O DIREITO :
A questão prévia invocada , pela recorrida particular , não procederá , segundo o nosso entendimento .
É que o acto recorrível contenciosamente é o acto do Secretário de Estado da Justiça , de 20-04-91 , como se constata pelo nº 12 , da matéria fáctica provada , que homologou a lista de classificação final e não o despacho do Ministro da Justiça , de 23-08-01 que decidiu a reclamação .
O nº 1 , do artº 16º , da Lei nº 49/99 , de 22-06 , dispõe que « a nomeação obedece à ordenação da lista de classificação final » e o nº 2 estabelece que « a nomeação deve ter lugar no prazo de cinco dias contados do termo do prazo para interposição de recurso hierárquico ou , caso este tenha sido interposto , nos cinco dias posteriores à respectiva decisão » .
E isto porque , como se refere naquele parecer , ao contrário do que aquela entidade pretende , não se pode extraír da leitura do referido nº 2 , do artº 16º , da Lei nº 49/99 , que tal reclamação ou recurso hierárquico , no caso facultativo – dado que o acto homologatório já é do membro do Governo competente – tem efeito suspensivo .
Com efeito , o que o referido dispositivo estabelece é um prazo ( não peremptório ) para a nomeação , sem qualquer efeito na natureza do acto que a precede , de homologação da lista de classificação final .
De contrário , o legislador ter-se-ía referido a « recurso hierárquico necessário » , o que não é o caso , pois a lei permite a hipótese de não ser , até , interposto recurso hierárquico , não impedindo neste caso ,o recurso contencioso , a nomeação .
No caso do recurso contencioso , o acto recorrível será o acto homologatório praticado pelo membro do Governo competente, ou o acto que decide o recurso hierárquico necessário para o mesmo interposto ( no caso do acto homologatório não ser da autoria do membro do Governo competente , como acontece nos Institutos Públicos ) .
Acresce que só após a decisão das reclamações ou recursos hierárquicos é que se conta o prazo previsto para a nomeação , referido no nº 2 , do artº 16º , da Lei nº 49/99 .
Quanto ao mérito do recurso , entendemos que a recorrente tem razão .
Segundo esta , há , no crititério do Júri , um « intuitu personae» que integra os vícios de desvio de poder e os de violação de lei , das alíneas a) a c) , do artº 22º , do DL nº 204/98 , de 11-07 , aplicável por força do artº 17º , da Lei nº 49/99 , de 22-06 , e os princípios da igualdade , imparcialidade, justiça , boa fé e confiança legítima , e vício de erro nos pressupostos de facto e de vício de falta de fundamentação , que já foram indicados .
Alega que o critério do júri ao pontuar as habilitações académicas de base com o valor da nota de curso , sem norma legal que o permita , e ao não atribuir pontuação ao factor formação profissional e à duração da experiência profissional específica e geral , quando a recorrente se mostra , aqui , detentora de muitos mais dados curiculares , estando ainda a recorrente provida no cargo , em regime de susbstituição , tudo isso integraria os vícios imputados ao acto recorrido .
Quanto ao vício de desvio de poder , que a proceder acarreta a nulidade do acto recorrido , o mesmo ocorre quando a autoridade administrativa , no exercício de poderes discricionários , utiliza a sua competência para finalidade diversa daquela para que a lei conferiu tal competência ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei . ( cfr. Justiça Administrativa , Sumários , Rei dos Livros , de Alberto Cadilha , pág. 277 ) .
Porém , o mesmo não procede , ao contrário do que pretende a recorrente.
É que não está demonstrado que houve por parte do Júri a intenção de beneficiar a recorrida particular , que ficou classificada em 1º lugar , em detrimento da finalidade de interesse público , que deve nortear os concursos de provimento , ou com prejuízo da recorrente , não bastando simples indícios ou suspeitas .
Quanto à falta da divulgação atempada dos critérios de avaliação , factores de ponderação e sistema de pontuação , por tais critérios terem sido fixados já depois das duas concorrentes, em causa , terem apresentado as suas candidaturas e apenas um dia antes , do prazo , para esse efeito terminar, não se conhecerá , neste recurso , dado que tal invocação só teve lugar , nas alegações finais .
Quanto à violação do disposto no artº 22º ( avaliação curricular) , do DL nº 204/98 , de 11-07 , entendemos que a mesma ocorre , no caso «sub judice».
A avaliação curricular visa avaliar as aptidões profissionais do candidato na área para que o concurso é aberto , com base na análise do respectivo curriculo profissional ( artº 22º , 1 , do referido Diploma Legal ) .
Na avaliação curricular são obrigatoriamente considerados e ponderados de acordo com as exigências da função :
- a)A habilitação académica de base , onde se pondera a titularidade de grau académico ou a sua equiparação legalmente reconhecida ;
- b)A formação profissional em que se ponderam as acções de formação e aperfeiçoamento profissional em especial as relacionadas com as áreas funcionais dos lugares postos a concurso ;
- c)A experiência profissional , em que se pondera o desempenho efectivo de funções na área de actividade para a qual o concurso é aberto , bem como outras capacitações adequadas , com avaliação da sua natureza e duração . ( artº 22 , 2 , do referido Diploma Legal ) .
Ora , como se verifica pela matéria de facto provada , no nº 7 , o Júri atribuiu 11 ( onze ) valores à recorrente , quanto às Habilitações Académicas ( HA) – Licenciatura em Direito - e à recorrida particular (Maria Magarida Romero Ferreira Baltazar ) 14 valores , no que respeita às mesmas habilitações ,. ( Cfr. fichas de avaliação curricular de fls. 389 e 387, respectivamente do PI ) .
Também entendemos , como se refere , naquele douto parecer, que tal pontuação não tem acolhimento legal , violando , para além da alínea a) , do Diploma referido, onde se pondera a titularidade de grau académico , a garantia dum critério objectivo de avaliação , estabelecida pela alínea c) , do nº 2 , do artº 5º , do DL nº 204/98 e ainda o princípio da proporcionalidade .
Na verdade , não consta da lei a obrigatoriedade de se ponderar, na avaliação curricular , a nota classificativa dos cursos exigidos para um determinado lugar , sendo , também , de natureza facultativa a ponderação da classificação de serviço dos concursos de provimento , nomeadamente , dos internos gerais de acesso , dada a tentativa por parte do legislador de expurgar o processo concursal de todos os factores mais ou menos aleatórios que possam contribuir para uma diminuição do critério objectivo de classificação ( cfr. artº 22º , nº 2 , al. a) e nº 3 , do DL nº 204/98 ) .
Ainda que tal factor possa ser relevado pela Administração , terão de ser cumpridos , ainda , todos os demais princípios gerais relativos aos concursos .
No caso dos autos , entendemos que o critério utilizado para a pontuação deste factor é desproporcionado em relação ao utilizado para a formação profissional e a experiência profissional geral e específica, acarretando um «empolamento» da nota de curso em relação aos factores referidos de ponderação obrigatória , como , pertinentemente , se acentua naquele parecer .
A recorrente alega e com razão que quanto ao factor «formação profissional » o júri não pontuou este factor , provado pelas respectivas candidaturas , violando , assim , o disposto no artº 22º , nº 2 , alínea b) , do memcionado DL nº 204/98 , a que estava , estritamente vinculado .
Efectivamente , como se verifica pelo PI , fls. 283 a 246 , a candidata recorrente teve várias acções de formação de duração diversa e dois cursos com a duração de 1 e 3 anos lectivos , acções essas em número superior á recorrida particular , como se verifica pelo PI , de fls. 27 a 33 e 35 a 41 .
Quanto à duração da experiência profissional e á falta da de ponderação deste factor , em termos de pontuação que foi atribuída à recorrente , esta tem razão , nos termos da alínea c) , do nº 2 , do artº 22 º , do mencionado DL 204/98 .
Como se constata pela ficha de avaliação curricular , a recorrente na experiência profissional específica teve a mesma classificação ( 17 valores) da recorrida particular , quando aquela tem muito mais tempo de serviço na categoria e em cargos dirigentes .
Não tendo a ocupação pela recorrente , do cargo posto a concurso , em regime de substituição , factor decisivo para o seu preenchimento , terão que ser reavaliados , como bem refere o MºPº , os factores de ponderação curricular de acordo com as ilegalidades apontadas , como vem solicitado pela recorrente .
Verifica-se , pelo exposto , a violação dos artºs 22º , nº 2 , alíneas a) , b) e c) , do DL nº 204/98 , de 11-07 , aplicável por força do artº 17º , da Lei nº 49/99 , de 22-6 , pelo que fica prejudicada a apreciação dos demais vícios invocados .
