IIFundamentação:
Fundamentação de facto São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal de 1.ª Instância:
- 1)O arguido reside com os pais e não vê o filho desde 10 de Maio de 2019.
- 2)O arguido é licenciado em Informática de Gestão.
- 3)O arguido trabalha na …, como responsável financeiro do…, auferindo 1.274,00€ líquidos por mês.
- 4)O arguido tem como despesas mensais: 186,00€ de crédito à habitação; 435,00€ de crédito automóvel; cerca de 32,00€ de água; cerca de 40,00€ de electricidade; cerca de 40,00€ de gás; 35,00€ de condomínio; 22,17€ de I.M.I. (equivalente a 266,00€ por ano); e 153,08€ de pensão de alimentos.
- 5)O arguido é tido, por amigos e conhecidos, como um indivíduo calmo, cuidador, bom pai, competente, afectuoso e incapaz de agredir o seu filho.
- 6)Do C.R.C. do arguido, junto em fls. 1055, nada consta.
FACTOS NÃO PROVADOS
Discutida a causa, e com relevância para a decisão final, não resultou provada a seguinte factualidade:
- a)No dia 4 de Março de 2019 a mãe do menor verificou que o mesmo apresentava uma nódoa negra na face externa da coxa esquerda.
- b)Em visita feita pelo menor ao pai ocorrida até 4 de Março de 2019, o pai do menor desferiu no mesmo um pontapé na coxa esquerda.
- c)Isto após o menor lhe ter dito que tinha ido a uma consulta de um psiquiatra.
- d)Nesse momento o pai do menor agarrou o menor pelos colarinhos e desferiu-lhe um pontapé na perna esquerda.
- e)Dizendo-lhe “és um mentiroso, odeio-te e não devias ter nascido.”
- f)Num primeiro momento o menor disse ter caído da cama.
- g)Aquela lesão foi consequência directa e necessária do pontapé que o pai lhe desferiu provocando equimose na região externa do terço médio da coxa esquerda com 35/18mm arroxeada, demandando doença por 8 dias.
- h)Todos estes comportamentos do pai para com o menor lhe causaram grande dor e sofrimento.
- i)O menor vive com medo do pai e das suas atitudes violentas.
- j)O pai do menor agiu de forma livre, voluntária e consciente bem sabendo que estas suas condutas são proibidas por lei.
É a seguinte a motivação da matéria de facto apresentada pelo Tribunal de 1.ª Instância:
Antes de mais, há a esclarecer que, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 374º do C.P.P., o Tribunal deve indicar os “motivos, de facto e de direito, que fundamentam a sua decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção (…)”.
Por outro lado, no que diz respeito à valoração da prova, rege o princípio da livre apreciação da prova do art. 127º do C.P.P. que estabelece que “(…) a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. Ou seja, o Tribunal fundamenta a análise dos factos na íntima convicção que formou a partir do exame e ponderação das provas produzidas.
Assim, a antecedente decisão fáctica baseou-se na análise crítica:
(…………………………………………………………………)
Para a determinação da factualidade não provada, o Tribunal fundou a sua convicção na análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, tomando em consideração, designadamente, o facto de não ter sido confirmado, por qualquer testemunha, perícia ou documento, o teor das als. a) a j) dos factos não provados.
Com efeito, o que ficou patente para este Tribunal foi a existência de uma relação parental disfuncional, disruptiva e bastante conflituosa, em que …………., uma criança de 7 anos de idade à data dos factos, era instrumentalizada e manipulada, por ambos os progenitores, com o único intuito de atacar e diminuir o outro.
É neste contexto de conflito parental que surgem os presentes autos, e que se encontra plasmado de uma forma nítida, no relatório do exame pericial psicológico do I.N.M.L. a que o menor foi sujeito (cfr. fls. 719 a 730) e que menciona que este “observa um sugestionamento manipulatório operado por cada um dos progenitores sobre o menor influenciando a percepção que este faz do outro no contexto de forte disputa em conflitualidade interparental e que uma vez que é com a mãe que o menor vive diariamente dela dependendo para a sua sobrevivência física e psicológica e dada a suspensão dos convívios pai-filho está presentemente ativa a influência exercida pela progenitora conseguindo a adesão acrítica (pelo menos a nível consciente) do menor à sua perspectiva tendente a rejeitar qualquer possibilidade de restaurar laços pai-filho”.
O teor deste relatório foi confirmado pelo depoimento do perito que o realizou, ………………., que manteve uma postura serena, objectiva e por isso, credível, que não só asseverou o teor do seu relatório, como esclareceu, taxativamente, que o ofendido era capaz de dizer que o pai lhe agrediu e vice-versa, a pedido de um dos progenitores, pois atendendo ao ambiente pressionante e manipulatório em que vive, …………… é “instruído pelos pais a dizer mal um do outro”.
Tratando-se de um relatório pericial e inexistindo motivos para divergir do mesmo, o seu juízo técnico impõe-se.
Feito este enquadramento, que se julga necessário para aclarar a motivação deste Tribunal, importa olhar criticamente para a prova produzida em julgamento.
Neste processo, em que estava em discussão, simplesmente, 9 (nove) factos, prestaram declarações, entre testemunhas e peritos, 19 pessoas.
Dos seus depoimentos ficou perfeitamente visível a conflituosidade patente entre os progenitores do menor. Sobre os factos em discussão, não tinham qualquer conhecimento directo, traduzindo-se a sua razão de ciência nos relatos que …………….., ao longo do tempo, fez a cada um dos intervenientes.
Ora, face aos elementos documentais carreados no processo, o Tribunal não tem dúvidas da existência de lesão física no menor porque atestadas clinicamente nos dias 5/3/2019 e 7/3/2019 – cfr. informação clínica do Serviço de Urgência Pediátrica do Hospital Dona Estefânia, de fls. 67 a 73 e auto de exame directo elaborado por perito médico nos serviços do Ministério Público de Loures e respeitante ao menor, constante de fls. 24.
Como inexiste dúvidas que a lesão ocorreu nos dias imediatamente anteriores, situados entre dia 1/3/2019 e 4/3/2019. Tal convicção resulta dos depoimentos do perito médico ………….., que elaborou o auto de exame directo de fls. 24 e da testemunha …………………., médica pediatra do hospital D. Estefânia, que elaborou o relatório de urgência de fls. 69 a 73. Ambos atestaram a elaboração dos respectivos documentos, asseverando com certeza e segurança o seu teor, tendo mantido uma postura e discurso sereno, esclarecido, o que convenceu o Tribunal da sua credibilidade. Explicaram a evolução do traumatismo, essencialmente sobre a coloração do mesmo (de vermelho nas primeiras 24 horas, a amarelado até 15 dias), esclarecendo que da sua observação, a equimose não teria mais de 3 dias. Mencionaram ambos que a lesão era compatível com um objecto contundente, que, considerando as dimensões da lesão, pode ser um pontapé, desde que fosse com a ponta do sapato, acrescentou o perito médico …………..
Tal circunstância foi, ainda, confirmada por ……………… (mãe do arguido e avó do menor), que avançou com a versão de que …………….. caiu sobre um pau, quando brincava no pátio de sua casa, entre 1 e 4 de Março de 2019.
Assim, concatenados todos estes elementos, o tribunal ficou convicto que o menor, entre os dias 1 e 4 de Março de 2019, quando estava na casa dos avós e do arguido, sofreu uma lesão na coxa esquerda traduzida numa equimose.
Porém, quando à origem da lesão, subsistem sérias dúvidas, coexistindo uma multiplicidade de possibilidades viáveis que não foram esclarecidas ou afastadas em julgamento. Concretizando.
O arguido ………….. decidiu, numa fase inicial, não prestar declarações quanto aos factos constantes da acusação, remetendo-se ao silêncio, direito que lhe assiste e em caso algum o pode desfavorecer – cfr. arts. 61º, n.º 2, al. c), 343º, n.º 1, e 345º, todos do C.P.P. – tendo apenas prestado declarações sobre as suas condições socioeconómicas, nos termos supramencionados. Após as alegações de Ministério Público, assistente e defesa, pediu a palavra para, laconicamente, negar os factos imputados, considerando-se um bom pai e dizendo-se incapaz de ter a as atitudes mencionadas no despacho de pronúncia, reiterando a versão apresentada pela sua progenitora.
Já o menor ………………, em declarações prestadas em sede de declarações para memória futura, em 1/7/2019 (altura em que vivia, exclusivamente, com a progenitora), mencionou que o pai, ora arguido, lhe deu um pontapé na perna por ter dito uma mentira, tendo ficado com uma nódoa negra e com dores.
Todavia, esta versão dos factos não se encontra coincidente com as versões apresentadas pelas várias testemunhas que relataram a este Tribunal aquilo que o menor lhes contou.
Com efeito, a testemunha ……………, terapeuta familiar no Colégio …………, que ……………. frequentava à data dos factos, mencionou que este lhe transmitiu que o pai lhe deu um pontapé por ter ido ao médico, e não por ter dito uma mentira.
Por seu turno, ………………, tia do menor, disse que este, nas férias da Páscoa de 2019 e de forma espontânea lhe relatou que o pai lhe tinha dado um pontapé por ter ido ao pedopsiquiatra.
Já …………….., professora do ofendido no Colégio ……….., afirmou que o discente, após a interrupção lectiva do Carnaval, lhe relatou primeiro que não ia mais para a casa do pai porque este lhe deu um pontapé e dias depois, alterou a versão, tendo dito que o pai nunca tinha batido e que a nódoa negra que tinha foi ao cair quando jogava futebol. Disse, ainda, que a primeira versão relatada pela criança foi contada após ter pernoitado na casa da mãe e a segunda versão após ter pernoitado na casa do pai, o que demonstra o grau de influência e manipulação que os progenitores exerceram sobre o próprio filho.
Por sua vez, o …………….., médico do ofendido até aos 8 anos de idade, que o observou no dia 6/3/2019 e reparou numa nódoa negra, que devido à sua cor, não teria mais de uma semana de existência. Disse que o menor lhe relatou que foi o pai com um pontapé que lhe provocou a nódoa negra, mas não se recorda qual o alegado motivo. Nesta sede, acrescentou que foi a mãe que levou a criança à consulta e que não falou com o pai, ora arguido, porque não se encontrava presente. Disse, ainda, que, pela localização na coxa, a morfologia da lesão e a descrição do episódio da criança, é possível que a lesão tenha sido criada por um pontapé.
Também a …………., acima identificada, disse que durante a consulta de urgência, o ofendido lhe relatou que se tinha portado mal por ter deixado sozinho o pai e por isso ele lhe deu um pontapé. Referiu, ainda, que criança lhe narrou que o pai lhe disse “tu não devias ter nascido”, o que não foi minimamente referenciado pelo menor, em sede de inquirição para memória futura.
Importa ainda salientar o depoimento de ………………, agente da P.S.P. da esquadra de S. João da talha e que elaborou o auto de notícia de fls. 126 a 128, que diz respeito a uma recusa de entrega do menor ao pai, por parte da mãe no dia 6/3/2019, isto é, dois dias após o regresso do menor da casa do pai. Nesta sede, e confirmando o teor do auto de notícia que elaborou, afirmou que o ofendido lhe referiu que queria ir para casa do pai, não percebia o porquê da não ida para casa do pai e que este nunca lhe bateu.
Por fim, também a testemunha ………….., professora no colégio de ………., mencionou que, numa sessão de cidadania em Abril do ano passado, o ofendido, perante a sua turma e em voz alta, disse que foi vítima do pai, que foi escravizado por este (palavras do próprio) e que o pai lhe deu um pontapé, como estivesse a jogar à bola.
Em suma, verifica-se que pelo ofendido foram relatadas várias versões a diversos intervenientes, sem consistência e coerência. De facto, se no dia 5/3/2019, logo após a ocorrência da lesão, relatou à médica das urgências que o pai lhe desferiu um pontapé por tê-lo deixado sozinho, no dia seguinte, ao agente …………. mencionou que o pai nunca lhe bateu e que queria ir ter com ele, sendo que, nesse mesmo dia (6/3/2019), relatou ao médico de família que a afinal a lesão se deveu a um pontapé desferido pelo arguido. Ou seja, só em dois dias, foram veiculadas três versões sucessivas e contraditórias com a antecedente. Acresce que, mais tarde e aos professores, …………. relatou que o pai lhe desferiu um pontapé por ter ido à pedopsiquiatra, sendo que, em sede de declarações para memória futura, já mencionou que o motivo do pontapé foi porque mentiu ao pai. Sintomático desta discrepância de versões, é o relatado pelo ofendido à professora ……………., a quem disse no início que o pai lhe deu um pontapé, e dias depois afinal foi a jogar à bola com o pai. Por fim, a versão mais recente, ouvida por …………., em Abril de 2021, o ofendido apresentou uma fabulação da relação com o pai, mencionado que era “escravizado”, uma palavra forte e pouco crível que seja dita, de forma natural e espontânea, por uma criança de 10 anos.
Pese embora inexista quaisquer motivos para desconsiderar o declarado por todas estas testemunhas, que se considerou verdadeiro e sincero, certo é que a fonte primária e directa da informação – o ofendido – relatou histórias diferentes, não tendo o Tribunal capacidade para discernir qual delas é a versão verdadeira.
Por outro lado, importa salientar que, ao longo de todo o seu depoimento em sede de declarações para memória futura, o ofendido manteve sempre uma postura e discurso hesitante, inconsistente e pouco natural. Relatou os factos de forma vaga, evitando responder a perguntas mais concretas, como foi o caso de não ter conseguido situar no tempo a dita agressão, nem explicar que mentira tinha dito e que levara …………..a desferir o alegado pontapé.
Por tudo isto, não se considerou credível o depoimento do ofendido, sendo que, perante a queda de credibilidade da fonte directa dos factos, pouco relevo tem o depoimento das testemunhas cuja razão de ciência advém dos relatos do próprio menor.
Noutra vertente, as testemunhas de defesa, ……………. e ………………, progenitores do arguido e avós do ofendido, veicularam uma versão oposta dos factos indiciados, que à luz das regras da experiência comum se mostra verossímil. Na verdade, afirmaram estas testemunhas que, no fim de semana em questão o arguido não teve contacto directo com o ofendido, apesar de terem pernoitado na mesma casa, porque o arguido se encontrava fechado no quarto, acamado, a recuperar de uma cirurgia à ptose grave bilateral do supracílio e dermatócalásia palpebral associada e não pretendia que o filho o visse com a cara deformada.
Pese embora estas testemunhas, como progenitores do arguido, tenham interesse directo no desfecho dos presentes autos, o certo é que parte dos depoimentos encontra-se congruente com a declaração médica de …………, junta em fls. 945, que atesta a ocorrência da operação no dia 22/2//2019 e a necessidade de descanso no pós operatório, bem como dos certificados de incapacidade temporária, juntos em fls. 947 a 949, do qual consta que o período de incapacidade durou entre 22/2/2019 e 22/3/2019.
Pode-se afirmar que tal informação clinica não exclui a possibilidade de, dentro do seu quarto e por escassos segundos, o arguido se tenha movimentado o suficiente para desferir um pontapé no filho. Porém, é igualmente plausível, atento ao estado físico em que se encontrava, patente na fotografia de fls. 946 dos autos, que com 6 dias de recobro, o arguido não tivesse capacidade para se levantar da cama e desferir um pontapé no ofendido, o que adensa a dúvida deste Tribunal quanto à veracidade dos factos indiciados.
(………………………………………………………………………)
No que diz respeito à expressão narrada em e) o ofendido não confirmou o seu teor em sede de declarações para memória futura, sendo que a única referência à dita expressão surge no depoimento da testemunha …………………, cujo conhecimento que tem advém do relatado por …………………...
Ora, tendo em conta a postura do menor em relatar a alegada agressão a vários intervenientes, estranha-se que no que respeita à referida expressão, que teria ocorrido no mesmo momento, apenas a tenha confidenciado à médica que o observou nas urgências.
Por outro lado, tratando-se de conhecimento indirecto sobre um facto que a fonte directa nunca referiu ou aludiu, é manifestamente insuficiente para sustentar a prova de determinado facto, razão pela qual se deu como não provado.
Quanto aos factos descritos nas alíneas a) e f), nenhuma prova foi produzida que confirmasse a sua veracidade, uma vez que não se apurou o momento em que a mãe do ofendido tomou conhecimento da nódoa negra, uma vez que aquela não prestou depoimento em sede de audiência de julgamento.
Em conclusão, pese embora a certeza quanto à existência da lesão na coxa esquerda do menor, não existem testemunhas directas dos factos, para além deste, e as versões apresentadas pelo mesmo foram contraditórias e dispares perante diferentes pessoas, o que impossibilita uma convicção segura e para além da dúvida razoável sobre a veracidade dos factos, ficando, contudo patente, a elevada conflituosidade parental existente entre os progenitores e a atroz pressão colocada sobre a criança ………………….
Fundamentos do recurso:
Questões a decidir no recurso É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso
Questões que cumpre apreciar:
Nas “conclusões” apresentadas, de a) a jjj), é patente a ausência de esforço de síntese, em várias transcrevendo-se passagens de gravação da prova.
Tal não impede que se indiquem as questões a debater e que são:
- -Suficiência da descrição do elemento subjectivo do crime de violência doméstica;
- -Nulidade por omissão de pronúncia;
- -Impugnação da matéria de facto;
Vejamos.
Face aos incidentes processuais que este processo já registou e com vista a facilitar a apreensão da matéria em causa, iremos proceder a uma breve resenha do processado.
Assim, o processo inicia-se com uma queixa apresentada a 6.3.2019 por ………………. contra ………………., imputando-lhe a prática de maus tratos a si e ao filho de ambos, ……………….., nascido a ……………..2011.
Após a realização de várias diligências, o Ministério Público, em 8.11.2019, proferiu despacho de encerramento de inquérito, de fls. 415 a 426, determinando o arquivamento dos autos.
Por despacho de 4.12.2019, a fls. 444, a queixosa ……………….. foi admitida a intervir nos autos como assistente.
No dia 5.12.2019, a assistente apresentou requerimento para abertura de instrução (RAI), nos termos de fls. 449 a 458.
Igualmente, o arguido ………………… apresenta RAI, de fls. 478 a 488, com original de fls. 503 a 514, de novo a fls. 541 a 561 e ainda de fls. 558 a 563.
Entretanto, ………………… renova pedido de constituição como assistente, não sendo caso de renovação, na medida em que antes fora admitida a sua própria constituição (requerera admissão apenas por si) e agora era como representante do seu filho menor.
Por despacho da JIC de 20.12.2019 foi decidido:
1- Rejeitar o RAI apresentado por …………………….;
2- Indeferir o pedido de constituição como assistente por parte de ………………..;
3Rejeitar o RAI apresentado por …………………...
………………… recorre deste despacho em 29.1.2020, sendo o recurso admitido a fls. 587.
…………………………. apresentou resposta a fls. 597 a 601.
O Ministério Público apresentou a resposta de fls. 602/4.
Apreciando o recurso interposto por ……………, o Tribunal da Relação de Lisboa, 9ª secção, em 9 de Julho de 2020, deliberou:
1- Negar provimento quanto ao recurso interposto por …………. da decisão que rejeitou o RAI por si apresentado;
2- Julgar procedente o recurso, na parte em que, em representação do filho, veio requerer a abertura de instrução;
3- Revogar a decisão recorrida que rejeitara o RAI, devendo ser substituída por outra que declare aberta a instrução.
Por despacho de 27.8.2020 é declarada aberta a instrução- fls. 664.
No despacho da Juíza de Instrução Criminal de 4.9.2020, de fls. 669 a 671, consigna-se que na sequência do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a fase de instrução foi declarada aberta para apreciação da matéria de facto atinente aos artigos 35º a 48º e imputação jurídica do artigo 49º do requerimento de abertura de instrução apresentado por ………… em representação do seu filho menor …………………………...
Tendo sido indicadas pela assistente no RAI por si apresentado 15 testemunhas, foi indeferida a inquirição relativamente a 14, sendo que relativamente a 9 foi por se entender a sua inquirição processualmente inadmissível e as outras cinco por se entender como impertinentes às finalidades da instrução, sendo deferida apenas a inquirição da testemunha ……………….., designando-se dia para inquirição seguida de debate instrutório.
A testemunha foi ouvida a 21.10.2020, seguindo-se debate instrutório, como consta da acta de fls. 782, designando-se o dia 28.10.2020 como data para inserção da decisão instrutória no Citius.
Pela decisão instrutória de 28.10.2020, foi dado como suficientemente indiciado que “ no dia 4 de Março de 2019 a mãe do menor verificou que o mesmo apresentava uma nódoa negra na face externa da coxa esquerda”, dando-se como não suficientemente indiciada a factualidade de I a XV, decidindo-se não pronunciar o arguido …………….
A assistente ………….. interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, a fls. 812, com alegações de fls. 813 a 829, o qual foi admitido por despacho de 15.12.2020.
O arguido ……….. e o Ministèrio Público responderam, respectivamente, de fls. 839 a 850 e de fls. 854 a 859.
O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 5ª secção, de 13.4.2021, fls. 873 a 884, concluiu por dar como indiciado o facto já dado como indiciado na decisão recorrida e outros nove factos que enuncia, dando por indiciada a prática pelo arguido de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, n.º 1, al.d) e n.º 2 al. a) do Código Penal, relativamente ao filho menor, devendo o arguido ser pronunciado nesses termos. Julga, assim, o recurso parcialmente provido nos termos indicados, devendo ser o arguido pronunciado pelos factos e crime referidos.
No despacho de 24.5.2021, a fls. 908 escreveu a Juiza de Instrução Criminal:
“Em conformidade com o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa remeta a Julgamento em Processo Comum e com intervenção de tribunal Singular porquanto o arguido ……………. foi pronunciado pelos factos consignados em tal Acórdão como autor material de um crime de violência doméstica previsto e punido pelo art. 152º, n.º 1, al. d) e n.º 2 a) do Código Penal.
Notifique e remeta à distribuição”.
O processo foi remetido ao Juízo Local Criminal de Loures – Juiz 1, que em despacho de fls. 915/6 verso, de 27.5.2021, mandou autuar como processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, designando datas para julgamento, consignando que “a factualidade em discussão é a constante de fls. 906 (cfr. douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa)”. O Juiz não se refere ao original de fls. 873 a 884 v.º, mas a cópia do acórdão junta de fls. 895 a 906 verso.
O Juiz designa para julgamento o dia 9.11.2021, pelas 9:30, para eventual audição do arguido e inquirição das 1.ª a 7.ª testemunhas arroladas a fls. 456 e 457, pelas 14:00 para inquirição das 8.ª a 15.ª testemunhas arroladas em fls. 457 e 458 e o dia 16-11-2021, pelas 9:30, para eventual inquirição das testemunhas que viessem a ser arroladas pela defesa.
…………… deduziu pedido de indemnização cível (PIC) a fls. 921/4, dando por “integralmente reproduzida a douta acusação deduzida” (sic!!!), pedindo a condenação do demandado no pagamento da indemnização de 3 000,00 €, acrescida de juros de mora, arrolando 15 testemunhas.
Por despacho de 7.6.2021, a fls. 929/930, o PIC foi considerado manifestamente extemporâneo, sendo indeferida a sua junção, determinando-se o seu desentranhamento e devolução ao apresentante. Dando sem efeito as datas indicadas, designa novas datas para julgamento, sendo 30.11.2021, pelas 9:30 e 7.12.2021, pelas 9:30 e 14:00, com a mesma indicação das testemunhas arroladas a fls. 456 e 457 e a fls. 457 e 458.
O arguido, a fls. 935, invoca irregularidade/nulidade por não junção de cópia da pronúncia, por lhe ter sido enviada apenas uma cópia do requerimento instrutório. Pede remessa do “despacho/acórdão de pronúncia”.
A assistente ……………… prescinde de 8 testemunhas - fls. 941.
O arguido apresenta contestação a fls. 943/4: indica dois peritos, arrola 12 testemunhas e junta documentos, referindo “Mui Douto Acórdão e pronúncia”, a fls. 944, no final.
Segue-se reagendamento da produção da prova, a fls. 963 e verso, designando o dia 30.11.2021 para inquirição das sete testemunhas sobrantes arroladas pela assistente no RAI e no PIC, e o dia 7.12.2021, pelas 9:30, para audição dos dois peritos e 5 testemunhas arroladas pela defesa e pelas 14:00, outras sete arroladas pela defesa.
O arguido adita uma testemunha, a fls. 990.
A assistente ………………….. adita uma testemunha, a fls. 1045.
O julgamento teve início em 30.11.2021, como consta da acta de fls. 1073 a 1079.
Nessa sessão a Sra. Procuradora da República, em sede de exposição introdutória em requerimento ditado para a acta suscitou a questão da inexistência de pronúncia, a omissão quanto ao elemento subjectivo do crime de violência doméstica, não sendo elencada qualquer prova que deva ser produzida em audiência, requerendo fosse declarada a inexistência de despacho de pronúncia, ordenando-se a devolução dos autos ao Tribunal de Instrução Criminal, a fim de ser proferido o despacho em falta. O arguido subscreveu esta posição, dissentindo no que respeita ao elemento subjectivo, entendendo estar perante nulidade insanável, devendo o julgamento ser suspenso de imediato. O Juiz afirmou que a questão seria debelada em sede de sentença como questão prévia.
O julgamento continuou em 7.12.2021, como consta da acta de fls.1089 a 1097.
A assistente ………………….. em 9.1.2022 responde à alegada inexistência jurídica suscitada pelo Ministério Público, bem como insuficiência da caracterização do elemento subjectivo do crime em causa nos autos, a fls. 1101/2 verso, defendendo que não há inexistência jurídica do despacho de pronúncia, antes uma mera nulidade sanável que não foi arguida, defendendo que o despacho de pronúncia resulta da conjugação do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.4.2021 com o despacho de 24.5.2021, não podendo dissociar-se um do outro e que a eventual nulidade da pronúncia se encontra há muito sanada.
Na sessão de 10.01.2022, acta de fls. 1105, em despacho ditado para a acta, a resposta da assistente foi considerada manifestamente extemporânea, sendo determinado o seu desentranhamento e devolução ao apresentante.
Como consta da acta de 10.01.2022, a fls. 1105 a 1117, é ditada a sentença que aborda a questão prévia da inexistência de pronúncia, considerando improcedente a requerida declaração nesse sentido e terminando por absolver o arguido.
Começamos, então, por apreciar a questão prévia colocada pela Exma. Procuradora na sessão de julgamento de 30.11.2021.
Questão Prévia – Inexistência do despacho de pronúncia Na acta de audiência de julgamento, de fls. 1073 a 1079, partilhada com o Juiz via Citius, em 6-12-2021, a Exma. Procuradora da República em requerimento ditado para a acta suscitou a questão da inexistência de pronúncia, nos termos que de seguida se transcrevem na íntegra até para melhor esclarecimento do que está em causa.
“Após prolação do despacho de arquivamento do Ministério Público, e concluída a fase de instrução, foi proferido despacho de não pronúncia no que toca ao arguido e no que se refere ao crime de violência doméstica, que teria como ofendido o seu filho, ………………...
Inconformada com tal despacho, a assistente interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, onde, contrariamente ao decidido pela Mm.ª JIC, se decidiu existirem indícios suficientes da prática do crime de violência doméstica, elencando-se a factualidade que sustentaria a sujeição do arguido a julgamento pela prática de um crime de violência doméstica, pelo qual deveria ser pronunciado.
Após elencar tais factos, termina o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa com o dispositivo “Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente provido nos termos supra indicados devendo ser o arguido pronunciado pelos factos e crime referido”.
Regressados os autos à Instrução Criminal, a Mm.ª JIC não proferiu despacho de pronúncia mas, ao invés, por entender que o arguido já se encontrava pronunciado pelo tribunal superior, remeteu os autos à distribuição, para julgamento, cfr. despacho datado de 24/5/2021.
Recebidos os autos, foi designada data para julgamento, consignando-se, no despacho de recebimento, que a factualidade em discussão seria a constante de fls. 906 do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
E aqui nos vemos chegados.
Ora, compulsados os presentes autos ao preparar o presente julgamento, entende o Ministério Público que, em rigor, o arguido não foi ainda pronunciado pelos factos que a Relação considerou indiciariamente provados, estando-se perante uma verdadeira e literal ausência de pronúncia, de despacho de pronúncia, pelo que os autos devem voltar à Instrução Criminal, a fim de ser proferido o despacho de pronúncia em falta.
Da leitura do Acórdão verifica-se que a sua decisão quanto à matéria indiciariamente provada não pode equivaler a uma pronúncia, desde logo, da perspectiva meramente formal:
Tal excerto, a fls. 906, onde se elencam os factos a serem apreciados em sede de julgamento, é omisso quanto ao elemento subjectivo do crime de violência doméstica, limitando-se a afirmar que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente e, mais notório, não elenca qualquer prova que deva ser produzida em sede de audiência, seja pericial, documental ou testemunhal, de modo a fazer prova da factualidade que se considera indiciariamente provada, não se podendo constituir como uma verdadeira pronúncia. Aliás, a escolha de palavras em tal Acórdão parece-nos inequívoca: O arguido não é pronunciado, mas considera-se que deve ser pronunciado, o que é coisa diferente, remetendo para uma acção futura.
Não podemos esquecer que o despacho de pronúncia, por imposição legal, deve conter os elementos essenciais a uma acusação pública, sob pena de nulidade, art.º 283º, n.º 3, ex vi do art.º 308º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, o que aqui não se verifica e que justifica o nosso entendimento.
Aqui chegados não podemos deixar de considerar que o despacho de pronúncia não existe, nunca foi proferido, pelo que não poderá ser produzida qualquer prova nem ser proferida uma sentença que não tenha subjacente uma pronúncia válida.
O vício de que enfermam os presentes autos após a descida dos autos do Tribunal da Relação de Lisboa é de tal forma intenso e afecta a regularidade da instância de tal modo que se está, a nosso ver, perante a figura da inexistência jurídica.
A situação reflectida nos presentes autos não tem, porém, cabimento em sede de nulidade insanável do processado, porquanto não se encontra prevista no art.º 119º do Código de Processo Penal, que apenas determina a nulidade do processado no caso de omissão da fase da Instrução, al. d), o que seguramente não é o caso, pois que a fase de instrução existiu efectivamente, com um senão, não se mostra concluída.
Também, atenta a gravidade das consequências, a ausência de despacho de pronúncia não se pode considerar uma nulidade sanável ou uma mera irregularidades, art.º 120º e 123º, do Código de Processo Penal, não podendo ser realizado julgamento sem factos cristalizados sob a forma de uma acusação pública, que não existiu, ou de uma pronúncia, também inexistente.
Cremos, assim, que o vício de que enferma o processo é efectivamente o de inexistência jurídica, figura extrema do conceito de invalidade - neste sentido Código de Processo Penal anotado pelos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, fls. 297 e 298.
Como sustentado por José Costa Pimenta, Código de Processo Penal anotado, “A inexistência do acto processual consiste na sua inidoneidade em enquadrar-se no esquema da relação processual penal e em produzir, portanto, quaisquer efeitos, sequer de natureza processual, e, em particular, o máximo e final efeito jurídico que é o caso julgado. Daqui resultam duas consequências: (1) a inexistência é insusceptível de ser, em algum tempo, sanada; (2) Não precisa de ser declarada, (…) mas convém que o seja por uma razão de clareza, podendo sê-lo oficiosamente. Afecta todos os actos posteriores que dependam do acto inexistente. Ao passo que o acto processual ferido de nulidade (mesmo) absoluta fica coberto com o trânsito em julgado da decisão final, a inexistência ultrapassa toda a possibilidade de preclusão e fere o acto de modo absoluto e por tempo indefinido: o acto inexistente só aparentemente transita em julgado.” (sic)
A figura da inexistência jurídica é abordada no Acórdão do STJ datado de 14.12.2016, relatado por Nuno Gomes da Silva, onde se entende que “O regime fixado no Código de Processo Penal no tocante à apreciação das deficiências dos actos processuais e sua classificação de acordo com a gravidade dessas deficiências está sujeito ao princípio da legalidade com as exigências de fundamento e critério que lhe estão associadas. E nesse regime não está prevista a sanção de inexistência”.
Admitindo-se, contudo, haver formulações doutrinais que admitem conceptualmente o vício da inexistência do acto processual, a sua ocorrência decorreria de uma falta de tal modo grave que a esse acto faltariam elementos essenciais à sua própria subsistência de modo que, em caso algum, ele poderia produzir efeitos jurídicos, o que se traduziria na inexistência da própria relação jurídica processual.
Exemplo paradigmático de tal vício podemos invocar o decidido no Acórdão do STJ de 24.6.1992, que declara como inexistente a condenação proferida contra pessoa que não tenha sido acusada, ou pronunciada, dizemos nós, da prática desse crime nem a quem não tenham sido imputados os factos que o podem integrar.
A função da categoria da inexistência será, então, a de ultrapassar a barreira da tipicidade das nulidades e da sua sanação pelo caso julgado. Neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 30.9.2014, relator António João Latas, onde se aponta claramente que “embora a lei processual não mencione a inexistência no quadro das invalidades processuais admitem-no pacificamente a doutrina e jurisprudência, pois há actos com a aparência de actos processuais que se impõe distinguir destes, sendo impensável no plano teórico e insustentável em termos práticos que situações de maior gravidade fiquem desprotegidas por terem sido omitidas pelo legislador”.
Ora, não tendo havido promoção do processo por parte do JIC após a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, estamos perante uma verdadeira inexistência jurídica, que afectará de modo irreversível a validade dos autos que se seguem ao lapidar despacho da Mm.ª JIC, obstando a que, caso os autos prossigam e seja realizado julgamento por referência ao elenco de factos de fls. 906 do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que considerou que o arguido deveria ser pronunciado, jamais se alcançará uma decisão final que possa transitar em julgado, o que é o objectivo último dos presentes autos, nesta fase.
Assim, requer o Ministério Público que seja declarada, nesta sede, a inexistência de despacho de pronúncia, ordenando-se a devolução dos autos ao Tribunal de Instrução Criminal, a fim de ser proferido o despacho em falta, dando-se sem efeito a presente diligência.”
A defesa, a fls. 1076 verso/1077, ditando para a acta considerou a posição do Ministério Público notável, subscrevendo-a quase na integra, mas considerou num terceiro segmento “que a nossa discrepância quanto ao douto pensamento da Sra. Procuradora da república aqui presente é saber se estamos perante uma inexistência ou perante uma nulidade processual insanável, que determina a extinção imediata dos presentes autos”. Defende que o julgamento devia ser suspenso de imediato.
O Juiz na altura decidiu que a questão seria apreciada na sentença como questão prévia, prosseguindo a audiência de julgamento, após ter sido ouvida a posição do MºPº e da defesa, com a audição do arguido e de 5 testemunhas que na acta constam como tendo sido arroladas pelo MºPº(!).
Como referido, a assistente apresentou resposta, sendo a mesma desentranhada por extemporânea.
Na sentença o Juiz julgou improcedente a requerida declaração de inexistência.
Como já se referiu, o acórdão da Relação de Lisboa de 13.4.2021, julgando parcialmente provido o recurso interposto pela assistente do despacho de não pronúncia proferido pela Juíza de Instrução Criminal, dando por indiciados factos que indica, termina no sentido de dever ser o arguido pronunciado pelos factos e crime referidos.
Refere de forma expressa e muito clara “devendo o arguido ser pronunciado nesses termos” e “Julga-se o recurso parcialmente provido nos termos indicados devendo ser o arguido pronunciado pelos factos e crime referidos”.
A Exma. Juíza de instrução criminal, em vez de cumprir o determinado pela Relação e pronunciar o arguido pelos factos e crime referidos como dizia o acórdão, em 24.5.2021, ordenou a remessa a julgamento afirmando que o arguido foi pronunciado pelo Tribunal da Relação.
O que acontece é que a JIC incorre em erro quando diz que o Tribunal da Relação de Lisboa pronunciou o arguido.
O Tribunal da Relação de Lisboa não pronunciou o arguido.
Apreciando o recurso da assistente entendeu estarem indiciados determinados factos e ser de imputar o crime, mas competente para a pronúncia era a JIC, que se exonerou da obediência à injunção clara da Relação, entendendo que cabia ao Tribunal da Relação pronunciar o arguido e que esta o havia feito.
O Tribunal da Relação apenas pronuncia ou não pronuncia nos casos em que são arguidos juízes de direito, procuradores da República e procuradores-adjuntos, como dispõe o artigo 12.º, n.º 3, alínea a), do CPP.
Aqui a Relação não se substitui ao JIC. Apreciando o recurso, entende que o arguido deverá ser pronunciado, por para tanto estarem indiciados certos factos, que enumera. Mas a pronúncia compete ao JIC, que omitiu cumprimento do determinado pela Relação de Lisboa.
A menos que se tenha de ter por subentendido que a M.ma JIC alinhou com alguma jurisprudência que entende que nestes casos a Relação pode desde logo pronunciar. A dificuldade aqui é que a Relação foi muito clara ao determinar que o arguido devia ser pronunciado pelos factos e crime referidos, o que significa indubitavelmente que não pronunciou e determinou que a 1ª instância o fizesse.
Também o juiz de julgamento extrapolou indevidamente as suas competências, não só ao sugerir o objecto do processo - de facto inexistente - como a indicar prova de fls. 456/7/8 que foi a prova apresentada pela assistente aquando do RAI.
Não teve em devida conta que das 15 testemunhas arroladas no RAI, por despacho transitado da Juíza de Instrução Criminal, havia sido indeferida a inquirição de 14 dessas testemunhas, por processualmente inadmissíveis, ou por impertinentes às finalidades da instrução, restando apenas uma. A prova deveria ter sido arrolada no despacho de pronúncia. A “dita pronúncia” não tinha prova. O juiz de julgamento não podia colmatar a lacuna, suprir a omissão, recorrendo às testemunhas de fls. 456/7/8, que a JIC não aceitara, à excepção de uma, até porque de acordo com o disposto no artigo 283.º, n.º 3, al. d), aplicável ex vi do art. 308.º, n.º 2, do CPP, a falta de cumprimento da al. d) conduz a nulidade (da acusação e da pronúncia).
Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo, 4.ª edição 2008, pág. 88, afirma: “Invalidade e ineficácia são conceitos próximos, mas não coincidem. De facto, no direito processual não tem aplicação o princípio quod nullum est nullum producit effectum, salvo o caso de actos inexistentes.”.
Sobre inexistência, refere, a págs. 106/7: “A categoria da inexistência afasta-se do princípio geral da tipicidade das nulidades e de igual princípio geral da sua sanação.
É bem de ver que seria tecnicamente inconcebível, para além de profundamente iníquo, deixar sem tutela vícios do acto mais graves do que os que a lei prevê como constituindo nulidades.
A função da categoria da inexistência é precisamente a de ultrapassar a barreira da tipicidade das nulidades e da sua sanação pelo caso julgado: a inexistência é insanável. A inexistência do acto, de facto, impede de modo irremediável a produção dos efeitos próprios do acto perfeito, como acontece nas nulidades e irregularidades.
Fruto de elaboração doutrinária e jurisprudencial, a categoria da inexistência foge a toda a previsão normativa. Seria praticamente impossível ao legislador prever todos os hipotéticos casos de inexistência.
A inexistência jurídica do acto tem de ser demarcada em função das nulidades, isto é, os vícios que geram a inexistência hão-de ser mais graves que aqueles que determinam a nulidade; mais do que vícios do acto, por lhes faltar algum requisito, é o próprio acto que falta por carecer de elementos essenciais à sua consideração como acto do processo. É precisamente porque lhes falta a essência do acto processual que alguns autores entendem mesmo que a própria categoria da inexistência não é de considerar, porque está fora do processo, não existe para o processo, é um fantasma processual”.
A jurisprudência tem entendido que enquanto o acto inexistente não é susceptível de produzir quaisquer efeitos jurídicos, o acto nulo, embora não produza os efeitos que lhe são próprios, pode produzir efeitos laterais.
Para os acórdãos do STJ de 14.5.2008, proc. n.º 1672/08, CJSTJ 2008, T 2, p. 232, e de 30.06.2010, proc. n.º 1375/07.6PBMTS.P1.S1:
“Na figura da inexistência jurídica estão em causa vícios do acto mais graves do que os que a lei prevê como constituindo nulidades. A função da inexistência - categoria que foge a toda a previsão normativa - é precisamente a de ultrapassar a barreira da tipicidade das nulidades e da sua sanação pelo caso julgado - a inexistência, ao contrário das nulidades, é insanável.
Tal categoria afasta-se do princípio geral da tipicidade das nulidades e de igual princípio geral da sua sanação.
Declarada a invalidade do acto é ordenada a sua repetição e aproveitados todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela, regressando o processo ao estádio em que o acto nulo foi praticado. (cfr. a propósito, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, 88).
Para Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I volume, edição dos SSUL, 1972-1973, p. 285/9, a anulação de um acto supõe a sua existência jurídica; há que declarar a sua nulidade. O acto pode porém, não ter consistência jurídica, e enquanto inexistente não carece mesmo de ser objecto de anulação.
(...) O acto nulo não produz quaisquer efeitos, mas, em si mesmo, não seria inidóneo para os produzir; inexistente é o acto que não só não produz quaisquer efeitos jurídicos, como em caso algum poderia produzir. O primeiro é inidóneo, em acto, para a produção de efeitos jurídicos; o segundo é inidóneo também em potência.
Os actos nulos, ao contrário dos inexistentes, têm ainda idoneidade para originar caso julgado.
(...) Um acto inexistente não é susceptível de produzir quaisquer efeitos, e é por isso que não carece de ser anulado, nem o acto se refaz ou a inexistência é absorvida pelo trânsito em julgado; o acto judicial inexistente não dá nunca lugar a caso julgado.
Os actos inexistentes não carecem de ser anulados”.
Para o acórdão do STJ de 31.03.2004, proc. n.º 1494/04-3ª, a anulação de um acto não é o mesmo que inexistência do acto; naquela o acto existe, mas não produz efeitos; nesta o acto não chega a existir para o mundo do direito.
Para o acórdão do STJ de 16.04.2004, proc. n.º 1610/04-5ª “Acto processual nulo não se confunde com acto puramente inexistente: enquanto a inexistência corresponde àqueles casos mais graves «em que verdadeiramente se pode dizer que para o direito não há nada», na nulidade o acto existe, mas não produz ou pode não produzir os efeitos para que foi criado, ante uma falta ou irregularidade no tocante aos seus elementos internos”.
Segundo o acórdão do STJ de 30.8.2002, proc. 02P2943 e de 7.12.2006, proc. n.º 4583/06 - 5.ª “Enquanto a inexistência corresponde àqueles casos mais graves «em que verdadeiramente se pode dizer que para o direito não há nada», na nulidade o acto existe. Apenas não produz ou pode não produzir os efeitos para que foi criado, ante uma falta ou irregularidade no tocante aos seus elementos internos. Tanto assim que os casos de inexistência da sentença se resumem a estas três hipóteses: a) não provir a sentença de pessoa investida do poder jurisdicional; b) ser o acto emitido a favor de ou contra pessoas fictícias ou imaginárias; c) não conter a sentença uma verdadeira decisão ou conter uma decisão incapaz de produzir qualquer efeito jurídico”.
Segundo o acórdão do STJ de 21.01.2006, proc. n.º 281/06-3.ª “Ao contrário do inexistente, o acto inválido existe, quer social, quer juridicamente, produzindo alguns efeitos, variáveis consoante as circunstâncias (Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Parte geral, p. 657)”.
Concluindo.
O que a lei estatui é que considerada a verificação de indícios suficientes da prática dos factos e incriminação, a pronúncia seja feita pelo Juiz de instrução criminal. Não por acórdão do Tribunal da Relação, que aprecia recurso interposto pela assistente do despacho de não pronúncia proferido pela Juíza de instrução criminal. Muito menos ainda, que seja o resultado de combinação do acórdão da Relação com despacho subsequente da juíza de instrução criminal que entende que a pronúncia foi dada pela Relação.
Não é ao Tribunal da Relação que compete pronunciar. Como claramente consta do dispositivo e do parágrafo anterior, o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que o arguido deveria ser pronunciado pelos factos e crime referidos.
Além disso, a existir pronúncia, esta seria nula por total ausência de indicação de prova.
Não é ao juiz do julgamento que cumpre indicar a prova que ele próprio vai ouvir e apreciar em julgamento, para mais fazendo-o com indicação de testemunhas arroladas pela assistente no RAI que a Juíza de instrução criminal afastara na esmagadora maioria.
Faltando a pronúncia, falta o objecto do processo.
A falta de pronúncia conduz à sua inexistência, inquinando todo o processo posterior.
Em consequência, o processo deve voltar ao tribunal de instrução criminal a fim de ser elaborado o despacho de pronúncia, tal como determinado pelo Tribunal da Relação.
Com esta solução fica prejudicada a apreciação das questões colocadas no recurso.
No entanto, relativamente à descrição do elemento subjectivo do crime de violência doméstica, que o MP inclui na figura da inexistência e a que se referem a defesa e o Juiz de julgamento, invocando o AFJ n.º 1/2015, considerando-a como insuficiente, apenas se dirá que muito provavelmente não se terão tomado conta de que a descrição do elemento subjectivo foi feita pela Relação, não colhendo as críticas feitas ao acórdão do TRL de 13.04.2021. A fls. 884 escreve-se claramente no ponto 9. que o pai do menor agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que estas suas condutas são proibidas por lei.
O juiz de instrução criminal terá de pronunciar nos exactos termos do acórdão, incluído o elemento subjectivo.
