais do Código Penal e do Código de Justiça Militar mostram o que é considerado nocivo numa sociedade sendo a partir dessa sistemática que se deve procurar a determinação do "conteúdo de desvalor de um facto punível" o conceito material de crime ([29]).

In casu a tutela eficaz dos bens jurídicos protegidos pelas normas (segurança das forças armadas; a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina militar), pressupondo apenas a perigosidade das ações para tais bens, não exige a verificação concreta desses perigos. As exigências de prevenção geral, medidas pelo modo de exteriorização da ilicitude no contexto apurado revelam-se significativas.

Cabe ter presente o impacto social da prática destes crimes estritamente militares e o impacto que geram no ordenamento penal militar, o que implica uma particular necessidade de afirmação das normas violadas.

No caso em apreço a salvaguarda das expectativas comunitárias na validade das normas violadas (prevenção geral positiva ou de integração) mesmo que formalmente se mostrasse possível pena não detentiva, uma coisa nos parece certa a referida salvaguarda não se basta com a aplicação de pena não detentiva, impondo-se a opção pela pena de prisão uma vez que a mesma é ainda exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (cf. n.º 1 do art. 43.º do Código Penal).

Na verdade, cumpre aqui ter presente que o modelo positivado no Código Penal é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de proteção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar) e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê que sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.

Temos assim que atender ao já referido critério apontado pelo art. 71.º do Código Penal para fixar, dentro da moldura abstrata, o quantum da(s) pena(s) a aplicar.

Quais são, então, as funções desempenhadas pela culpa e pelas necessidades de prevenção em sede de determinação da medida concreta da pena?

Quanto à culpa, sempre se dirá que um dos princípios vitais enformadores do Código Penal é o de que “toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta” ([30]). Consagra-se, assim, o princípio da culpa, que proíbe que se imponham penas sem culpa e penas que superem a medida da culpa (a este propósito, cumpre atentar no imperativo do n.º 2 do art. 40.º do Código Penal na versão de 1995: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”).

Mas qual o papel que cabe à culpa na determinação da medida concreta da pena?

Como se conjuga ela com as finalidades de prevenção?

Para os defensores da teoria do valor de posição ou de emprego (stellenwerttheorie), atende-se unicamente a considerações de culpa para efeito de fixar a medida da pena em sentido estrito, intervindo as razões de prevenção para efeito de escolha da pena aplicável – ([31]). Todavia, e como é bom de ver, esta teoria não se mostra compatível com o teor do art. 71.º, n.º 1, que, como ressalta Figueiredo Dias ([32]), “Quer indiscutivelmente dar relevância a pontos de vista preventivos também para a medida e não apenas para a escolha da pena.”

Daí que a jurisprudência alemã tenha gizado a teoria do espaço de liberdade ou da moldura da culpa (spielraumtheorie). De acordo com esta teoria, defendida por Eduardo Correia ([33]), a pena concreta é fixada entre um limite mínimo — já adequado à culpa — e um limite máximo — ainda adequado à culpa —, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial) dentro destes limites.

Figueiredo Dias ([34]) propõe um critério diferente. Entende que as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na necessidade de tutela do bem jurídico, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida (prevenção geral positiva ou de integração), e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa. Este entendimento, aliás, encontra expresso acolhimento nos n.ºs 1 e 2 do art. 40.º da versão do Código Penal emergente da reforma de 1995.

É a estes vetores que se deve atender para a determinação da medida concreta da pena, tal como vem fazendo o S.T.J. ([35]).

Assim, seguindo Figueiredo Dias, importa encontrar uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. Abaixo dessa medida é possível encontrar outros pontos em que aquela tutela é ainda efetiva e consistente.

O modelo de prevenção acolhido no nosso Código Penal — porque de proteção de bens jurídicos — estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Dentro desta medida de prevenção (proteção ótima e proteção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de proteção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Assim, até se atingir um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Entre aquela medida ótima de tutela dos bens jurídicos e este limiar mínimo atuam pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena ([36]).

A culpa, por seu turno, constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, sendo certo que, atualmente, a doutrina e a jurisprudência entendem que no juízo de culpa deve predominar a culpa pelo facto. Escreve-se, a este propósito, no Ac. da Relação de Coimbra de 17-jan.-1996 ([37]), citando Anabela Miranda Rodrigues: “parte-se, assim, de uma conceção de culpa, referida ao facto, em que a personalidade do agente só releva para a culpa na medida em que se exprime no ilícito típico e o fundamenta»; e «o juízo de culpa é sempre um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do cometimento do ilícito típico.”

Para aferir do grau das exigências de prevenção que no caso se fazem sentir e da medida da culpa do arguido, importa, como já se deixou aflorado, atender aos fatores de determinação da medida da pena. Estes fatores são enumerados, de modo não exaustivo, no n.º 2 do art. 71.º do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar).

Os critérios pelos quais o julgador se deve orientar na determinação da medida concreta da pena estão, como acima se disse, fixados no art. 71.º do Código Penal. Tal medida acha-se em função da culpa do agente, que impõe uma pena justa, e como a culpa não é suscetível de uma medição exata, ao julgador é dada certa elasticidade na sua apreciação, sopesando as exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente, as exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade e levando ainda em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.

Dispondo de uma larga margem de poder discricionário, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, o juiz, como afirma Figueiredo Dias “não pode furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita e, assim, o critério essencial da medida da pena” ([38]).

Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar) devem contribuir tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Ora, como vimos face à materialidade fáctica provada e fixada supra — verificados em concreto os elementos constitutivos do tipo —, a mesma integra a prática pelo arguido/recorrente Nuno…, em autoria material e concurso real de:

- 1 (um) crime de abandono de posto, previsto e punível pelo art. 66.º n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar;

- 1 (um) crime de insubordinação, previsto e punível pelo art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar.

Aduz o arguido / recorrente que a pena relativamente a este tipo legal de crime de abandono de posto, da previsão do referido art. 66.º n.º 1 alínea e) do Código de Justiça Militar deveria ter sido especialmente atenuada, nos termos do art. 66.º, n.º 2, do Código de Justiça Militar ([39]).

Vindo em concreto a ser-lhe aplicado tão-somente a pena de 3 (três) meses de prisão.

O arguido/recorrente considera esta pena excessiva pugnando no sentido de a mesma ser fixada em «1 (um) mês» (cf. Cls. 10).

É sabido que a moldura abstrata da pena pode ser alterada por circunstâncias modificativas atenuantes comuns expressamente previstas na lei. Mas também pode ser modificada por circunstâncias comuns de especial valor atenuativo não expressamente previstas na lei, e de que se dão exemplos no art. 72.º do Código Penal.

Nos termos do art.º 71.º n.º 2 do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar) o Tribunal a quo considerou o grau de ilicitude dos factos em termos de desvalor das ações e do(s) resultado(s), sublinhando-os nos aspetos que acima apontados ficaram que, por maçador e nos alcandorar ao reino do sofrível, não vamos aqui repetir para aí remetendo o leitor.

Ora, sendo um dos fins da pena a tutela dos bens jurídicos nos termos do art. 40.º do Código Penal, há que olhar aos bens jurídicos em causa, respetivamente segurança das Forças Armadas; a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina militar, sendo aqui de ter bem presente a pensamento de Ihering:

“A espada, sem a balança, é pura violência, e a balança, sem a espada, a utopia do direito”.

O crime de abandono de posto, da previsão do art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar cometido pelo arguido/recorrente Nuno… é punido com pena de 1 (um) mês a 1 (um) ano de prisão.

Pena esta que, nos termos do n.º 2 do art. 66.º do Código de Justiça Militar, pode ser especialmente atenuada, se à conduta do agente se não seguir qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional.

No caso em apreço, da materialidade fáctica apurada e fixada supra, efetivamente não se apurou pela positiva que esse prejuízo tivesse concretamente existido.

Contudo, como é consabido, a atenuação especial terá que estar sempre igualmente dependente dos demais pressupostos gerais previstos no art. 72.º, n.º 1 do Código Penal, aplicável por força da remissão efetuada pelo disposto no art. 2.º, n.º 1 do Código de Justiça Militar.

A atenuação especial do art. 72.º do Código Penal só em casos extraordinários ou excecionais pode ter lugar; para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou comuns, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” ([40]). Esta “cláusula geral de atenuação especial” na leitura que fazemos da lei, só pode operar em caso relativamente extraordinários ou mesmo excecionais ([41]).

In casu, com o devido respeito por opinião em contrário, não existem circunstâncias anteriores ou posteriores aos crimes, ou contemporâneas deles, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou necessidade da pena, deste modo não opera no caso em apreço qualquer causa de atenuação especial da pena.

No caso em apreço, o arguido / recorrente admitiu alguns factos, mas de forma suavizada e sem grande relevo para a descoberta da verdade e à boa decisão da causa. Contudo, neste particular, não podemos de forma alguma olvidar que se trata de um militar da Guarda (“soldado da lei”) sobre o qual impendem obrigações – nomeadamente, de postura, de verticalidade e de observância de disciplina – que ele deve cumprir de forma ainda mais rigorosa do que seria exigível ao cidadão comum ([42]). Precisamente o inverso do que aconteceu in casu.

Na verdade, o arguido / recorrente apenas confessou parcialmente os factos imputados [ausentou-se para tomar a refeição e só veio a regressar entre as 18:30 e às 18:45 horas. O que não se apresenta como particularmente relevante para descoberta da verdade, pois trata-se de facto facilmente constatável e demonstrado foi pela globalidade da prova para os autos carreada e examinada e valorada em sede de audiência de discussão e julgamento; por sua vez, quanto ao arremessar das várias laranjas contra a parede do edifício e ao murro desferido no veículo automóvel da GNR de matrícula GNRF…, tal facto foi presenciado (estando em cena o sargento-ajudante A… Neto)]. Por sua vez, o arrependimento aludido na alínea c) do n.º 2 do art. 72.º do Código Penal, tem de manifestar-se em atos externos, traduzindo-se numa efetiva atuação de sinal contrário. A atenuante especial do “arrependimento sincero” demonstrado por atos, não se satisfaz com um “arrependimento” meramente do proclamado em audiência de discussão e julgamento, desacompanhado de atos ou fenómenos exteriores que o comprovem. Na verdade, se bem vemos o órgão legiferante, na sua sabedoria das realidades do mundo e da vida, não deixou de ter em linha de conta o quanto é fácil asseverar em audiência de discussão e julgamento que se está “arrependido”.

In casu, afigura-se-nos que da factualidade dada como provada e acima fixada summo rigore não resulta qualquer manifestação de arrependimento sincero do arguido/recorrente, que, aliás, teria de ir para além do tipo de arrependimento normal de quem ao ser julgado reconhece que agiu de forma errada por recear as consequências penais para ele próprio poderão advir das condutas — sendo que o arrependimento relevante em termos penais é o que se traduz numa atitude de repúdio pelas condutas, assente no reconhecimento de que se lesaram, no que ao caso releva, injustamente interesses públicos — e, in casu, não se provou qualquer circunstância que, nos termos do disposto no art. 72.º do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar), justifique a atenuação especial da pena.

O arguido/recorrente agiu com dolo intenso (porque direto) e não se apurou sequer o motivo que o levou a abandonar o posto durante cerca de 4 horas e 45 minutos, sendo certo que apenas estava autorizado ausentar-se para tomar a refeição no máximo 1 hora e 30 minutos. Não se vislumbram, assim, “(…) circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena” (cf. n.º 1 do referido art. 72.º do Código Penal); não sendo por isso de atenuar especialmente a pena.

Naufraga pois este segmento do recurso do arguido / recorrente.

No crime de abandono de posto as finalidades de prevenção geral impõem-se com alguma acuidade, pela forte ressonância negativa (ferindo o bem jurídico segurança das Forças Armadas, sendo certo que o Direito Penal Militar se constrói sobre uma categoria de interesses e bens jurídicos que lhe é privativa por natureza, a saber: hierarquia e disciplina militar — pilares sobre os quais se organizam as Forças Armadas), na consciência social, da conduta que o consubstancia.

Deste modo há que ponderar:

Relativamente à culpa: o grau de ilicitude dos factos no que atinge ao tipo legal de crime de abandono de posto a que vimos aludindo, situa-se na mediania.

A intensidade do dolo como tipo-de-ilícito é mediana (a intensidade do dolo corresponde ao indispensável à existência do dolo direto verificado), na medida em que o arguido/recorrente agiu com dolo na sua modalidade mais intensa, dolo direto (revelando o recorrente um propósito firme, uma vontade persistente de cometer o crime. Por outro lado, a intensidade como tipo da culpa revela que o arguido/recorrente, com a sua conduta desrespeitou o dever—ser jurídico-penal.

O arguido/recorrente não tem antecedentes criminais; a confissão parcial dos factos não se deve enfatizar, enquanto atenuante da pena a aplicar, quando esta como acontece in casu não foi essencial para a descoberta da verdade ([43]).

A relevância atenuativa da confissão é determinada por razões de política criminal, traduzindo-se em facilitar a ação da justiça.

No caso em apreço, a confissão tem um valor atenuativo muito reduzido ou mesmo nulo (confessou apenas aquilo que não podia negar), sem que se veja em que medida a ação da justiça foi facilitada pela sua confissão parcial.

Por seu turno as exigências de prevenção geral positiva são elevadas, na medida em que o crime cometido se tem vindo a multiplicar na nossa sociedade, gerando alguma inquietação, ficando no entanto, aquém da culpa do arguido/recorrente.

Quanto às exigências de prevenção especial, importa salientar que não tem aqui particular relevo dada a ausência de antecedentes criminais [o arguido / recorrente não tem antecedentes criminais, o que não é mais do que o exigível a um homem da sua idade enquanto “soldado da lei” (nasceu em 25-abr.-1967)].

Não se cogitaram quaisquer motivações com o mínimo de relevo atenuativo para a prática dos factos.

Afigura-se-nos que a resposta adequada para as exigências de reprovação e prevenção de tal criminalidade, não pode ser a de um abaixamento geral das penas.

Na verdade, não se pode enveredar por uma justiça de relativização de valores e esquecer que a pena concreta de algum significado, de algum peso, é também prevenção.

Não se podem caucionar condutas como a vertida nos factos provados, visto que não existe espaço para este ato de contrição.

Em suma: tais condutas não são compatíveis com brandura punitiva.

Contudo, pese embora o que acima dito fica, cumpre desde já ter presente que, uma vez que o Ministério Público não recorreu pedindo o agravamento da(s) pena(s), face ao disposto no n.º 1 art. 409.º do Código de Processo Penal, no âmbito destes autos opera o princípio da proibição de reformatio in pejus, o qual determina que «o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções da decisão recorrida, em prejuízo dos arguidos, ainda que não recorrentes»

Na verdade, para que pudesse operar neste recurso penal a modificação das sanções em prejuízo do arguido necessário se tornava que tivesse existido recurso interposto pela acusação, o que no caso não aconteceu.

A individualização da pena far-se-á essencialmente pelo que acima apontámos em função da culpa e da ilicitude, das exigências de prevenção geral e demais circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, impondo-se a fixar uma pena justa e adequada à pessoa do arguido/recorrente, relativamente aos tipos legais de crime em causa cujos bens jurídicos já acima indicados foram postos em crise, pelos factos por este perpetrados e objeto destes autos, tendo presente que estamos aqui perante um Direito Penal do Facto e não Direito Penal do Autor.

Assim, tendo em consideração o disposto nos arts. 40.º, 41.º, e 71.º, todos do Código Penal (aplicáveis ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar) e art. 14.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Justiça Militar, nomeadamente, o grau de ilicitude dos factos perpetrados [de grau médio quanto ao crime de abandono de posto (da previsão do referido art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar); e de grau algo superior ao médio quanto ao crime de insubordinação, da previsão do art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar]; o modo de execução destes e gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo (dolo direto e intenso), a condição pessoal do agente a sua situação económica (a sua integração familiar, social e profissional, a ausência de prejuízo concreto para o serviço, bem como a ausência de antecedentes criminais. E tendo em mente como acima dito ficou, a intensidade da culpa, o grau de ilicitude (dentro da mediania quanto ao referido crime de abandono e algo superior à média quanto ao aludido crime de insubordinação), bem como as necessidades de prevenção especial, uma vez que o arguido é cabo da GNR e continua a exercer a mesma profissão de militar da GNR. Tudo, visto e ponderado, tendo presente o Direito Penal do facto, analisando globalmente os factos, considerando a operacionalidade do princípio da proibição de reformatio in pejus, o qual determina que «o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções da decisão recorrida, em prejuízo dos arguidos, ainda que não recorrentes», afigura-se-nos que, quanto a este quid, face ao objeto processual delimitado pelas conclusões do recurso, se alguma censura pode ser feita à decisão impugnada é a de ter adotado alguma benevolência quanto às penas encontradas e das quais, mesmo assim, o arguido / recorrente se queixa, mas, sem razão e sem agasalho na lei.

Na verdade, como flui do que acima dito fica, na esteira do pensamento de Anabela Rodrigues ([44]) “Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.”

Perante todo o circunstancialismo fáctico apurado e acima fixado e o que acima dito fica, feita a ponderação de todos os fatores relevantes para a determinação da(s) pena(s) concretas, no encadeamento do binómio formado pela culpa e pela prevenção, e uma vez que, ope legis, cabe a este Tribunal respeitar o princípio de proibição da reformatio in pejus (cf. o referido n.º 1 do art. 409.º do Código de Processo Penal), cumpre manter as penas fixadas pelo Tribunal recorrido, a saber:

A condenação do arguido / recorrente Nuno …, como autor material e em concurso real:

(i) Por 1 (um) crime de abandono de posto previsto e punido pelo art. 66.º n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar, na pena de 3 (três) meses de prisão; e

(ii) Por 1 (um) crime de insubordinação previsto e punido pelo art. 89.º n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar, na pena de 10 (dez) meses de prisão.

Assim, naufraga este segmento recursório do arguido/recorrente.

O CÚMULO JURÍDICO

Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos, individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda que se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente. Esta conceção de pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso, embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º do Código Penal.

A pena conjunta não equivale a uma soma material de penas parcelares nem, em rigor, se obtém através de uma operação aritmética, podendo a mesma ser usada como instrumento de trabalho; é um cúmulo jurídico que resulta da apreciação e valoração de determinados fatores juridico-penalmente relevantes com maior ou menor efeito agravante ([45]).

O nosso S.T.J. tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efetiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal ([46]).

In casu a decisão impugnada limitou-se a fixar o que se mostra aduzido a fls. 360 (vol. 2.º) — fls. 6 da decisão recorrida, a saber (em transcrição):

E no dispositivo da decisão final recorrida expressa «Nos termos do art. 77º do Cód. Penal operando o cúmulo jurídico, ponderando os limites abstratos do cúmulo, condena-se o arguido na pena única de um ano de prisão.»

Verificamos assim que o tribunal a quo no que tange ao modo como encontrou a pena única não aponta fundadamente — como devia — a forma como encontrou a pena única de 1 (um) ano de prisão.

Tal vício pode neste Tribunal ser corrigido. É o que passamos a fazer de seguida.

Conforme decorre do art. 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Vem o nosso S.T.J. entendendo, numa corrente cada vez mais alargada, que na escolha da pena conjunta não podem ser atendidos os fatores que já foram considerados na determinação da pena parcelar, pois, se tal fosse feito, haveria uma violação do princípio da proibição de «dupla valoração».

Se as penas singulares esgotaram (ou deviam ter esgotado) todos os fatores legalmente atendíveis, sobrará para a pena conjunta, simplesmente, a reordenação cronológica dos factos e a atualização da história pessoal do agente dos crimes ([47]).

Afigura-se-nos que a pena conjunta só deverá conter-se no seu limite mínimo ou na sua vizinhança em casos de grande disparidade entre a gravidade do crime mais grave e a gravidade dos demais.

Nos demais casos (em que os limites mínimo e máximo da pena conjunta distem significativamente), a representação das penas menores na pena conjunta não deve exceder um terço do seu peso quantitativo conjunto (acquis jurisprudencial conciliatório da tendência da jurisprudência mais «permissiva» – na procura desse terceiro termo de referência - em somar à «maior» ¼ ou menos das demais com a jurisprudência mais «repressiva» que àquela usa – com o mesmo objetivo - adicionar metade ou mais das outras) ([48]).

Assim, na operação de formação da pena única é usual partir-se da pena mais elevada [in casu 10 (dez) meses de prisão e, de algum modo, «acrescenta-se» uma parcela da restante, de acordo com um determinado fator de compressão. [in casu uma fração de 3 (três) meses de prisão] pois não é usual somarem-se todas as penas em concurso. Na verdade, quanto mais penas se agrupam no mesmo concurso de crimes, maior é o fator de compressão, já que a tendência é a de não aproximar a pena única do máximo legal de 25 anos. Assim, na operação de formação de uma pena única para um número “x” de penas parcelares partir-se-á da pena mais elevada e acrescentar-se-á, por hipótese, 1/3 da soma das restantes; mas se o número de penas parcelares for duas vezes “x”, acrescentar-se-á à pena mais elevada, já não 1/3 da soma das restantes, pois a pena única ficaria demasiado alta, mas, por hipótese, 1/5 ou 1/6. O arguido beneficiará, portanto, não em termos absolutos, mas relativos, em caso de muitas penas parcelares em que umas estão em concurso outras não, da reunião num só cúmulo do maior número possível de penas parcelares.

Assim, há que, como instrumento de trabalho, levar a efeito o seguinte cálculo, à pena de 10 (dez) meses de prisão adicionar 1/3 da restante pena parcelar que entra em regra de cúmulo. E assim 1/3 de 3 (três) meses = 1 (um) mês.

A esta luz, operando o necessário cúmulo jurídico de ambas acima aludidas penas parcelares, ponderando todo o supra exposto e, nomeadamente, os factos acima descritos e a personalidade do agente espelhada neles (situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente), de harmonia com o disposto no art. 77.º, do Código Penal, consideramos necessária, justa e adequada a pena única de 1 (um) ano de prisão.

PERÍODO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO

Summo rigore o arguido / recorrente Nuno… não põe em crise a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão. Esgrimiu argumentos tendentes a pôr em crise o quantum das penas parcelares e única aplicada os quais, pelas razões acima apontadas não colheram.

Ora, no que tange ao período de suspensão da execução de pena de prisão, legem habemus, o n.º 5 do art. 50.º do Código de Processo Penal, dispõe:

«O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, nas não inferior a 1 ano, a contar do trânsito.»

Antagonicamente ao que acontece no § 56ª do Código Penal Alemão, que deixa a decisão ao juiz, este n.º 5 do nosso Código Penal atribui ao período de suspensão a duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.

In casu, tendo sido adotada a pena de substituição de suspensão da respetiva execução da pena de prisão, mostra-se relativamente de pouca ou nenhuma importância, na prática, o seu quantum (desde que inferior a 1 ano), pois o prazo de tal suspensão será sempre o mesmo: 1 (um) ano.

Por isso mesmo, este Tribunal mantendo pelas razões acima apontadas as penas parcelares e única, a suspensão da execução desta terá ope legis de ser pelo período de 1 (um) ano.

Porque assim é igualmente naufraga este segmento do recurso do arguido / recorrente.

Perante tudo o que dito fica, uma vez operada a correção do vício detetado na decisão recorrida quanto à fundamentação do cúmulo jurídico, o que já foi levado a efeito por este Tribunal nos termos que acima apontados e decididos ficaram, não se mostram violados pela decisão impugnada os preceitos legais referidos pelo recorrente nem quaisquer outros ao caso aplicável, razão pela qual o presente recurso naufraga in totum.

Em consequência do decaimento, o arguido/recorrente será responsabilizado pelas custas do recurso (arts. 513.º e 514.º do Código de Processo Penal). De acordo com o disposto no art. 8.º n.º 9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais, a taxa de justiça a fixar, a final, varia entre três e seis UC.

Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 4 UC.

3. -DISPOSITIVO

Perante tudo o que dito fica, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 202.º, da Constituição da República Portuguesa acordam ‘em nome do povo’ os Juízes que compõem a ....ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

- Em negar provimento a ambos recursos interposto pelo recorrente Nuno…, e, consequentemente, confirmam-se o despacho impugnado datado de 07-set.-2015 constante de fls. 322 dos apresentes autos e o acórdão recorrido datado de 29-out.-2015, nos segmentos impugnados.

- Em condenar o recorrente, pelo seu decaimento no pagamento da taxa de justiça de 4 UC e nos encargos a que deu causa (arts. 513.º, n.º 1 e 514.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal; art. 8.º n.º 9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais).

- Comunique-se nos termos do art. 20.º, n.º 4 do Código de Justiça Militar, que dispõe: «Sempre que um militar for condenado pela prática de crime estritamente militar, o tribunal comunica a condenação à autoridade militar de que aquele depender.» Diligências precisas.

Lisboa,27-jan.-2016 (processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas)

(Rui Gonçalves)

(Conceição Gonçalves)

Major-General: (José Alberto Martins Ferreira)

([1])Tribunal Coletivo presidido pelo Senhor Juiz de Direito Dr. Nuno Manuel Salpico, tendo como 1.ª Juíza Adjunta a Senhora Dr.ª Hermengarda Valle Frias e como 2.ª Juiz Adjunto o Senhor Coronel José Gaspar (cf. fls. 346-349; 353-354; 355-361 dos autos).

([2])Cf. declaração de depósito de fls. 362.

([3])Motivação recursória subscrita pelo Senhor Advogado Dr. Carlos Videira de Barros (cf. fls. 373-388; originais a fls. 390-405 dos autos).

([4])Quando o recorrente refere fls. “358” trata-se de manifesto lapsus calami por parte do arguido/recorrente, uma vez que o recurso do despacho interlocutório consta de fls. 338 (vol. 1.º) e não de fls. 358 como por lapso este refere no ponto 21 do seu requerimento junto a fls. 405.

([5])Cf. fls. 366 e 411 dos autos (vol. 2.º).

([6])Cf. fls. 414-417, resposta subscrita pel o Senhor Procurador da República Dr. José Góis.

([7])Senhor Procurador-Geral Adjunto Dr. José Luís Lopes da Mota (cf. fls. 424 dos autos).

([8])Cf. fls. 338-342 dos autos (vol. 2.º).

([9])Aprovado pela Lei n.º 100/2003

de 15-nov., atualizado, de acordo com a Declaração de Retificação nº 2/2004, de 03-jan

([10])Grosso modo podemos afirmar que o direito penal militar é aquele que prevê a regulação da organização e conduta das forças Armadas em período de paz e em período de guerra.

([11]) Apud enciclopedia-juridica.biz14.com. htm

([12])Cf. neste sentido LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, pp. 36-37.

([13])Cf. neste sentido Ac. do TC de 02-fev.-1995, 95-047-1, proc. 94-0125, sumariado em:

dgsi.pt.

([14])Neste sentido quanto a processos de arguidos presos sentenciou o Ac. do TC n.º 213/93, de 16-mar.-1993 (Alves Correia), BMJ, 425, 184.

([15])Tradução do castelhano operada pelo relator deste aresto.

([16])O Crime de perigo é aquele que, sem destruir ou diminuir o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, representa uma ponderável ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes interesses.

([17])Cf. neste mesmo sentido sentenciou Ac. do TRL de 11-set.-2013 (Vasco Freitas), proc. 1/11.3GILSB.L1-3 disponível em:

dgsi.pt. .

([18])JAKOBS, Günther, Sociedade, Norma e Pessoa: teoria de um direito penal funcional. Tradução de Maurício António Ribeiro Lopes. Barueri, SP: Manole, 2003, p.27.

([19])O Título II Secção III no seu Capítulo IV do Código de Justiça Militar é claro «Crimes contra a segurança das Forças Armadas». Neste sentido decidiram: o Ac. do TRP de 17-out.-2012 (Fátima Furtado), proc. n.º 7/11.2NJPRT.P1, disponível em:

dgsi.pt. < acedido em 21-jan.-2016>; O Ac. do TRL de 11-set.-2013 (Vasco Freitas), proc. n.º 1/11.3GILSB.L1-3 disponível em:

dgsi.pt ; e Ac. do TRL de 12-mai.-2015 (Jorge Gonçalves), proc. n.º 10/13.8GCVFX.L1-5, disponível em:

dgsi.pt .

([20])Como lucidamente expressa o Senhor Procurador da República junto do Tribunal a quo na sua resposta [cf. fls. 416 dos autos (fls. 3 da sua resposta) — vol. 2.º)].

([21])In Revisão do Código Penal - Implicações Judiciárias mais Relevantes da Revisão da Parte Geral, CEJ, Lisboa, 1996, p. 29.

([22])DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português - As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1994, p. 210.

([23])In Código Penal Português, 18.ª ed., 2007 p. 267. Neste sentido, pronuncia-se também o Ac. TRC de 17-jan.-1996, CJ, XXI, t. 1, p. 39.

([24])Cf. CORDEIRO, Adelino Robalo, Escolha e Medida da Pena, nas Jornadas de direito Criminal, CEJ, Lisboa, 1982, p. 238.

([25])In ob. cit., p. 117.

([26]) In Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, 1991, pp. 243-258.

([27])Cf. Escolha e medida da pena em Jornadas de Direito Criminal, Lisboa, CEJ, 1983, pp. 235-283; e A determinação da pena, Lisboa CEJ, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, Alterações ao Sistema Sancionatório, e Parte Especial, vol. II, pp. 31-54.

([28])Como refere Gonçalves da Costa, citando Roxin, em estudo publicado na RPCC, ano 3º, n.ºs 2/4, a pp. 328.

([29])NAUKE, Wolfgang, introdução à parte especial do Direito Penal, AAFDL, 1989.

([30])Cf. ponto 2 do preâmbulo do Código Penal de 1982.

([31])Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, 4.ª ed., Granada, 1993, p. 795.

([32])In ob. cit., p. 222

([33])Atas das sessões da Comissão Revisora do Código Penal - Parte Geral, II, Lisboa, 1966, p. 123) e por Sousa e Brito (A Medida da Pena no Novo Código Penal, nos Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, Coimbra, 1990, pp. 558 e ss

([34])In ob. cit., p. 227.

([35])A título meramente exemplificativo referem-se o Ac. de 24-mai.-1995 (CJ-STJ, III, t. 2, p. 210); e o Ac. 05-jan.-2011 (Raúl Borges), proc. n.º 448/09.5JELSB.L1.S1 - 3.ª Secção, aresto que leva a efeito uma extensa e muito douta análise histórica dos fins das penas com tradução prática nas diversas versões do nosso Código Penal.

([36])DIAS, Jorge de Figueiredo, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra, Coimbra Editora, abril de 2001, pp. 110-111, aponta a sua teoria penal da forma seguinte: “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela de bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, especialmente negativa ou de intimação ou segurança individuais”.

([37])In CJ, XXI, t. 1, p. 40.

([38])DIAS, Jorge de Figueiredo, Liberdade, Culpa, Direito Penal, 1976, Coimbra, Coimbra editora, p. 184.

([39])Que dispõe: «Nos casos previstos nas alíneas d) e e) do número anterior, se à conduta do agente se não seguir qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional, a pena pode ser especialmente atenuada.»

([40])DIAS Jorge de Figueiredo, direito Penal português, As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, Aequitas/ Editorial Notícias, §454, p. 306.

([41])Neste sentido na doutrina vide DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit. §465, p. 312. Na jurisprudência, a título meramente exemplificativo refere-se o Ac. do STJ de 14-set.-2006 (Costa Mortágua), proc. n.º 2659/06 - 5.ª Secção

([42])Como já no texto deste aresto deixámos expresso a vida militar tem regras próprias e também princípios próprios, que inclusive foram consagrados no texto constitucional, e devido a essa especialidade foi que o Código Penal Militar estabeleceu determinados ilícitos. Ao ingressar nas instituições militares, o civil, se não sabe, fica a saber que estará sujeito a disposições que são muitas vezes mais severas do que aquelas que são aplicadas aos empregados públicos e de fundações públicas ou mesmo aos trabalhadores civis da iniciativa privada e que se encontram consolidadas e positivadas nas Leis do Trabalho. E na verdade, isso é assim porquanto existe a necessidade de se manter o cumprimento das ordens recebidas. No campo militar, a ordem recebida desde que seja legal deve ser cumprida e, algumas vezes, até mesmo com o sacrifício da própria vida.

([43])Neste mesmo sentido decidiu o Ac. do STJ de 09-out.-2013 (Maia Costa), proc. n.º 156/07.1JAPDL.L2.S1 - 3.ª Secção.

([44])RODRIGUES, Anabela Miranda, “O modelo de prevenção na determinação da medida da pena privativa da liberdade” Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, abril-lunho de 2002, pp.147-182

([45])Neste sentido decidiu o Ac. do S.T.J. 11-fev.-2010 (Rodrigues da Costa), proc. n.º 1610/08.3PBSTB.S1. 5.ª.

([46])Cf. neste sentido decidiu, v.g., o Ac. do S.T.J. de 24-fev.-2010 (Raúl Borges), proc. n.º 655/02.1JAPRT.S1 - 3.ª.

([47]) Cf. Conselheiro Carmona da Mota, no colóquio realizado no S.T.J. em 03-jun.-2009, de acordo com apontamentos publicados em:

stj.pt.

([48])Neste sentido sentenciou o Ac. 13-jul.-2009 (Santos Carvalho), proc n.º206/07.1GAVNF. 5.ª Secção, disponível em:

dgsi.pt

Texto

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa. 1.RELATÓRIO 1.1.-No Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo da Comarca de Lisboa - Instância Central – 1.ª Secção Criminal Juiz 6, por acórdão de 29-out.-2015 ([1]), depositado em 30-out.-2015 ([2]), foi decidido, no que ao caso releva: - «Julgar a acusação parcialmente procedente por provada, condenando o arguido Nuno… pela seguinte forma: - «Como autor de 1 (um) crime de abandono de posto previsto e punido pelos art. 66.º n.º 1 alínea e) do Código de Justiça Militar, na pena de 3 (três) meses de prisão, em concurso real;» - «Como autor de 1 (um) crime de insubordinação previsto e punido pelo art. 89.º n.º 2 alínea b) do Código de Justiça Militar, na pena de 10 (dez) meses de prisão.» - «Nos termos do art. 77.º do Cód. Penal operando o cúmulo jurídico, ponderando os limites abstratos do cúmulo, condena-se o arguido na pena única de um ano de prisão.» - «Considerando a personalidade do arguido, a ilicitude apurada nos crimes cometidos, a sua primariedade, o Tribunal conclui que a simples censura do facto e a ameaça da pena, satisfazem os fins das penas, pelo que nos termos do art. 50.º do Cód. Penal, determina-se a suspensão da execução da pena pelo período de um ano.» - «Neste regime de suspensão, nos termos do art. 52.º n.º 1 alínea c) do Cód. Penal, determino-lhe como regra de conduta a obrigação de, no fim de cada semestre do período de suspensão, proceder ao depósito autónomo na Caixa Geral de Depósitos da quantia €200 (duzentos euros), montante que será entregue pelo Tribunal a favor dos Serviços Sociais da GNR, por forma que no final do período da suspensão haja efetuado dois depósitos no montante global de €400 (quatrocentos euros).» - «O Tribunal Coletivo absolve ainda o arguido do crime de insubordinação por ameaça na pessoa do guarda Carlos….» *** 1.2.-Inconformado com o assim decidido, em 27-nov. -2015, recorreu o arguido: - Nuno…, cabo da G.N.R., nascido em 25-abr.-1967, filho de Miguel… e de Isabel…, natural da freguesia de S. Sebastião da Pedreira, Concelho de Lisboa, com residência na Urbanização …, Quarteirão …, Vila Real de Santo António. Remata a respetiva motivação do seguinte modo: «1. Na decisão em crise e no que concerne ao crime de abandono de posto o tribunal "a quo" devia ter aplicado o disposto no nº 2 do artigo 66º nº 1 do Código de Justiça Militar (Lei nº 100/2013, de 15 de novembro), que dispõe: “Nos casos previstos nas alíneas d) e e) do número anterior, se à conduta do agente se não seguiu qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional, a pena pode ser especialmente atenuada." «2.Da conduta do arguido não resultou qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional.» «3.O arguido confessou "parte importante do objeto dos autos" como expressamente se reconhece na decisão em crise.» «4.E mostrou-se arrependido pela sua conduta.» «5.O arguido é primário.» «6.É um militar disciplinado, zeloso, generoso e de total e permanente disponibilidade para o serviço, com elevada capacidade para o trabalho e espírito de iniciativa (vd. elementos documentais juntos aos autos a fls. 123 a 132, mormente os louvores por ele recebidos, apreciados e considerados pelo julgador para a prolação da sentença).» «7.Assim, devia o tribunal “a quo" ter aplicado a previsão do nº 2 do predito ditame legal, atenuando especialmente a pena a aplicar pelo cometimento do referido crime de abandono de posto.» «8.No caso, e por aplicação do artigo 73º do Código Penal, o limite máximo da pena aplicável ao arguido seria de oito (8) meses, em lugar de um (1) ano.» «9.O tribunal " a quo" aplicou ao arguido, pela prática do sobredito crime, a pena de prisão de 3 meses.» «10.Atento o disposto nos artigos citados, e tendo em conta o critério estabelecido no artigo 71° do Código Penal, e as concretas circunstâncias do caso em apreço, deveria a pena aplicada ao arguido situar-se no seu mínimo (um (1) mês), suspensa na sua execução por igual período.» «11.Razões pelas quais deve revogar-se a sentença recorrida e ser proferida decisão que acolha as sobreditas previsões legais e condene o arguido na pena de prisão, [com] a duração de um (1) mês, suspensa na sua execução por igual período.» «12.O arguido foi condenado na pena de dez (10) meses de prisão pela prática de um crime de insubordinação por ameaças ou outras ofensas: «13.Sobre a conduta do arguido, alegadamente delituosa, resultou provado que o mesmo, na sequência da agressão de que foi vítima perpetrada pelo Guarda Principal Carlos…, e por causa de tal agressão causadora dos ferimentos documentados nos autos, empunhou a pistola que lhe estava atribuída "sem a ter apontado a nenhum dos presentes" e dirigiu ao Sargento-Adjunto Neto, que entretanto tinha acorrido ao local da contenda, a seguinte expressão “ninguém se fica a rir de mim, está a ouvir bem, ninguém se fica a rir de mim".» «14.Resultou igualmente provado que o arguido entregou voluntariamente a arma de serviço ao Sargento-Ajudante Neto.» «15.Da factualidade assente, não resulta que o arguido tenha “ameaçado" ou “ofendido" um superior hierárquico (no caso o Sargento Neto).» «16.De facto, o comportamento do arguido, não pôs em causa a cadeia de comando onde se insere enquanto militar.» «17.O arguido reconheceu a autoridade do seu superior hierárquico ao entregar-lhe voluntariamente a arma que empunhara na sequência da agressão de que fora vítima.» «18.Razão pela qual deve ser absolvido da prática do crime de insubordinação por ameaças ou outras ofensas, de que vinha acusado e pelo qual foi condenado, porquanto o tribunal “a quo" fez errada subsunção dos factos à previsão do artigo art. 89º nº 2 al. b) do C.J.M.» «19.Caso assim não se entenda, o que só por dever de ofício se admite, deverá atender-se ao critério estabelecido no artigo 71º do Código Penal, e às concretas circunstâncias do caso em apreço, e aplicar-se ao arguido uma pena de prisão com duração próximo do seu mínimo, afigurando-se ajustada, criteriosa e legal a pena de (3) meses; suspensa na sua execução.» «20.Feito o cúmulo jurídico das acima aludidas penas, nos termos do disposto no artigo 77º do Código Penal, a pena de prisão aplicar ao arguido não deverá exceder os três (3) meses, suspensa na sua execução.» «Assim se fazendo JUSTIÇA ([3]). *** 1.3.-Já anteriormente, em 07-out.-2015, o aludido arguido Nuno… havia recorrido do despacho interlocutório proferido pela Senhora Juíza do Tribunal a quo, datado de 07-set.-2015, que incorpora fls. 322 dos autos, que decidiu não admitir a contestação apresentada pelo arguido por a considerar extemporânea. Remata a sua motivação recursória do seguinte modo: «1.O arguido apresentou a sua contestação tempestivamente tendo em conta o disposto nos artigos 103º e 104º precedentemente referidos.» «2.Da notificação recebida pelo arguido que designou data para julgamento não consta qualquer restrição à regra da contagem de prazos processuais vertida no artigo 104º do CPP.» «3.O mesmo se diga do despacho que recebeu a acusação.» «4.Assim, "no respeito dos direitos de defesa do arguido e dos princípios do Estado de Direito e da configuração do processo penal como um processo justo e leal, deve-se admitir, porque tempestivo, a contestação e o rol de testemunhas apresentadas pelo arguido no prazo concedido na notificação que lhe foi dirigida."» «5.De todo o modo, e sem conceder, a norma do Código de Justiça Militar invocada na decisão em crise não pode ser interpretada no sentido de fazer cercear os direitos de defesa do arguido, limitando-lhe o prazo para apresentar a sua defesa, sob pena de violar frontalmente o disposto nos artigos 13º (Princípio da Igualdade) e 32º (Garantias de Processo Criminal) da Constituição da República Portuguesa.» «6.A ser assim tal ditame (artigo 119°, do Código de Justiça Militar) sempre terá de se considerar inconstitucional.» «Tudo razões para revogar a decisão em crise, substituindo-a por outra que julgue tempestiva contestação.» «Assim se fazendo JUSTIÇA.» *** 1.4.-Oportunamente, o arguido/recorrente Nuno… no ponto 21 da sua motivação recursória apresentada em 27-nov.-2015, veio declarar que «mantém interesse no recurso interposto a fls. 358» ([4]) (cf. fls. 405 dos autos). *** 1.5.-No Tribunal a quo, por despachos de 10-nov.-2015 (cf. fls. 366) e de 15-dez.-2015 (cf. fls. 411, respetivamente, foram admitidos ambos recursos, sendo os recursos os próprios, tempestivamente interpostos por quem tem legitimidade e interesse em agir, recebidos com efeito, modo e momento de subida adequados, nada obstando ao conhecimento do seu objeto ([5]). *** 1.6.-Na 1.ª instância, em 18-dez.-2015, o Ministério Público respondeu, aos recursos, pugnando no sentido do improvimento de ambos, e, consequentemente, pela manutenção das decisões impugnadas ([6]). *** 1.7.-Nesta instância foi cumprido o disposto no art. 416.º do Código de Processo Penal, tendo em 12-jan.-2016 o Ex.mo Magistrado do Ministério Público aposto o seu visto ([7]). *** 1.8.-Colhidos os vistos legais procedeu-se à conferência a qual veio a decorrer com observância do legal formalismo, cumprindo decidir. *** 2.-FUNDAMENTAÇÃO. 2.1.-DA QUESTÃO DE FACTO. Comecemos por nos deter sobre os factos provados e respetiva motivação que constam da decisão impugnada a que acrescentamos a numeração dos mesmos. FACTOS PROVADOS. 1.-«No dia 11 de maio de 2014, o arguido, Cabo da GNR, em serviço no Subdestacamento de Controlo Costeiro de Vila Real de Santo António, encontrava-se no exercício das suas funções, nomeado de serviço, integrava a guarnição da lancha de vigilância e interceção (LVI), do Subdestacamento de Controlo Costeiro de Vila Real de Santo António, do Destacamento de Controlo Costeiro de Olhão, da Unidade de Controlo Costeiro.» 2.-«O arguido, cerca das 14.00 horas desse dia, no exercício das suas funções, ausentou-se das instalações de apoio à guarnição da lancha de vigilância e interceção, para tomar refeição, estando autorizado a fazê-lo pelo período de uma hora e trinta minutos.» 3.-«Contudo, o arguido regressou à sua unidade militar cerca das 18.45 horas do referido dia. 4.-«Agiu de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo que estando ao serviço e integrava a guarnição da lancha de vigilância e interceção (LVI) e estava impedido de abandonar aquele local para além do horário já referido, e que a sua conduta punha em causa a segurança da unidade militar onde prestava serviço.» 5.-«Ao chegar ao seu posto, o sargento-ajudante A…Neto, perguntou ao arguido o que se tinha passado que justificasse tal ausência, ao que este respondeu “só a mim é que me pedem contas” e, de seguida, arremessou várias laranjas contra a parede do edifício e desferindo um murro no veículo automóvel de matrícula GNRF-…, que ali se encontrava.» 6.-«De seguida, no quarto / vestiário do piso superior, o arguido dirigiu-se ao guarda principal Carlos…, as palavras “vai para a puta da tua mãe, pensas que estás a falar com o teu pai?” 7.-«O arguido e o guarda principal Carlos…, de forma não concretamente apurada, envolveram-se num confronto físico.» 8.-«Após terem sido separados pelo sargento-ajudante A…Neto, o arguido dirigiu-se ao seu armário e dali retirou a pistola que lhe estava distribuída, introduzindo a munição a câmara, ficando a pistola apta a efetuar um disparo, mas sem a ter apontado a nenhum dos presentes.» 9.-«Com a arma de serviço na mão, o arguido dirigiu as palavras ao sargento-ajudante Neto “ninguém se fica a rir de mim, está a ouvir bem, ninguém se fica a rir de mim.”» 10.-«Posteriormente, o arguido acabou por voluntariamente entregar a arma de serviço ao sargento-ajudante A…Neto.» 11.-«O arguido sabia e quis ofender, como ofendeu, a honra e consideração pessoais e profissional do seu superior hierárquico Sargento-ajudante A…Neto, não ignorando que esse militar se encontrava em exercício de funções.» 12.-«Ainda sabia e quis causar, como causou, medo e inquietação no espírito do seu superior hierárquico, não ignorando que este militar se encontrava no exercício das suas funções.» 13.-«Sabia que ao agir deste modo atingia interesses militares assentes na subordinação à disciplina militar.» 14.-«Sabia que a sua conduta era proibida por lei.» 15.-«À data dos factos, o arguido encontrava-se com problemas pessoais que vieram a culminar em divórcio.» 16.-«O arguido é primário.» 17.-«Tem o 9.º ano de escolaridade.» 18.-«O arguido vive com mulher (gerente de uma loja), a qual ajuda a pagar a prestação mensal de €300 de mútuo contraído.» 19.-«O arguido aufere mensalmente €1.100, despendendo €176 a título de pensão de alimentos devida aos filhos.» * MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA «O Tribunal firmou a sua convicção (atendendo aos critérios enunciados no art. 127º do Cód. Proc. Penal), com base nas declarações do arguido o qual em parte importante do objeto dos autos confessou o mesmo, designadamente quando se ausentou para almoçar só veio a regressar entre as 18.30 horas e 18.45 horas. Mais referiu que quando foi interpelado pelo sargento-ajudante, lhe respondeu como consta da acusação e que arremessara laranjas [contra] a parede, também desferindo um murro no automóvel.» «Quanto ao Carlos… nega ter um conflito com o mesmo, mas quando estava no 1º piso, desentenderam-se, e este dirigindo-se ao declarante agrediu-o, atirando-o ao chão. Quando o sargento-ajudante compareceu ao 1º andar, o Carlos… saiu de cima de si. Mais confirma que pegara na sua arma, mas a mesma não se encontrava municiada, embora tenha puxado a corrediça atrás, admitindo ter dito que “ninguém se fica a rir de mim”. Depois confirma que, mais tarde, entregou a arma ao sargento-ajudante Neto. Nega ter querido ofender a honra do Sargento Neto, com o qual tem boas relações, também não quis causar medo.» «A testemunha Sargento Neto no 1º piso viu o guarda Carlos … em cima do arguido, depois saindo dessa posição. A seguir o arguido empunhou a arma, e puxando a corrediça atrás, meteu a bala na câmara. Posteriormente, o arguido veio a acalmar-se pela ação de outros camaradas, altura em que o depoente voltou à presença do arguido, tendo este desarmado a arma e entregue a mesma ao depoente. A testemunha interpretou a ameaça como sendo dirigido ao mesmo e também ao guarda Carlos…. Esclareceu que o arguido exalava a álcool.» «A testemunha Carlos… apenas presenciou parte dos factos, referindo que o arguido se apresentava exaltado e que, nesse momento, não se dirigia a ninguém em concreto. Assistiu quando o arguido puxou a corrediça da arma atrás e meteu a bala na câmara. Esclarecendo que se isso não tivesse acontecido, a corrediça teria ficado de fora (embora não tenha visto a introduzir o carregador). Ouviu o arguido a dizer que a culpa era do sargento. O depoente confirma que acalmou o arguido, depois o sargento voltou lá acima, pediu-lhe a arma e o arguido entregou-a. A testemunha Carlos… (guarda principal da GNR) depondo com isenção e de forma objetiva, dirigiu-se ao arguido, pois este desde que havia chegado só dizia palavrões. Depois de tomar banho, não se vestiu, batia com as portas dos armários e não parava, tendo o depoente se dirigido ao arguido, ao que este respondeu “vai para a puta que te pariu. Pensas que estás a falar com o teu pai”. Depois o depoente questionou e o arguido empurrou-o e caiu, altura em que o depoente o tentou imobilizar. Depois apareceu o sargento e o depoente foi para baixo, quando se apercebe o sargento também a descer, dizendo-lhe para fugir que o arguido tinha uma arma. Mais tarde um cabo veio dizer que o arguido estava mais calmo. O arguido depois foi ter com o depoente para resolverem a questão a bem, para falarem com o comandante.» «Mais relevaram os elementos documentais juntos nos autos a fls. 123 a 132 e as cópias de fotografias.» «Mais interessou o teor do certificado do registo criminal de fls. 247.» *** 2.2.-DA QUESTÃO DE DIREITO O objeto dos presentes recursos delimitados pelas respetivas conclusões prende-se com as seguintes questões: I—DO RECURSO INTERLOCUTÓRIO DO DESPACHO DE FLS. 322 DOS AUTOS DE 07SET2015 (VOL. 2.º), INTERPOSTO A FLS. 338-342 DOS AUTOS (VOL. 2.º): - Terá andado bem o Tribunal a quo quando considerou extemporânea a apresentação da contestação por parte do arguido Nuno…? * II—RECURSO DA DECISÃO FINAL Abrange apenas questões de direito. - Será caso de atenuação especial da pena? - A matéria de facto apurada preenche os elementos objetivos e subjetivo de 1 (um) crime de insubordinação da previsão do art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar? - O quantum da(s) pena(s); - Período da suspensão da execução da pena de prisão. *** In casu, na sua motivação recursória apresentada em 07-out.-2015 ([8]) onde impugna o despacho interlocutório que integra fls. 322 dos autos (vol. 2.º) o arguido/recorrente Nuno … aduz em suma: (i) Que apresentou a sua contestação tempestivamente tendo em conta o disposto nos arts. 103.º e 104.º do Código de Processo Penal; (ii) Que da notificação recebida pelo arguido do despacho que recebeu a acusação e designou data para julgamento, não consta qualquer restrição à regra da contagem de prazos processuais vertida no art. 104.º do CPP. (ii) Deve-se admitir, por tempestiva, a contestação e o rol de testemunhas apresentadas pelo arguido no prazo concedido na notificação. (iii) O art. 119.º do Código de Justiça Militar não pode ser interpretado no sentido de fazer cercear os direitos de defesa do arguido, limitando-lhe o prazo para apresentar a sua defesa, sob pena de violar frontalmente o disposto nos arts. 13.º (Princípio da Igualdade) e 32.º (Garantias de Processo Criminal) da Constituição da República Portuguesa. (iv) A ser assim tal ditame (art. 119.º, do Código de Justiça Militar) sempre terá de se considerar inconstitucional. *** No que ao objeto deste recurso releva, dispõe o n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar ([9]) «1 - Nos processos por crimes estritamente militares, é aplicável à prática de atos processuais o disposto no n.º 2 do artigo 103.º do Código de Processo Penal, correndo em férias os prazos relativos aos mesmos processos.» Assim, legem habemus. Na verdade, os presentes autos tem por objeto processual delimitado pela acusação, que integra fls. 201-205 dos autos (vol. 2.º), crimes estritamente militares, a saber: —1 (um) Crime de abandono de posto, da previsão do art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar; e —2 (dois) Crimes de insubordinação, da previsão do art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar. * Se bem vemos, podemos afirmar que o Direito Penal militar ([10]) parte do conceito de Ordem jurídico militar, afirmando que todas as normas militares se organizam à volta de um núcleo de princípios fundamentais que lhe dão uma unidade que deriva da mesma razão de ser da instituição militar. Assim reconhece-se que as Forças Armadas estão dotadas de um verdadeiro e próprio sistema de normas jurídicas: o ordenamento militar. Este ordenamento interno derivado da instituição militar, tem, em suma, duas características fundamentais: é complementar da legislação comum e insere-se no quadro general da legislação do Estado respeitando o princípio da unidade do ordenamento jurídico. À justiça militar, como sistema especial substantivo e adjetivo, é reconhecida pelos especiais «critérios indeterminados» que juridicamente tutela: maxime valor e disciplina. Na esteira de Groizard ([11]) podemos afirmar que o fundamento da ordenança militar está na necessidade, que é a mais imperiosa das leis. Na verdade, afigura-se-nos que a missão de qualquer Governo exige a existência de uma força — militar —, cuja organização se ancora na lei da honra, na lei da obediência e na lei de disciplina, que se conserva através da justiça militar. Assim, o Direito Penal militar apresenta-se como um ramo do Direito Penal que assegura as condições essenciais para que as Forças Armadas existam, sejam subordinadas e eficazes, atuando estritamente no âmbito dos fins do Estado de direito democrático (cf. art. 2.º da Constituição da República Portuguesa). Daí que facilmente se enxergue o porquê da previsão do referido n.º 1 do art. 119.º do Código da Justiça Penal. Na verdade, se bem vemos, parece-nos que o Direito Penal Militar apresenta um núcleo exclusivo de interesses e bens jurídicos que, em face da sua relevância para a vida social, carece de tutela singular e atrai para sua órbita toda um conjunto de relações afins, tendentes à realização daqueles bens e interesses. Em apertada síntese, constrói-se sobre uma categoria de interesses e bens jurídicos que lhe é privativa por natureza, a saber: hierarquia e disciplina militar — pilares sobre os quais se organizam as Forças Armadas ([12]). * In casu, dúvidas não existem de que por força de lei especial da previsão do referido n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar correm em férias os prazos relativos aos presentes autos. No caso em apreço, o arguido/recorrente, cabo da G.N.R. foi notificado pessoalmente em 06-jul.-2015, do despacho que recebe a acusação e designa dia para audiência de discussão e julgamento acompanhado da cópia da respetiva acusação que lhe imputa crimes estritamente militares [cf. fls. 240 verso dos autos — (vol. 2.º)] e somente entregou a sua contestação escrita em 01-set.-2015 (Fax), com carimbo de entrada de 02-set.-2015 [cf. fls. 248-251 — originais com registo de entrada de 04-set.-2015 (cf. fls. 284-287 dos autos – vol. 2.º)]. Ora, como flui da simples leitura dos impressos de notificação e o mesmo aconteceu com a notificação plasmada no documento junto a fls. 240 e 240 verso dos presentes autos (vol. 2.º), referem os prazos aplicáveis: «(…) Para no prazo de vinte dias, apresentar querendo, a sua contestação juntamente com o rol de testemunhas (…)» [ cf. fls. 240 do autos (vol. 2.º)] mas, salvo o devido respeito por opinião em contrário, não têm de conter esclarecimentos quanto à forma como os mesmos se contam. Na verdade, quanto a este concreto ponto, constitui obrigação do defensor do arguido/recorrente saber fazê-lo, não podendo, de forma alguma inferir-se qualquer putativa capitis deminutio por parte de um profissional do foro (advogado) defensor do arguido que tem por missão defendê-lo. Ora, no caso em apreço, igualmente a sua Ex.ma Defensora a Senhora Advogada Dr.ª Joana de Barros, foi notificada via postal registado, datado de 29-jun.-2015 (cf. notificação de fls. 232 – vol. 2.º dos autos), presumindo-se notificada no 3.º dia útil posterior ao envio, isto é em 02-jul.-2015 (cf. n.º 2 do art. 113.º do Código de Processo Penal). Neste particular, com o devido respeito por opinião em contrário, a norma da previsão do referido n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar não cerceia quaisquer direitos ao arguido. Na verdade, se bem vemos, na esteira do que acima deixámos expresso, dada a especial natureza dos tipos legais de crime em causa (crimes estritamente militares) o direito positivado especial limita-se, a estabelecer que os prazos se contam como se de processo de arguido preso se tratasse «correndo em férias os prazos relativos aos mesmos processos.» Na realidade, se bem lobrigamos, a especialidade apresenta-se como uma das características mais relevante das leis penais militares. A lei penal militar é especial porque é complementar da lei penal comum, na medida em que a maioria das suas normas regulam uma determinada categoria de pessoas (os militares) e porque muitas das suas normas contêm elementos especiais em relação às normas comuns. E tal especialidade deriva do facto da lei penal militar ter como finalidade a tutela de interesses jurídicos especiais. Ora, as garantias de defesa a que se refere o n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa são reconhecidas a todos os sujeitos passivos do procedimento criminal e na mesma medida e extensão, quer estejam quer não estejam privados de liberdade e, nessa perspetiva, a previsão legal de um prazo de 20 dias para a apresentação da Contestação (cf. n.º 1 do art. 315.º, do Código de Processo Penal) é um ónus que não pode valer por restrição do direito de defesa. No contexto sistemático do referido n.º 1 art. 119.º, do Código de Justiça Militar, o princípio da celeridade do processo tem por referencial o radical subjetivo que determina a maior valia da liberdade da pessoa em face da privação dela, ou no caso de crimes estritamente militares, o pronto apuramento das responsabilidades jurídico-penais “do militar da Guarda soldado da lei” enquanto a última palavra da justiça criminal militar não tiver sido proferida, bem como, tal entendimento, não põe em crise o princípio das garantias de defesa do arguido ([13]). Como é consabido, o princípio da igualdade, entendido como limite da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções, antes lhe proíbe a adoção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objetiva e racional. Assim, sinteticamente, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio. A norma impugnada da previsão do n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar na medida em que estabelece uma disciplina diferente quanto ao “tempo dos atos”, no que respeita aos prazos para a prática de atos processuais relativos a processos com arguidos militares por processos estritamente militares (“correndo em férias os prazos relativos aos mesmos processos”), diversa da que existe nos processos comuns por crimes não estritamente militares em que não há arguidos naquelas situações, v.g. em que não há arguidos detidos ou presos (disciplina que se aplica também aos atos dos restantes intervenientes processuais) não se baseia em motivos subjetivos ou arbitrários, nem é materialmente infundada. O legislador, ao adotar um regime distinto para os atos processuais relativos a arguidos militares por crimes estritamente militares, moveu-se, essencialmente, pela defesa de valores constitucionalmente relevantes, tais como os da celeridade e eficiência da justiça criminal militar, da liberdade do arguido e da eficácia do sistema penal. Ora, considerando que todos os intervenientes processuais, sempre que haja arguidos militares por crimes estritamente militares, estão sujeitos à mesma regra da celeridade, não ocorre qualquer afronta a regra da igualdade constitucionalmente consagrada. Assim, a adoção pelo legislador de previsão que estabelece, que “corre em férias os prazos relativos aos mesmos processos” (cf. o referido n.º 1 do art. 119.º do Código de Justiça Militar) entendida como limite objetivo à discricionariedade legislativa, não plasma medida que estabeleça desigualdade ou discriminação de tratamento materialmente infundada. Neste campo, como acima dito ficou, o legislador teve presente a necessidade de defesa de valores constitucionalmente relevantes, maxime a celeridade e eficiência da justiça criminal militar e da defesa do sistema penal ([14]). No caso em apreço, para se constatar a sem razão do recorrente, no que tange à alegada violação do princípio da igualdade e das garantias de defesa, basta atentar v.g. que, summo rigore um arguido detido, não se pode queixar de que os seus direitos estão sendo cerceados somente porque o seu processo corre mais celeremente que os demais… Pelo contrário “os que tarde vencem ficam vencidos”. Por sua vez, na esteira do que acima dito ficou, cumpre aqui relembrar que o prazo para apresentação da contestação relativamente a crimes estritamente militares e arrolar testemunhas está legalmente previsto e é igual a qualquer outro cidadão militar que seja acusado por estes tipos legais de crimes, correndo igualmente em férias os prazos relativos aos mesmos processos. Neste campo, em matérias de crimes estritamente militares, designadamente quando estão em causa bens jurídicos como a segurança das Forças Armadas,a autoridade,hierarquia, coesão e disciplina, impõe-se que a tutela jurisdicional efetiva seja levada a efeito em tempo útil, não podendo ignora-se que a vida militar tem regras próprias e também princípios próprios, que inclusive foram consagrados no texto constitucional (art. 209.º, n.º 4, 211.º, n.º 3 213.º, 219.º, n.º 3, 275.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa), e devido a essa especialidade foi que o Código Penal Militar estabeleceu determinados ilícitos tipificados na lei especial como crime e que nos processos a eles respeitantes correm em férias os prazos relativos aos mesmos processos. Pelo exposto, quanto a este segmento recursório, consideramos que não se mostra por forma alguma beliscado o fair trial, bem como os princípios e preceitos constitucionais invocados pelo arguido / recorrente, nem quaisquer outros ao caso aplicável, tendo sido respeitados ao arguido/recorrente todos os seus direitos de defesa (cf. n.º 1 do 32.º, da Constituição da República Portuguesa), incluindo o direito ao recurso, razão pelo qual bem andou a Senhora Juíza quando na decisão impugnada, com agasalho na lei (cf. arts. 315.º, n.º 1 e 103.º, n.º 2 ambos do Código de Processo Penal, este último aplicável ex vi do art. 119.º do Código de Justiça Militar) não admitiu a contestação apresentada, por extemporânea [cf. fls. 322 (vol. 2.º)]. Pelo que dito fica, sem necessidade de mais considerandos, por despiciendos, naufraga este recurso interposto pelo arguido/recorrente Nuno… do despacho interlocutório constante de fls. 322 dos autos (vol. 2.º). *** II—RECURSO DA DECISÃO FINAL *** “Medite-se sobre a quantidade de fervores, de altíssimas virtudes, de genialidade, de energia vital que é preciso acumular para pôr em pé um bom exército. Como pode negar-se a ver nisso uma das criações mais maravilhosas da espiritualidade humana? A força das armas não é a força bruta mas a força espiritual. Só quem tenha da natureza humana uma ideia arbitrária taxará de paradoxa a afirmação de que as legiões romanas e como elas todo o grande exército, impediram mais batalhas do que as que travaram. O prestígio ganho em combate evita muitos outros, e não tanto pelo medo a força da opressão, mas sim pelo respeito à superioridade vital do vencedor.” José Ortega Y Gasset (“España invertebrada”) ([15]). *** Aduz o arguido/recorrente Nuno…, em suma que: (i) Que o Tribunal a quo lhe devia ter atenuado especialmente a pena relativamente ao crime de abandono de posto, da previsão do art. 66.º, n.º 1 do Código de Justiça Militar; (ii) Que os factos apurados não integram a prática de 1 (um) crime de insubordinação, da previsão do referido art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar, pelo qual foi condenado; (iii) O quantum da pena pelo referido crime de abandono de posto deverá ser fixado em 1 (um) mês (cf. Cls. 1-10); e a entender-se que se verifica o preenchimento do tipo legal de crime de insubordinação, a pena relativamente a este deverá ser fixada em 3 (três) meses de prisão; (iv) Em cúmulo jurídico pugna no sentido da fixação da pena única de 3 (três) meses de prisão suspensa na sua execução (cf. Cls. 19 e 20) * Vejamos se lhe assiste razão. Indo direito ao assunto, desde já adiantamos que, salvo o devido respeito por opinião me contrário, não tem razão o arguido/recorrente Nuno… em qualquer das questões que coloca. Vejamos sucintamente o porquê desta afirmação. *** Como flui do que acima apontado ficou o arguido / recorrente Nuno… não põe minimamente em crise a materialidade fáctica provada acima descrita, suscitando na sua motivação recursória unicamente questões de Direito. No caso em apreço, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se perfila a existência de qualquer dos vícios aludidos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal. Na verdade, a matéria de facto provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por outro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detetável por qualquer leitor da decisão, com formação cultural média. Assim sendo, como na realidade é, este Tribunal ad quem considera que a decisão impugnada não padece de qualquer dos vícios da previsão das alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, o que aqui se declara, razão pela qual temos por definitivamente fixados os factos apurados pelo Tribunal a quo e plasmados na decisão recorrida que são tão-somente os que acima descritos. *** O arguido/recorrente Nuno… foi condenado como autor material de 1 (um) crime de abandono de posto, previsto e punível pelo art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei n. 100/2003, de 15-nov., que dispõe: «1 - O militar que, em local de serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares, sem motivo legítimo, abandonar, temporária ou definitivamente, o posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções é punido: (…) «e) Com pena de prisão de 1 mês a 1 ano, em tempo de paz». * A ação típica traduz-se no abandono de posto (posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares. A ação característica vem descrita no termo «abandono», o que significa que o delito se comete em qualquer caso em que o militar se afaste do seu posto. O abandono vem referido a «posto», quer dizer, ao lugar donde o militar deve permanecer para o cumprimento do seu serviço. Existe abandono quanto o agente deixa o posto depois de o ter ocupado, ainda que seja por brevíssimo tempo. O crime de abandono de posto é considerado como um crime próprio e doloso. É um crime de perigo ([16]) abstrato, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo. O perigo abstrato é presumido juris et de jure, uma vez que não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples ação ([17]). Com esta medida pretende a lei penal realmente proteger o bem ou interesse jurídico que entende relevante para determinado grupo social, circunscrevendo todo seu âmbito com a proteção do Estado, prescrevendo crimes de perigo somente nos casos em que o bem jurídico necessita intensamente de proteção. Vislumbra-se que o crime de perigo abstrato não busca responder a determinado dano ou prejuízo social realizado pela conduta, senão evitá-la, barrá-la, prevenindo e protegendo o bem jurídico de lesão antes mesmo de sua exposição a perigo real, concreto, efetivo de dano. Ao fazer uso desta modalidade delitiva, quer o Direito Penal da atualidade transmitir a sensação de segurança ao corpo social. Jakobs ([18]), partindo deste entendimento, expressa que as condutas punidas através dos delitos de perigo abstrato são aquelas que perturbam não apenas a ordem pública, mas lesionam um direito à segurança, esta entendida no sentido normativo. Podemos assim afirmar que os crimes de perigo abstrato têm danosidade presumida, independentemente da produção de lesão ou de perigo real ao interesse tutelado pela norma penal. O tipo legal de crime de abandono de posto protege o bem jurídico da segurança das Forças Armadas ([19]). A ação típica consiste no abandono do posto (local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares. Abrange a ação típica duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo. Trata-se de um tipo legal de crime doloso, sendo suficiente a verificação da existência de dolo eventual por parte do agente, nos termos estabelecidos nos arts. 13.º e 14.º, ambos do Código Penal, aqui aplicável ex vi do n.º 1 do art. 2.º, do Código de Justiça Militar. *** A esta luz vejamos o caso vertente. Como é consabido, a Unidade de Controlo Costeiro (UCC) é uma unidade especializada da Guarda com competências específicas de vigilância, patrulhamento e interceção terrestre ou marítima, em toda a costa e mar territorial, e articula-se em destacamentos de controlo costeiros, que se estruturam ao longo da costa em subdestacamentos de controlo costeiro e no destacamento de vigilância móvel, este último de âmbito nacional. Por sua vez, é também sabido que o Destacamento de Controlo Costeiro de Olhão compreende o Subdestacamento de Olhão, o Subdestacamento de Portimão e o Subdestacamento de Vila Real de Santo António. O Subdestacamento de Controlo Costeiro de Vila Real de Santo António está sediado na Rua António Capa, n.º 35 em Vila Real de Santo António. As Lanchas de Vigilância e Interceção (LVI) são meios utilizados para o patrulhamento marítimo, ação essencialmente preventiva e de vigilância, com o escopo de garantir segurança e a velar pelo cumprimento das normas legais, efetuado por uma força que inclui elementos com a função de assegurar o correto funcionamento e pilotagem da embarcação e elementos com a função de efetuar a vigilância e executar a fiscalização, devidamente instruídos, equipados, armados e comandados (guarnição). Por sua vez, é também consabido que, face às exigências de serviço, o regime de empenhamento operacional dos militares que guarnecem a Lancha de Vigilância e Interceção R… do subdestacamento do Controlo Costeiro de Vila Real de Santo António corresponde a três dias consecutivos de Patrulha e cujo empenhamento nesses dias obriga a que a guarnição de serviço permaneça nas instalações de apoio, mantendo a capacidade de sair imediatamente para o mar (grau de prontidão zero), só podendo ausentar-se pelo período de 1 hora e 30 minutos para tomar a refeição ou quando superiormente autorizado. In casu, como provado ficou, o arguido/recorrente Nuno…, Cabo da GNR, estava devidamente nomeado para o serviço de patrulhamento marítimo e fazia parte da guarnição de serviço à embarcação Lancha de Vigilância e Interceção. Por sua vez, está demonstrado que o arguido/recorrente, cerca das 14:00 horas do dia 11-mai.-2014, no exercício das suas funções se ausentou das instalações de apoio à guarnição da lancha de Vigilância e Interceção em causa [Lancha R…], para tomar refeição, estando autorizado a fazê-lo pelo referido período de 1 hora e 30 minutos. Todavia, o arguido/recorrente Nuno… apenas regressou da refeição à sua unidade militar cerca das 18:45 do aludido dia 11-mai.-2014. Igualmente provado ficou que o arguido/recorrente agiu de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo que estava ao serviço e integrava a guarnição da Lancha de Vigilância e Interceção (L.V.I.) e estava impedido de abandonar aquele local para além do referido horário (período máximo de 1 hora e 30 minutos), e que a conduta punha em causa a segurança da unidade militar onde prestava serviço. Verificamos, assim, que provado ficou que o arguido / recorrente Nuno…, Cabo da GNR, sem autorização ou motivo legítimo abandona temporariamente o local determinado para o correto e cabal exercício das suas funções que lhe estão cometidas e se mostram necessárias à prontidão operacional da força. Na verdade, face à materialidade fáctica provada e fixada supra facilmente se vislumbra que a mesma espelha, claramente, a conduta do arguido/recorrente que materializa o abandono do posto onde se encontrava destacado, excedendo, sem autorização ou motivo justificado, amplamente, o período para tomar refeição (estando autorizado no máximo a 1 hora e 30 minutos para tomar refeição, abandona temporariamente o local determinado para o correto e cabal exercício das funções que lhe estão cometidas e que são necessárias à prontidão operacional daquela força, apenas regressou cerca de 4 horas e 45 minutos depois de ter saído para tomar refeição). Assim, não se mostrando operante in casu, qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, consideramos preenchidos os elementos típicos objetivo e subjetivo do tipo legal de crime de abandono de posto, da previsão do art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar, qualificação jurídica que, summo rigore, não é posta em crise pelo arguido / recorrente e que foi analisada para melhor compreensão da globalidade das condutas aqui em causa imputadas pelo Ministério Público na acusação pública deduzida contra a pessoa do militar o arguido/recorrente Nuno… e conveniente entendimento do ulterior tratamento a dar à questão da por si almejada: atenuação especial da pena quanto a este tipo legal de crime. *** No que tange ao tipo legal de crime de insubordinação da previsão do art. 89.º, n.º 2 alínea b) do Código de Justiça Militar, aduz o arguido recorrente que não se mostram preenchidos os elementos constitutivos deste crime. Indo direito ao assunto, desde já afirmamos que, salvo o devido respeito por opinião em contrário, não tem razão o arguido/recorrente. Vejamos sucintamente o porquê desta afirmação. Dispõe o n.º 2 do art. 89.º do Código de Justiça Militar o seguinte: «O militar que, no exercício de funções e por causa delas ou em presença de militares reunidos, ameaçar ou ofender um superior no exercício das suas funções e por causa delas, por meio de palavras, escritos, imagens ou gestos, é punido: (…) «b) Com pena de prisão de 1 mês a 2 anos, nos casos da alínea b) do número anterior.» In casu, a materialidade fáctica provada e fixada supra espelha que o arguido/recorrente, o cabo da G.N.R. Nuno…, depois de se ter envolvido em confronto físico com o guarda-principal Carlos… e ter sido separado pelo sargento–ajudante A… Neto, vai imediatamente buscar a pistola de serviço, introduzindo munição na câmara, ficando a mesma apta a efetuar um disparo, e com a mesma arma na mão com a munição na câmara, dirige ao aludido sargento-ajudante as seguintes palavras “ninguém se fica a rir de mim, está a ouvir bem ninguém se fica a rir de mim”. Assim, com o devido respeito por opinião em contrário, afigura-se-nos que o arguido/recorrente, no contexto acima apontado, após se munir de uma pistola, puxar a corrediça da arma que tomara, municiando-a, referindo que “ninguém se fica a rir de mim”, assumiu de forma objetiva e inequívoca um comportamento ameaçador que visava também a pessoa o sargento-ajudante A…Neto. E contra este entendimento deste “pedaço de vida” de nada serve esgrimir a circunstância de não ter apontado a referida pistola a nenhum dos presentes e, posteriormente a estes factos, o arguido/recorrente ter acabado por voluntariamente entregar a arma de serviço ao sargento-ajudante. Na verdade, se bem vemos, este último facto não tem virtualidade bastante de apagar os factos relevantes anteriores e esbater, efetivamente, o comprovado medo e inquietação no espírito do sargento-ajudante A… Neto, causado pela apurada conduta do arguido / recorrente, acima descrita nos factos provados, na pessoa do seu superior hierárquico do arguido/recorrente o sargento-ajudante A… Neto, quando este se encontrava no exercício das suas funções. Com efeito, se bem vemos, a globalidade dos factos apurados espelham ofensa por parte do arguido/recorrente dos bens jurídicos tutelados pelo tipo legal de crime em causa a saber: autoridade, hierarquia, coesãoe disciplina militar. A isto acresce que, em momento algum, podemos olvidar que as Forças Militares são regidas pelos princípios da hierarquia e da disciplina e mais recentemente muito se tem mencionado a ética. Neste particular cabe aqui realçar que, antagonicamente ao afirmado pelo arguido / recorrente, no caso em apreço, não tem tradução nos factos provados — que são apenas que acima descritos ficaram — a sua afirmação de que «na sequência da agressão de que foi vítima perpetrada pelo Guarda Principal Carlos…, e por causa de tal agressão causadora dos ferimentos documentados nos autos, empunhou a pistola que lhe estava atribuída» (cf. Cls. 13 em transcrição parcial). Na verdade, o que cumpre aqui ter presente é que provado ficou que o arguido / recorrente sabia e quis ofender, como ofendeu a honra e consideração pessoais e profissional do seu superior hierárquico sargento-ajudante A… Neto, não ignorando que este militar se encontrava em exercício de funções. E que sabia e quis causar, como causou medo e inquietação no espírito do seu superior hierárquico, não ignorando que este militar se encontrava no exercício das suas funções. Sabia que ao agir deste modo atingia interesses militares assentes na subordinação à disciplina militar. Sabia que a sua conduta era proibida por lei. Ora, no ordenamento penal militar os bens jurídicos tutelados pelo tipo legal de crime aqui em causa, da previsão do art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar, são a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina militar, como já acima dito ficou, constituindo lesão bastante destes bens jurídicos militares a simples atitude de consumação da ameaça, a qual se concretiza pela prática de palavras ou gestos ameaçadores mesmo que o agente só tenha intenção de ameaçar e não agredir. Na verdade, as palavras que em tom exaltado o arguido/recorrente proferiu — brandindo uma arma que todos previram estar carregada —, ameaçadoras e que como tal foram entendidas pelos colegas militares, não podem deixar de configurar — como efetivamente não deixam — de configurar o crime de insubordinação pelo qual foi condenado pelo Tribunal a quo. Na realidade, com o devido respeito por opinião em contrário, afigura-se-nos que se mostram no caso em apreço reunidos todos os elementos típicos do ilícito tipificado na lei como crime: um grupo de militares e um superior hierárquico alvo de invetivas que, naquele contexto, lhe causaram — bem como aos demais — sério e justificado receio, dada a atitude belicosa e o desatino evidenciados pelo arguido / recorrente ([20]). Assim, não se mostrando operante qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, a materialidade fáctica provada e fixada supra — verificados em concreto os elementos constitutivos do “tipo” — integra a prática pelo arguido/recorrente Nuno…, em autoria material de 1 (um) crime de insubordinação previsto e punível pelo art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código Penal. Naufraga, pois, este segmento do recurso do arguido/recorrente. *** A QUESTÃO DA ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA RELATIVAMENTE AO CRIME DE ABANDONO DE POSTO E QUANTUM DAS PENAS Na decisão impugnada quanto a este segmento deixou-se expresso (em transcrição parcial): «Aferindo o circunstancialismo abstratamente previsto no art. 71º do Cód. Penal interessará destacar que o arguido pese embora tenha atuado com dolo, o mesmo mostra-se de média intensidade. «A primariedade do arguido e a sua inserção social atenua as exigências de prevenção especial e geral. Como militar junto da GNR torna mais sensíveis as exigências de prevenção especial. «Embora as exigências de prevenção geral deste tipo de ilícito, associado ao bem jurídico tutelado, tenham expressão pela quebra de disciplina inerente à conduta delitual apurada, contudo, a sua inserção social e profissional estabilizada, a sua conduta padrão na GNR, pautada de bom comportamento, o facto da expressão da culpa não ser elevada atento o contexto perturbado da sua vida pessoal de então, permite considerar atenuadas das exigências de prevenção especial, pelo que, nos termos do art. 50º do Cód. Penal, é possível formular um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido sob os auspícios de uma pena fundada na mera ameaça, como suficiente para os fins da pena, motivo porque a pena deverá ser suspensa na sua execução.» «Por outro lado, o regime de execução da pena deve contribuir para intensificar a integração social e profissional do arguido, melhorando o seu caráter fundado na necessidade aprimorar o respeito pela autoridade no âmbito das suas funções na GNR. O sacrifício que decorre dessa necessidade, visará recompor e enriquecer a consciência militar do arguido, transcendendo o seu “eu”, a sua esfera de interesses, para o respeito da instituição militar da GNR. As dificuldades e as preocupações que decorrem da necessidade de obter meios financeiros com vista ao pagamento de uma importância ainda que de moderado valor, a favor dos serviços da GNR, serão importantes fatores de reflexão da sua conduta desvaliosa. Consequentemente, no decurso da suspensão da pena, o arguido deverá, por imposição de uma regra de conduta (cfr. art. 52º nº 1 alínea c) do Cód. Penal), efetuar o pagamento de duas prestações a favor dos serviços sociais da GNR. «Sopesando todos os considerandos respeitantes ao arguido e atentas a moldura da pena em questão, para o crime de abandono, deverá ser sujeito à pena de 3 meses de prisão. «No crime de insubordinação à ilicitude revelada e respeitante ao perigo tutelado deverá corresponder a pena concreta de 10 meses de prisão.» «Nos termos do art. 77º do Cód. Penal operando o cúmulo jurídico, ponderando os limites abstratos do cúmulo, o conjunto dos factos, onde o arguido manteve um padrão uniforme de comportamento, deverá o arguido ser sujeito à pena única de 1 ano de prisão. «Deste modo, ao arguido será aplicada uma pena suficientemente dissuasora de comportamentos delituosos, e que, no mesmo passo, tenha a vantagem de o motivar a agir de acordo com as normas sociais, consciencializando-se da censurabilidade da sua conduta.» [cf. fls. 359-360 dos autos – vol. 2.º (fls. 5 e 6 da decisão impugnada)] *** A determinação da medida concreta da pena é feita, de acordo com o critério constante do art. 71.º, n.º 1, do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar), em função da culpa e da prevenção: “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”. Como refere Gonçalves da Costa ([21]), “A redação dada ao n.º 1 harmonizou esta norma com a do novo art. 40.º: o texto anterior podia sugerir que se atribuía à culpa um papel preponderante na determinação da medida da pena, possibilitaria mesmo, contra a filosofia que era já a do Código, uma leitura que apontasse no sentido da afirmação da retribuição como fim das penas; poderia ser entendido como atribuindo às exigências de prevenção um papel secundário, meramente adjuvante, naquela determinação, que não é, de modo algum, o que agora expressamente se lhes assinala.” Assim, atualmente o processo de determinação da medida da pena em sentido estrito difere substancialmente do fixado pelo Código Penal de 1886: neste o juiz encontrava o quantitativo da pena de acordo com o critério plasmado no art. 84.º, aumentando-o ou diminuindo-o em função do peso das circunstâncias atenuantes e agravantes de caráter geral enunciadas nos arts. 29.º e 34.º. Estas, atualmente, não são mais que fatores relevantes para aferir da culpa e das exigências de prevenção e, por isso, devem ser considerado uno actu para efeitos do art. 71.º, n.º 1, do Código Penal ([22]). Dispõe o art. 70.º do Código Penal na redação de 1995 que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.” Todavia, enquanto na versão originária se impunha a preferência pela escolha da pena não detentiva desde que esta se mostrasse suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfazer as exigências de reprovação e de prevenção do crime, na versão emergente da reforma operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-mar., mantida após a reforma levada a efeito pela Lei n.º 59/2007, de 04-set., deve dar-se preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. De acordo com o saudoso Maia Gonçalves ([23]) “O texto atual exprime mais vincadamente o pensamento legislativo, no sentido de que (...) a opção pela pena alternativa da prisão terá de ser feita sempre que através dela as finalidades da punição. (...) a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial”. No art. 70.º do Código Penal, o legislador cristalizou um dos pensamentos fundamentais do sistema punitivo erigido pelo Código Penal de 1982 — o da reação contra as penas institucionalizadas ou detentivas, por sua própria natureza lesivas do sentido ressocializador que deve presidir à execução das reações criminais ([24]) — e obedeceu ao imperativo do art. 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Ora, a pena de prisão é fortemente restritiva de um direito constitucionalmente tutelado — a liberdade individual (cf. art. 27.º da Constituição da República Portuguesa), motivo por que deve funcionar de acordo com uma lógica de ultima ratio. E, por outro lado, conforme salienta Figueiredo Dias em relação à pena de multa ([25]), as penas não detentivas apresentam uma superioridade político-criminal no tratamento da pequena e da média criminalidade. Nos termos do disposto no art. 40.º do Código Penal que estabelece as finalidades das penas e das medidas de segurança “A aplicação de penas (...) visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Na verdade a partir de 01-out.-1995 passou a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena. A 3.ª alteração ao Código Penal operada pelo referido Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-mar., proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do referido art. 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido art. 71.º do Código Penal preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-set., deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado art. 40.º, estando vinculado aos critérios de escolha da pena constantes do preceito. São finalidades de prevenção geral positiva de integração (proteção de bens jurídicos) e a prevenção especial (reintegração do agente) as que se têm em conta na escolha da pena. Anabela Rodrigues ([26]) entende estar na base da escolha da pena a prevenção especial, “sendo um orientamento de prevenção, agora de prevenção geral no seu grau mínimo — o único que deve fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial”. A aplicação de penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º, n.º 1 do Código Penal). Conforme refere Robalo Cordeiro, determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências de reprovação e prevenção do crime não é operação abstrata ou atitude puramente intelectual, mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta ([27]). O momento da aplicação das penas refere-se ao "estádio" da realização do direito penal em que, segundo Roxin, se deve ter em vista a proteção subsidiária preventiva, quer geral quer individual, de bens jurídicos e de prestações estatais; ou seja, o fim de prevenção geral, já não no sentido de mera intimidação, mas com o significado, mais amplo e positivo, de "salvaguarda da ordem jurídica na consciência da comunidade" ([28]). As partes especiais do Código Penal e do Código de Justiça Militar mostram o que é considerado nocivo numa sociedade sendo a partir dessa sistemática que se deve procurar a determinação do "conteúdo de desvalor de um facto punível" o conceito material de crime ([29]). In casu a tutela eficaz dos bens jurídicos protegidos pelas normas (segurança das forças armadas; a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina militar), pressupondo apenas a perigosidade das ações para tais bens, não exige a verificação concreta desses perigos. As exigências de prevenção geral, medidas pelo modo de exteriorização da ilicitude no contexto apurado revelam-se significativas. Cabe ter presente o impacto social da prática destes crimes estritamente militares e o impacto que geram no ordenamento penal militar, o que implica uma particular necessidade de afirmação das normas violadas. No caso em apreço a salvaguarda das expectativas comunitárias na validade das normas violadas (prevenção geral positiva ou de integração) mesmo que formalmente se mostrasse possível pena não detentiva, uma coisa nos parece certa a referida salvaguarda não se basta com a aplicação de pena não detentiva, impondo-se a opção pela pena de prisão uma vez que a mesma é ainda exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (cf. n.º 1 do art. 43.º do Código Penal). Na verdade, cumpre aqui ter presente que o modelo positivado no Código Penal é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de proteção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar) e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê que sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição. * Temos assim que atender ao já referido critério apontado pelo art. 71.º do Código Penal para fixar, dentro da moldura abstrata, o quantum da(s) pena(s) a aplicar. Quais são, então, as funções desempenhadas pela culpa e pelas necessidades de prevenção em sede de determinação da medida concreta da pena? Quanto à culpa, sempre se dirá que um dos princípios vitais enformadores do Código Penal é o de que “toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta” ([30]). Consagra-se, assim, o princípio da culpa, que proíbe que se imponham penas sem culpa e penas que superem a medida da culpa (a este propósito, cumpre atentar no imperativo do n.º 2 do art. 40.º do Código Penal na versão de 1995: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”). Mas qual o papel que cabe à culpa na determinação da medida concreta da pena? Como se conjuga ela com as finalidades de prevenção? Para os defensores da teoria do valor de posição ou de emprego (stellenwerttheorie), atende-se unicamente a considerações de culpa para efeito de fixar a medida da pena em sentido estrito, intervindo as razões de prevenção para efeito de escolha da pena aplicável – ([31]). Todavia, e como é bom de ver, esta teoria não se mostra compatível com o teor do art. 71.º, n.º 1, que, como ressalta Figueiredo Dias ([32]), “Quer indiscutivelmente dar relevância a pontos de vista preventivos também para a medida e não apenas para a escolha da pena.” Daí que a jurisprudência alemã tenha gizado a teoria do espaço de liberdade ou da moldura da culpa (spielraumtheorie). De acordo com esta teoria, defendida por Eduardo Correia ([33]), a pena concreta é fixada entre um limite mínimo — já adequado à culpa — e um limite máximo — ainda adequado à culpa —, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial) dentro destes limites. Figueiredo Dias ([34]) propõe um critério diferente. Entende que as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na necessidade de tutela do bem jurídico, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida (prevenção geral positiva ou de integração), e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa. Este entendimento, aliás, encontra expresso acolhimento nos n.ºs 1 e 2 do art. 40.º da versão do Código Penal emergente da reforma de 1995. É a estes vetores que se deve atender para a determinação da medida concreta da pena, tal como vem fazendo o S.T.J. ([35]). Assim, seguindo Figueiredo Dias, importa encontrar uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. Abaixo dessa medida é possível encontrar outros pontos em que aquela tutela é ainda efetiva e consistente. O modelo de prevenção acolhido no nosso Código Penal — porque de proteção de bens jurídicos — estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa. Dentro desta medida de prevenção (proteção ótima e proteção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de proteção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. Assim, até se atingir um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Entre aquela medida ótima de tutela dos bens jurídicos e este limiar mínimo atuam pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena ([36]). A culpa, por seu turno, constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, sendo certo que, atualmente, a doutrina e a jurisprudência entendem que no juízo de culpa deve predominar a culpa pelo facto. Escreve-se, a este propósito, no Ac. da Relação de Coimbra de 17-jan.-1996 ([37]), citando Anabela Miranda Rodrigues: “parte-se, assim, de uma conceção de culpa, referida ao facto, em que a personalidade do agente só releva para a culpa na medida em que se exprime no ilícito típico e o fundamenta»; e «o juízo de culpa é sempre um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do cometimento do ilícito típico.” Para aferir do grau das exigências de prevenção que no caso se fazem sentir e da medida da culpa do arguido, importa, como já se deixou aflorado, atender aos fatores de determinação da medida da pena. Estes fatores são enumerados, de modo não exaustivo, no n.º 2 do art. 71.º do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar). Os critérios pelos quais o julgador se deve orientar na determinação da medida concreta da pena estão, como acima se disse, fixados no art. 71.º do Código Penal. Tal medida acha-se em função da culpa do agente, que impõe uma pena justa, e como a culpa não é suscetível de uma medição exata, ao julgador é dada certa elasticidade na sua apreciação, sopesando as exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente, as exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade e levando ainda em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente. Dispondo de uma larga margem de poder discricionário, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, o juiz, como afirma Figueiredo Dias “não pode furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita e, assim, o critério essencial da medida da pena” ([38]). Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar) devem contribuir tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Ora, como vimos face à materialidade fáctica provada e fixada supra — verificados em concreto os elementos constitutivos do tipo —, a mesma integra a prática pelo arguido/recorrente Nuno…, em autoria material e concurso real de: — 1 (um) crime de abandono de posto, previsto e punível pelo art. 66.º n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar; — 1 (um) crime de insubordinação, previsto e punível pelo art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar. * Aduz o arguido / recorrente que a pena relativamente a este tipo legal de crime de abandono de posto, da previsão do referido art. 66.º n.º 1 alínea e) do Código de Justiça Militar deveria ter sido especialmente atenuada, nos termos do art. 66.º, n.º 2, do Código de Justiça Militar ([39]). Vindo em concreto a ser-lhe aplicado tão-somente a pena de 3 (três) meses de prisão. O arguido/recorrente considera esta pena excessiva pugnando no sentido de a mesma ser fixada em «1 (um) mês» (cf. Cls. 10). * É sabido que a moldura abstrata da pena pode ser alterada por circunstâncias modificativas atenuantes comuns expressamente previstas na lei. Mas também pode ser modificada por circunstâncias comuns de especial valor atenuativo não expressamente previstas na lei, e de que se dão exemplos no art. 72.º do Código Penal. * Nos termos do art.º 71.º n.º 2 do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar) o Tribunal a quo considerou o grau de ilicitude dos factos em termos de desvalor das ações e do(s) resultado(s), sublinhando-os nos aspetos que acima apontados ficaram que, por maçador e nos alcandorar ao reino do sofrível, não vamos aqui repetir para aí remetendo o leitor. Ora, sendo um dos fins da pena a tutela dos bens jurídicos nos termos do art. 40.º do Código Penal, há que olhar aos bens jurídicos em causa, respetivamente segurança das Forças Armadas; a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina militar, sendo aqui de ter bem presente a pensamento de Ihering: “A espada, sem a balança, é pura violência, e a balança, sem a espada, a utopia do direito”. * O crime de abandono de posto, da previsão do art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar cometido pelo arguido/recorrente Nuno… é punido com pena de 1 (um) mês a 1 (um) ano de prisão. Pena esta que, nos termos do n.º 2 do art. 66.º do Código de Justiça Militar, pode ser especialmente atenuada, se à conduta do agente se não seguir qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional. No caso em apreço, da materialidade fáctica apurada e fixada supra, efetivamente não se apurou pela positiva que esse prejuízo tivesse concretamente existido. Contudo, como é consabido, a atenuação especial terá que estar sempre igualmente dependente dos demais pressupostos gerais previstos no art. 72.º, n.º 1 do Código Penal, aplicável por força da remissão efetuada pelo disposto no art. 2.º, n.º 1 do Código de Justiça Militar. A atenuação especial do art. 72.º do Código Penal só em casos extraordinários ou excecionais pode ter lugar; para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou comuns, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” ([40]). Esta “cláusula geral de atenuação especial” na leitura que fazemos da lei, só pode operar em caso relativamente extraordinários ou mesmo excecionais ([41]). In casu, com o devido respeito por opinião em contrário, não existem circunstâncias anteriores ou posteriores aos crimes, ou contemporâneas deles, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou necessidade da pena, deste modo não opera no caso em apreço qualquer causa de atenuação especial da pena. No caso em apreço, o arguido / recorrente admitiu alguns factos, mas de forma suavizada e sem grande relevo para a descoberta da verdade e à boa decisão da causa. Contudo, neste particular, não podemos de forma alguma olvidar que se trata de um militar da Guarda (“soldado da lei”) sobre o qual impendem obrigações – nomeadamente, de postura, de verticalidade e de observância de disciplina – que ele deve cumprir de forma ainda mais rigorosa do que seria exigível ao cidadão comum ([42]). Precisamente o inverso do que aconteceu in casu. Na verdade, o arguido / recorrente apenas confessou parcialmente os factos imputados [ausentou-se para tomar a refeição e só veio a regressar entre as 18:30 e às 18:45 horas. O que não se apresenta como particularmente relevante para descoberta da verdade, pois trata-se de facto facilmente constatável e demonstrado foi pela globalidade da prova para os autos carreada e examinada e valorada em sede de audiência de discussão e julgamento; por sua vez, quanto ao arremessar das várias laranjas contra a parede do edifício e ao murro desferido no veículo automóvel da GNR de matrícula GNRF…, tal facto foi presenciado (estando em cena o sargento-ajudante A… Neto)]. Por sua vez, o arrependimento aludido na alínea c) do n.º 2 do art. 72.º do Código Penal, tem de manifestar-se em atos externos, traduzindo-se numa efetiva atuação de sinal contrário. A atenuante especial do “arrependimento sincero” demonstrado por atos, não se satisfaz com um “arrependimento” meramente do proclamado em audiência de discussão e julgamento, desacompanhado de atos ou fenómenos exteriores que o comprovem. Na verdade, se bem vemos o órgão legiferante, na sua sabedoria das realidades do mundo e da vida, não deixou de ter em linha de conta o quanto é fácil asseverar em audiência de discussão e julgamento que se está “arrependido”. In casu, afigura-se-nos que da factualidade dada como provada e acima fixada summo rigore não resulta qualquer manifestação de arrependimento sincero do arguido/recorrente, que, aliás, teria de ir para além do tipo de arrependimento normal de quem ao ser julgado reconhece que agiu de forma errada por recear as consequências penais para ele próprio poderão advir das condutas — sendo que o arrependimento relevante em termos penais é o que se traduz numa atitude de repúdio pelas condutas, assente no reconhecimento de que se lesaram, no que ao caso releva, injustamente interesses públicos — e, in casu, não se provou qualquer circunstância que, nos termos do disposto no art. 72.º do Código Penal (aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar), justifique a atenuação especial da pena. O arguido/recorrente agiu com dolo intenso (porque direto) e não se apurou sequer o motivo que o levou a abandonar o posto durante cerca de 4 horas e 45 minutos, sendo certo que apenas estava autorizado ausentar-se para tomar a refeição no máximo 1 hora e 30 minutos. Não se vislumbram, assim, “(…) circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena” (cf. n.º 1 do referido art. 72.º do Código Penal); não sendo por isso de atenuar especialmente a pena. Naufraga pois este segmento do recurso do arguido / recorrente. * No crime de abandono de posto as finalidades de prevenção geral impõem-se com alguma acuidade, pela forte ressonância negativa (ferindo o bem jurídico segurança das Forças Armadas, sendo certo que o Direito Penal Militar se constrói sobre uma categoria de interesses e bens jurídicos que lhe é privativa por natureza, a saber: hierarquia e disciplina militar — pilares sobre os quais se organizam as Forças Armadas), na consciência social, da conduta que o consubstancia. Deste modo há que ponderar: Relativamente à culpa: o grau de ilicitude dos factos no que atinge ao tipo legal de crime de abandono de posto a que vimos aludindo, situa-se na mediania. A intensidade do dolo como tipo-de-ilícito é mediana (a intensidade do dolo corresponde ao indispensável à existência do dolo direto verificado), na medida em que o arguido/recorrente agiu com dolo na sua modalidade mais intensa, dolo direto (revelando o recorrente um propósito firme, uma vontade persistente de cometer o crime. Por outro lado, a intensidade como tipo da culpa revela que o arguido/recorrente, com a sua conduta desrespeitou o dever—ser jurídico-penal. O arguido/recorrente não tem antecedentes criminais; a confissão parcial dos factos não se deve enfatizar, enquanto atenuante da pena a aplicar, quando esta como acontece in casu não foi essencial para a descoberta da verdade ([43]). A relevância atenuativa da confissão é determinada por razões de política criminal, traduzindo-se em facilitar a ação da justiça. No caso em apreço, a confissão tem um valor atenuativo muito reduzido ou mesmo nulo (confessou apenas aquilo que não podia negar), sem que se veja em que medida a ação da justiça foi facilitada pela sua confissão parcial. Por seu turno as exigências de prevenção geral positiva são elevadas, na medida em que o crime cometido se tem vindo a multiplicar na nossa sociedade, gerando alguma inquietação, ficando no entanto, aquém da culpa do arguido/recorrente. Quanto às exigências de prevenção especial, importa salientar que não tem aqui particular relevo dada a ausência de antecedentes criminais [o arguido / recorrente não tem antecedentes criminais, o que não é mais do que o exigível a um homem da sua idade enquanto “soldado da lei” (nasceu em 25-abr.-1967)]. Não se cogitaram quaisquer motivações com o mínimo de relevo atenuativo para a prática dos factos. Afigura-se-nos que a resposta adequada para as exigências de reprovação e prevenção de tal criminalidade, não pode ser a de um abaixamento geral das penas. Na verdade, não se pode enveredar por uma justiça de relativização de valores e esquecer que a pena concreta de algum significado, de algum peso, é também prevenção. Não se podem caucionar condutas como a vertida nos factos provados, visto que não existe espaço para este ato de contrição. Em suma: tais condutas não são compatíveis com brandura punitiva. * Contudo, pese embora o que acima dito fica, cumpre desde já ter presente que, uma vez que o Ministério Público não recorreu pedindo o agravamento da(s) pena(s), face ao disposto no n.º 1 art. 409.º do Código de Processo Penal, no âmbito destes autos opera o princípio da proibição de reformatio in pejus, o qual determina que «o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções da decisão recorrida, em prejuízo dos arguidos, ainda que não recorrentes» Na verdade, para que pudesse operar neste recurso penal a modificação das sanções em prejuízo do arguido necessário se tornava que tivesse existido recurso interposto pela acusação, o que no caso não aconteceu. * A individualização da pena far-se-á essencialmente pelo que acima apontámos em função da culpa e da ilicitude, das exigências de prevenção geral e demais circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, impondo-se a fixar uma pena justa e adequada à pessoa do arguido/recorrente, relativamente aos tipos legais de crime em causa cujos bens jurídicos já acima indicados foram postos em crise, pelos factos por este perpetrados e objeto destes autos, tendo presente que estamos aqui perante um Direito Penal do Facto e não Direito Penal do Autor. Assim, tendo em consideração o disposto nos arts. 40.º, 41.º, e 71.º, todos do Código Penal (aplicáveis ex vi do art. 2.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar) e art. 14.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Justiça Militar, nomeadamente, o grau de ilicitude dos factos perpetrados [de grau médio quanto ao crime de abandono de posto (da previsão do referido art. 66.º, n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar); e de grau algo superior ao médio quanto ao crime de insubordinação, da previsão do art. 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar]; o modo de execução destes e gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo (dolo direto e intenso), a condição pessoal do agente a sua situação económica (a sua integração familiar, social e profissional, a ausência de prejuízo concreto para o serviço, bem como a ausência de antecedentes criminais. E tendo em mente como acima dito ficou, a intensidade da culpa, o grau de ilicitude (dentro da mediania quanto ao referido crime de abandono e algo superior à média quanto ao aludido crime de insubordinação), bem como as necessidades de prevenção especial, uma vez que o arguido é cabo da GNR e continua a exercer a mesma profissão de militar da GNR. Tudo, visto e ponderado, tendo presente o Direito Penal do facto, analisando globalmente os factos, considerando a operacionalidade do princípio da proibição de reformatio in pejus, o qual determina que «o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções da decisão recorrida, em prejuízo dos arguidos, ainda que não recorrentes», afigura-se-nos que, quanto a este quid, face ao objeto processual delimitado pelas conclusões do recurso, se alguma censura pode ser feita à decisão impugnada é a de ter adotado alguma benevolência quanto às penas encontradas e das quais, mesmo assim, o arguido / recorrente se queixa, mas, sem razão e sem agasalho na lei. Na verdade, como flui do que acima dito fica, na esteira do pensamento de Anabela Rodrigues ([44]) “Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.” Perante todo o circunstancialismo fáctico apurado e acima fixado e o que acima dito fica, feita a ponderação de todos os fatores relevantes para a determinação da(s) pena(s) concretas, no encadeamento do binómio formado pela culpa e pela prevenção, e uma vez que, ope legis, cabe a este Tribunal respeitar o princípio de proibição da reformatio in pejus (cf. o referido n.º 1 do art. 409.º do Código de Processo Penal), cumpre manter as penas fixadas pelo Tribunal recorrido, a saber: A condenação do arguido / recorrente Nuno …, como autor material e em concurso real: (i) Por 1 (um) crime de abandono de posto previsto e punido pelo art. 66.º n.º 1, alínea e) do Código de Justiça Militar, na pena de 3 (três) meses de prisão; e (ii) Por 1 (um) crime de insubordinação previsto e punido pelo art. 89.º n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar, na pena de 10 (dez) meses de prisão. Assim, naufraga este segmento recursório do arguido/recorrente. *** O CÚMULO JURÍDICO Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos, individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda que se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente. Esta conceção de pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso, embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º do Código Penal. A pena conjunta não equivale a uma soma material de penas parcelares nem, em rigor, se obtém através de uma operação aritmética, podendo a mesma ser usada como instrumento de trabalho; é um cúmulo jurídico que resulta da apreciação e valoração de determinados fatores juridico-penalmente relevantes com maior ou menor efeito agravante ([45]). O nosso S.T.J. tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efetiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal ([46]). In casu a decisão impugnada limitou-se a fixar o que se mostra aduzido a fls. 360 (vol. 2.º) — fls. 6 da decisão recorrida, a saber (em transcrição): «Nos termos do art. 77º do Cód. Penal operando o cúmulo jurídico, ponderando os limites abstratos do cúmulo, o conjunto dos factos, onde o arguido manteve um padrão uniforme de comportamento, deverá o arguido ser sujeito à pena única de 1 ano de prisão.» E no dispositivo da decisão final recorrida expressa «Nos termos do art. 77º do Cód. Penal operando o cúmulo jurídico, ponderando os limites abstratos do cúmulo, condena-se o arguido na pena única de um ano de prisão.» Verificamos assim que o tribunal a quo no que tange ao modo como encontrou a pena única não aponta fundadamente — como devia — a forma como encontrou a pena única de 1 (um) ano de prisão. Tal vício pode neste Tribunal ser corrigido. É o que passamos a fazer de seguida. Conforme decorre do art. 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Vem o nosso S.T.J. entendendo, numa corrente cada vez mais alargada, que na escolha da pena conjunta não podem ser atendidos os fatores que já foram considerados na determinação da pena parcelar, pois, se tal fosse feito, haveria uma violação do princípio da proibição de «dupla valoração». Se as penas singulares esgotaram (ou deviam ter esgotado) todos os fatores legalmente atendíveis, sobrará para a pena conjunta, simplesmente, a reordenação cronológica dos factos e a atualização da história pessoal do agente dos crimes ([47]). Afigura-se-nos que a pena conjunta só deverá conter-se no seu limite mínimo ou na sua vizinhança em casos de grande disparidade entre a gravidade do crime mais grave e a gravidade dos demais. Nos demais casos (em que os limites mínimo e máximo da pena conjunta distem significativamente), a representação das penas menores na pena conjunta não deve exceder um terço do seu peso quantitativo conjunto (acquis jurisprudencial conciliatório da tendência da jurisprudência mais «permissiva» – na procura desse terceiro termo de referência - em somar à «maior» ¼ ou menos das demais com a jurisprudência mais «repressiva» que àquela usa – com o mesmo objetivo - adicionar metade ou mais das outras) ([48]). Assim, na operação de formação da pena única é usual partir-se da pena mais elevada [in casu 10 (dez) meses de prisão e, de algum modo, «acrescenta-se» uma parcela da restante, de acordo com um determinado fator de compressão. [in casu uma fração de 3 (três) meses de prisão] pois não é usual somarem-se todas as penas em concurso. Na verdade, quanto mais penas se agrupam no mesmo concurso de crimes, maior é o fator de compressão, já que a tendência é a de não aproximar a pena única do máximo legal de 25 anos. Assim, na operação de formação de uma pena única para um número “x” de penas parcelares partir-se-á da pena mais elevada e acrescentar-se-á, por hipótese, 1/3 da soma das restantes; mas se o número de penas parcelares for duas vezes “x”, acrescentar-se-á à pena mais elevada, já não 1/3 da soma das restantes, pois a pena única ficaria demasiado alta, mas, por hipótese, 1/5 ou 1/6. O arguido beneficiará, portanto, não em termos absolutos, mas relativos, em caso de muitas penas parcelares em que umas estão em concurso outras não, da reunião num só cúmulo do maior número possível de penas parcelares. Assim, há que, como instrumento de trabalho, levar a efeito o seguinte cálculo, à pena de 10 (dez) meses de prisão adicionar 1/3 da restante pena parcelar que entra em regra de cúmulo. E assim 1/3 de 3 (três) meses = 1 (um) mês. A esta luz, operando o necessário cúmulo jurídico de ambas acima aludidas penas parcelares, ponderando todo o supra exposto e, nomeadamente, os factos acima descritos e a personalidade do agente espelhada neles (situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente), de harmonia com o disposto no art. 77.º, do Código Penal, consideramos necessária, justa e adequada a pena única de 1 (um) ano de prisão. *** PERÍODO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO Summo rigore o arguido / recorrente Nuno… não põe em crise a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão. Esgrimiu argumentos tendentes a pôr em crise o quantum das penas parcelares e única aplicada os quais, pelas razões acima apontadas não colheram. Ora, no que tange ao período de suspensão da execução de pena de prisão, legem habemus, o n.º 5 do art. 50.º do Código de Processo Penal, dispõe: «O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, nas não inferior a 1 ano, a contar do trânsito.» Antagonicamente ao que acontece no § 56ª do Código Penal Alemão, que deixa a decisão ao juiz, este n.º 5 do nosso Código Penal atribui ao período de suspensão a duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão. In casu, tendo sido adotada a pena de substituição de suspensão da respetiva execução da pena de prisão, mostra-se relativamente de pouca ou nenhuma importância, na prática, o seu quantum (desde que inferior a 1 ano), pois o prazo de tal suspensão será sempre o mesmo: 1 (um) ano. Por isso mesmo, este Tribunal mantendo pelas razões acima apontadas as penas parcelares e única, a suspensão da execução desta terá ope legis de ser pelo período de 1 (um) ano. Porque assim é igualmente naufraga este segmento do recurso do arguido / recorrente. *** Perante tudo o que dito fica, uma vez operada a correção do vício detetado na decisão recorrida quanto à fundamentação do cúmulo jurídico, o que já foi levado a efeito por este Tribunal nos termos que acima apontados e decididos ficaram, não se mostram violados pela decisão impugnada os preceitos legais referidos pelo recorrente nem quaisquer outros ao caso aplicável, razão pela qual o presente recurso naufraga in totum. *** Em consequência do decaimento, o arguido/recorrente será responsabilizado pelas custas do recurso (arts. 513.º e 514.º do Código de Processo Penal). De acordo com o disposto no art. 8.º n.º 9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais, a taxa de justiça a fixar, a final, varia entre três e seis UC. Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 4 UC. *** 3.-DISPOSITIVO Perante tudo o que dito fica, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 202.º, da Constituição da República Portuguesa acordam ‘em nome do povo’ os Juízes que compõem a ....ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa: - Em negar provimento a ambos recursos interposto pelo recorrente Nuno…, e, consequentemente, confirmam-se o despacho impugnado datado de 07-set.-2015 constante de fls. 322 dos apresentes autos e o acórdão recorrido datado de 29-out.-2015, nos segmentos impugnados. - Em condenar o recorrente, pelo seu decaimento no pagamento da taxa de justiça de 4 UC e nos encargos a que deu causa (arts. 513.º, n.º 1 e 514.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal; art. 8.º n.º 9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais). - Comunique-se nos termos do art. 20.º, n.º 4 do Código de Justiça Militar, que dispõe: «Sempre que um militar for condenado pela prática de crime estritamente militar, o tribunal comunica a condenação à autoridade militar de que aquele depender.» Diligências precisas. * Lisboa,27-jan.-2016 (processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas) (Rui Gonçalves) (Conceição Gonçalves) Major-General: (José Alberto Martins Ferreira) ([1])Tribunal Coletivo presidido pelo Senhor Juiz de Direito Dr. Nuno Manuel Salpico, tendo como 1.ª Juíza Adjunta a Senhora Dr.ª Hermengarda Valle Frias e como 2.ª Juiz Adjunto o Senhor Coronel José Gaspar (cf. fls. 346-349; 353-354; 355-361 dos autos). ([2])Cf. declaração de depósito de fls. 362. ([3])Motivação recursória subscrita pelo Senhor Advogado Dr. Carlos Videira de Barros (cf. fls. 373-388; originais a fls. 390-405 dos autos). ([4])Quando o recorrente refere fls. “358” trata-se de manifesto lapsus calami por parte do arguido/recorrente, uma vez que o recurso do despacho interlocutório consta de fls. 338 (vol. 1.º) e não de fls. 358 como por lapso este refere no ponto 21 do seu requerimento junto a fls. 405. ([5])Cf. fls. 366 e 411 dos autos (vol. 2.º). ([6])Cf. fls. 414-417, resposta subscrita pel o Senhor Procurador da República Dr. José Góis. ([7])Senhor Procurador-Geral Adjunto Dr. José Luís Lopes da Mota (cf. fls. 424 dos autos). ([8])Cf. fls. 338-342 dos autos (vol. 2.º). ([9])Aprovado pela Lei n.º 100/2003 de 15-nov., atualizado, de acordo com a Declaração de Retificação nº 2/2004, de 03-jan.. ([10])Grosso modo podemos afirmar que o direito penal militar é aquele que prevê a regulação da organização e conduta das forças Armadas em período de paz e em período de guerra. ([11]) Apud http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho-penal-militar/derecho-penal-militar. htm ([12])Cf. neste sentido LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, pp. 36-37. ([13])Cf. neste sentido Ac. do TC de 02-fev.-1995, 95-047-1, proc. 94-0125, sumariado em: http://www.dgsi.pt/atco1.nsf/904714e45043f49b802565fa004a5fd7/98cd365d8c29be0d8025682d006449f4?OpenDocument&Highlight=0,213%2F93. ([14])Neste sentido quanto a processos de arguidos presos sentenciou o Ac. do TC n.º 213/93, de 16-mar.-1993 (Alves Correia), BMJ, 425, 184. ([15])Tradução do castelhano operada pelo relator deste aresto. ([16])O Crime de perigo é aquele que, sem destruir ou diminuir o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, representa uma ponderável ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes interesses. ([17])Cf. neste mesmo sentido sentenciou Ac. do TRL de 11-set.-2013 (Vasco Freitas), proc. 1/11.3GILSB.L1-3 disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/465a0bd30e60e12280257aa700347327?OpenDocument&Highlight=0,abandono,de,posto. . ([18])JAKOBS, Günther, Sociedade, Norma e Pessoa: teoria de um direito penal funcional. Tradução de Maurício António Ribeiro Lopes. Barueri, SP: Manole, 2003, p.27. ([19])O Título II Secção III no seu Capítulo IV do Código de Justiça Militar é claro «Crimes contra a segurança das Forças Armadas». Neste sentido decidiram: o Ac. do TRP de 17-out.-2012 (Fátima Furtado), proc. n.º 7/11.2NJPRT.P1, disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/465a0bd30e60e12280257aa700347327?OpenDocument&Highlight=0,abandono,de,posto. ; O Ac. do TRL de 11-set.-2013 (Vasco Freitas), proc. n.º 1/11.3GILSB.L1-3 disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/1520d5a9f0eabc7680257c2e005a1367?OpenDocument&Highlight=0,abandono,de,posto ; e Ac. do TRL de 12-mai.-2015 (Jorge Gonçalves), proc. n.º 10/13.8GCVFX.L1-5, disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/30ebcf3dbd6cc55c80257e57004f4ee2?OpenDocument&Highlight=0,abandono,de,posto . ([20])Como lucidamente expressa o Senhor Procurador da República junto do Tribunal a quo na sua resposta [cf. fls. 416 dos autos (fls. 3 da sua resposta) — vol. 2.º)]. ([21])In Revisão do Código Penal - Implicações Judiciárias mais Relevantes da Revisão da Parte Geral, CEJ, Lisboa, 1996, p. 29. ([22])DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português - As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1994, p. 210. ([23])In Código Penal Português, 18.ª ed., 2007 p. 267. Neste sentido, pronuncia-se também o Ac. TRC de 17-jan.-1996, CJ, XXI, t. 1, p. 39. ([24])Cf. CORDEIRO, Adelino Robalo, Escolha e Medida da Pena, nas Jornadas de direito Criminal, CEJ, Lisboa, 1982, p. 238. ([25])In ob. cit., p. 117. ([26]) In Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, 1991, pp. 243-258. ([27])Cf. Escolha e medida da pena em Jornadas de Direito Criminal, Lisboa, CEJ, 1983, pp. 235-283; e A determinação da pena, Lisboa CEJ, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, Alterações ao Sistema Sancionatório, e Parte Especial, vol. II, pp. 31-54. ([28])Como refere Gonçalves da Costa, citando Roxin, em estudo publicado na RPCC, ano 3º, n.ºs 2/4, a pp. 328. ([29])NAUKE, Wolfgang, introdução à parte especial do Direito Penal, AAFDL, 1989. ([30])Cf. ponto 2 do preâmbulo do Código Penal de 1982. ([31])Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, 4.ª ed., Granada, 1993, p. 795. ([32])In ob. cit., p. 222 ([33])Atas das sessões da Comissão Revisora do Código Penal - Parte Geral, II, Lisboa, 1966, p. 123) e por Sousa e Brito (A Medida da Pena no Novo Código Penal, nos Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, Coimbra, 1990, pp. 558 e ss.. ([34])In ob. cit., p. 227. ([35])A título meramente exemplificativo referem-se o Ac. de 24-mai.-1995 (CJ-STJ, III, t. 2, p. 210); e o Ac. 05-jan.-2011 (Raúl Borges), proc. n.º 448/09.5JELSB.L1.S1 - 3.ª Secção, aresto que leva a efeito uma extensa e muito douta análise histórica dos fins das penas com tradução prática nas diversas versões do nosso Código Penal. ([36])DIAS, Jorge de Figueiredo, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra, Coimbra Editora, abril de 2001, pp. 110-111, aponta a sua teoria penal da forma seguinte: “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela de bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, especialmente negativa ou de intimação ou segurança individuais”. ([37])In CJ, XXI, t. 1, p. 40. ([38])DIAS, Jorge de Figueiredo, Liberdade, Culpa, Direito Penal, 1976, Coimbra, Coimbra editora, p. 184. ([39])Que dispõe: «Nos casos previstos nas alíneas d) e e) do número anterior, se à conduta do agente se não seguir qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional, a pena pode ser especialmente atenuada.» ([40])DIAS Jorge de Figueiredo, direito Penal português, As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, Aequitas/ Editorial Notícias, §454, p. 306. ([41])Neste sentido na doutrina vide DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit. §465, p. 312. Na jurisprudência, a título meramente exemplificativo refere-se o Ac. do STJ de 14-set.-2006 (Costa Mortágua), proc. n.º 2659/06 - 5.ª Secção ([42])Como já no texto deste aresto deixámos expresso a vida militar tem regras próprias e também princípios próprios, que inclusive foram consagrados no texto constitucional, e devido a essa especialidade foi que o Código Penal Militar estabeleceu determinados ilícitos. Ao ingressar nas instituições militares, o civil, se não sabe, fica a saber que estará sujeito a disposições que são muitas vezes mais severas do que aquelas que são aplicadas aos empregados públicos e de fundações públicas ou mesmo aos trabalhadores civis da iniciativa privada e que se encontram consolidadas e positivadas nas Leis do Trabalho. E na verdade, isso é assim porquanto existe a necessidade de se manter o cumprimento das ordens recebidas. No campo militar, a ordem recebida desde que seja legal deve ser cumprida e, algumas vezes, até mesmo com o sacrifício da própria vida. ([43])Neste mesmo sentido decidiu o Ac. do STJ de 09-out.-2013 (Maia Costa), proc. n.º 156/07.1JAPDL.L2.S1 - 3.ª Secção. ([44])RODRIGUES, Anabela Miranda, “O modelo de prevenção na determinação da medida da pena privativa da liberdade” Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, abril-lunho de 2002, pp.147-182 ([45])Neste sentido decidiu o Ac. do S.T.J. 11-fev.-2010 (Rodrigues da Costa), proc. n.º 1610/08.3PBSTB.S1. 5.ª. ([46])Cf. neste sentido decidiu, v.g., o Ac. do S.T.J. de 24-fev.-2010 (Raúl Borges), proc. n.º 655/02.1JAPRT.S1 - 3.ª. ([47]) Cf. Conselheiro Carmona da Mota, no colóquio realizado no S.T.J. em 03-jun.-2009, de acordo com apontamentos publicados em: http://www.stj.pt/nsrepo/cont/Coloquios/Pena%20conjunta%20Contributo%20jurisprudencial.pdf. ([48])Neste sentido sentenciou o Ac. 13-jul.-2009 (Santos Carvalho), proc n.º206/07.1GAVNF. 5.ª Secção, disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/dae81775fea2d3f7802575f5005451c1?OpenDocument

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