147/10.5EASTR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I - Em vista da devida estabilização processual e da preservação do exercício das garantias de defesa e, sobretudo, do contraditório, sendo a acusação que define o objecto do julgamento, os limites de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado, a sua rejeição, designadamente, por manifestamente infundada, deve ser conhecida aquando do saneamento do processo, previsto naquele art. 311.º, assim se interpretando a sua referência expressa à acusação e bem distinta, na sua natureza, de nulidades ou outras questões prévias ou incidentais a que o seu n.º 1 se reporta. II – Recebida a acusação e designado dia para julgamento, não pode o juiz, em sede de julgamento e ao abrigo do disposto no artigo 338.º do CPP, declarar nula a acusação já recebida, por infundada, e declarar extinto o procedimento criminal.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora 1 . RELATÓRIO Nos presentes autos, perante tribunal singular, iniciada a audiência de julgamento, proferiu-se despacho que decidiu declarar extinto o procedimento criminal contra os arguidos, SM e MJ, pela prática do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108.º, n.º s 1 e 2, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02.12, e dar sem efeito a continuação dessa audiência. Consta desse despacho : Importa conhecer e decidir da nulidade da acusação e da questão prévia consistente na ausência de factos integradores do elemento objectivo do tipo de crime imputado aos arguidos na douta acusação do MºP o deduzida nestes autos a folhas 108 a 110. Efectivamente no que concerne ao tipo de jogo/jogos em questão a douta acusação refere apenas "a referida maquina permitia aceder aos jogos nomeadamente "halowen", conhecidos jogos de fortuna e azar" não procedendo à descrição pormenorizada do funcionamento do jogo, o que se impunha que fizesse. Efectivamente como se escreve no douto acórdão da Relação do Porto de 8/10/2014, consultável em texto integral www.dgsi.pt "Ora, por força do «princípio do acusatório» e da «vinculação temática», impõe-se ao MP a dedução de Acusação contendo uma descrição pormenorizada do funcionamento do jogo que efectivamente estava a ser desenvolvido quando da acção policial, para se poder decidir, a partir de factos objectivos, da sua caracterização ou não como um dos «jogos de fortuna ou azar» objecto de tutela criminal/penal, visto que « ... por força do princípio do acusatório e da vinculação temática, com consagração constitucional (artº 35° nº 2 da CRP), o tribunal só pode investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos pela acusação. É esta que define e fixa, perante o Tribunal o objecto do processo. É ela que delimita e fixa os poderes de cognição do Tribunal e é nela que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade e da consunção do objecto do processo penal». Assim, não se trata de uma «questão de falta de prova», nem do defeito formal da «falta de fundamentação» da Sentença recorrida do art 379º nº 1, al. a) ex vi artº 374º nº 2 do CPP , nem do defeito material da «insuficiência para a decisão da matéria de facto» do artº 410º nº 2, al. a) do CPP , mas do defeito substancial da «insuficiência de alegação» de factos constitutivos do tipo legal objectivo e do correlativo tipo legal subjectivo do crime doloso de «prática ilícita de jogo» que não se satisfaz com a alegação «jogo de fortuna e azar» repetida 5 vezes na Acusação mas nesse ponto tão genérica e conclusiva que ninguém se consegue defender afinal de qual «jogo de fortuna e azar." Resulta assim do exposto, sem qualquer margem para dúvidas que a douta acusação do MºPº não alega o elemento objectivo e correlativo subjectivo do tipo de crimes imputados aos arguidos. Assim tal acusação do MºPº, salvo o devido respeito por outra opinião, é nula nos termos do artº 283º , nº 3, al. b) do CPP . Tal nulidade traduz-se na inevitabilidade da extinção do procedimento criminal contra os arguidos, dado que nos termos do douto acórdão uniformizador de jurisprudência proferido pelo STJ de 20/11/2014, no processo nº 17/07.4GBORQ.E2 , a cuja doutrina aderimos, a falta de descrição na acusação dos elementos subjectivos do crime (e o mesmo se dirá por maioria de razão relativamente aos objectivos) nomeadamente nos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstancias da factualidade típica não pode ser integrada em julgamento por recurso ao mecanismo previsto no artº 358º do CPP . Isto é de acordo com a doutrina perfilhada do douto acórdão atrás referido, nunca em julgamento, a falta de um elemento típico do crime imputado aos arguidos poderá ser suprida com recurso ao mecanismo do artº 358º do GPP, ou seja, é desde já claro que o único desfecho do presente processo é a absolvição dos arguidos e a extinção do procedimento criminal pelo que o julgamento se traduzirá, além do mais, na prática de um acto inútil sendo que, como é sabido, é princípio geral do direito a proibição da prática de actos inúteis proibição esta, consagrada nos termos do artº 130º do CPC . Resulta do exposto que se impõe proferir decisão a julgar extinto o procedimento criminal e absolvendo os arguidos da prática do crime que lhes é imputado na douta acusação, dado que os factos constantes da douta acusação não integram os elementos objectivos e comutativamente subjectivos do crime imputado aos arguidos nos termos do artº 108º nº 1 do Dec. Lei 422/89 de 2/12 com as alterações subsequentemente introduzidas. Pelo exposto e nos termos das disposições legais atras citadas, designadamente artº 338º nº 1 e 2 do CPP , dado que os factos constantes da acusação não constituem crime por não conterem a descrição pormenorizada dos jogos objecto da mesma, elementos sem a verificação do qual não se pode imputar aos arguidos o crime de exploração ilícita de jogo p.p. pelo artº 108º, nº 1 e 2 do Dec. Lei 422/89 de 2/12, decide-se declarar extinto o procedimento criminal contra os arguidos pela prática de tal crime e dar-se sem efeito a continuação da presente audiência de julgamento . Inconformado com tal despacho, o Ministério Público interpôs recurso , formulando as conclusões : 1 - Nestes autos, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos SM e MJ imputando-lhes a prática, em co-autoria de um crime de exploração ilícita de jogo, pp art. 108º n.º 1 do DL n.º 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção do DL n.º 10/95 de 19 de Janeiro, acusação essa na qual, concorda-se, não se encontra descrito qual o mecanismo concreto do jogo cujo exploração estava legalmente vedada aos arguidos. 2 - Remetidos os autos a julgamento, pelo Mmo. Juiz foi proferido despacho, ao abrigo do disposto no art. 338º n.º 1 e 2 CPP, no qual decidiu declarar a nulidade da acusação, por violação do disposto no art. 283º n.º 3 al. b) CPP e, em consequência, declarar extinto o procedimento criminal contra os arguidos. 3 - Contudo, e com o devido respeito por opinião contrária, entendemos que tal declaração de nulidade, que tem por fundamento o carácter manifestamente infundado da acusação, não pode ter por consequência a extinção do procedimento criminal, pois as causas desta estão taxativamente elencadas nos artigos 118º a 128º do Código Penal , e aí não se encontra indicada a extinção do procedimento criminal por nulidade da acusação. 4 - Entendemos que não estando a nulidade da acusação elencada como insanável no art. 119º do CPP , a mesma apenas pode ter por consequência o previsto no art. 122º CPP, que prevê os efeitos da declaração de nulidade sanável. 5 - Segundo este referido art. 122º CPP, devem ser repetidos todos os actos inválidos e aproveitados todos os actos que possam ser salvos do efeito da nulidade declarada. 6 - Temos que em face da declaração de nulidade da acusação duas possibilidades se colocam ao Mmo. Juiz, ou determinar a devolução dos autos ao Ministério Público, para os fins convenientes, ou determinar o arquivamento dos autos e ordenar a remessa de certidão dos autos ao Ministério Público para os mesmos fins. 7 - Estamos convictos que a melhor solução é aquela em que o Mmo. Juiz ordena a devolução dos autos ao Ministério Público para os fins convenientes, pois tal não o vincula a qualquer atitude processual futura, pois que apenas procederá à correcção dos vícios que levaram à declaração de nulidade se o puder e quiser fazer, e é aquela que está de harmonia com o princípio da proibição da prática de actos inúteis e aproveitamento de todos os actos válidos praticados nos autos. 8 - Ao decidir como o fez, o Mmo. Juiz a quo violou o disposto no art. 122º n.º 1, 2 e 3 do CPP e art. 338º n.º 1 e 2 CPP. 9 - Assim sendo, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogado o despacho recorrido na parte que declara extinto o procedimento criminal contra os arguidos e substitui-lo por outro que determine a remessa dos autos ao Ministério Público para os fins convenientes . O recurso foi admitido. O arguido SM apresentou resposta , concluindo: A acusação pública deduzida nos presentes autos não contém factos susceptíveis de integrar todos os elementos típicos do crime de exploração ilícita de jogo que imputa aos arguidos. Bem andou o Tribunal a quo, em 16.04.2015, ao proferir despacho, ao abrigo do art.º 338.º n.º 2 do C.P.P., e decidiu declarar nula a acusação deduzida pelo Ministério Público e a consequente extinção do procedimento criminal. O artigo 283º , nº 3, alínea b) do Código de Processo Penal estipula que " a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou uma medida de segurança (…)". O nosso processo penal depois de uma fase de investigação que culmina com a dedução de acusação, tem estrutura acusatória (constitucionalmente reconhecida no artigo 32.º, nº 5 da CRP) tendo a acusação a função de definir e fixar o objecto do processo. Da consagração da estrutura acusatória resulta inadmissível que o juiz possa ordenar ao Ministério Público os termos em que deve formular acusação, nem pode o juiz suprir os vícios de que a acusação padeça, e assim a nulidade da acusação é insanável na verdadeira acepção da palavra. A nulidade da acusação não é susceptível de ser sanada, produz a invalidade dessa peça processual e de tudo o que foi processado posteriormente, devendo conduzir ao arquivamento do processo por inexistência do respectivo objecto. Pelo que, se pugna pela improcedência do presente recurso, por se entender que o Tribunal recorrido não violou quaisquer princípios básicos do direito processual penal, nem violou o artigo 122.º n.ºs 1, 2 e 3 e artigo 338.º n.º 1 e 2, ambos do C.P.P. O despacho recorrido foi sustentado. Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer , no sentido da parcial procedência do recurso. Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada foi apresentado. Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência , cumpre apreciar e decidir. 2 . FUNDAMENTAÇÃO O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º , n.º 1, do CPP , sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. Assim, reside em apreciar do alegado fundamento para revogação do despacho recorrido na parte atinente à consequência que extraiu da nulidade da acusação. Apreciando : O despacho recorrido foi proferido, conforme do mesmo decorre, ao abrigo do art. 338.º , n.º s 1 e 2, do CPP , ou seja, conhecendo e decidindo, após discussão, de questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa e, saliente-se, “ acerca das quais não tenha havido decisão ”. Considerou, então, que a acusação padece de nulidade, nos termos do art. 283.º , n.º 3, alínea b), do CPP , por ausência de descrição de factos reportados à vertente objectiva e, correlativamente, subjectiva, do tipo de crime aí imputado aos arguidos. Extraiu a consequência de que o respectivo procedimento criminal se deva ter por extinto e deu sem efeito o julgamento antes designado. Vejamos. O recurso versa propriamente a análise de que, ao invés dessa extinção de procedimento, se tivesse determinado a remessa dos autos ao Ministério Público, para o efeito de que a referida nulidade, porque sanável, viesse a ser suprida, em razão do disposto no art. 122.º do CPP e de harmonia com a proibição da prática de actos inúteis e aproveitamento de todos os que forem válidos. Todavia, a questão colocada impõe algumas considerações acerca dessa declaração de nulidade da acusação, apesar do recorrente limitar o recurso à referida consequência, sem que, aliás, ponha em crise, em concreto, a existência dessa nulidade. Ora, a nulidade da acusação, cujas causas são as indicadas no n.º 3 do art. 283.º do CPP , está sujeita ao princípio da legalidade, consagrado no art. 118.º , n.º 1, do CPP , e configura-se, por via dos arts. 119.º e 120.º do CPP , em princípio, como nulidade sanável e dependente de arguição, se bem que, da conjugação dessa parte desse mesmo art. 283.º com os n.º s 2 e 3 do art. 311.º do CPP e, no que ao caso interessa, a ausência de narração de factos - prevista na alínea b) desse n.º 3 -, acabe por constituir fundamento para conhecimento oficioso da nulidade, decorrente de manifesto infundado da acusação. Aparentemente, porém, o despacho recorrido não enveredou, pelo menos expressamente, por esse fundamento, embora seja inevitável afirmar que, se esse motivo de nulidade estava presente, a situação não se pudesse alhear de constituir, em si mesmo, razão para o ter considerado. Não o terá feito porque a problemática foi colocada tendo por suporte o referido art. 338.º. Mas, na verdade, em vista da devida estabilização processual e da preservação do exercício das garantias de defesa e, sobretudo, do contraditório, sendo a acusação que define o objecto do julgamento, os limites de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado, a sua rejeição, designadamente, por manifestamente infundada, deve ser conhecida aquando do saneamento do processo, previsto naquele art. 311.º, assim se interpretando a sua referência expressa à acusação e bem distinta, na sua natureza, de nulidades ou outras questões prévias ou incidentais a que o seu n.º 1 se reporta. No caso em análise, esse saneamento mostrava-se efectuado por anterior despacho, no qual, mormente, se consignara que “ Não se verificam nulidades insanáveis, Não se verificam questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação da causa, de que possa conhecer. Recebe-se a acusação, pelos factos dela constantes e com o enquadramento jurídico que aí lhe é dado (…) ”. Deste modo, ainda que não se tendo debruçado expressamente sobre essa alegada ausência de narração de factos, a rejeição da acusação ficou, através desse despacho, implicitamente afastada, uma vez que os autos continham elementos suficientes para decisão nesse âmbito. Ainda que o tribunal tenha suscitado a questão da nulidade perante os intervenientes processuais, permitindo a estes que se pronunciassem, o que fizeram - tendo, no essencial, o aqui recorrente manifestado que a acusação não deveria ser remetida a julgamento, o que mereceu concordância da defesa -, afigura-se que o poder de rejeição da acusação, com o fundamento a que presidiu, se achava precludido, não se aceitando que, a coberto desse art. 338.º do CPP e com a designação de vício de nulidade da acusação, se tivesse descurado o anterior recebimento da mesma. Não obstante o compreensível desiderato de que, antevendo-se inviabilidade da acusação conduzir à condenação dos arguidos, se evitaria a realização do julgamento, o despacho recorrido fundamentou a nulidade em matéria atinente ao infundado da acusação, de molde a que, assim procedendo, a integrasse no âmbito do n.º 1 desse art. 338.º, o que, processualmente, não é admissível. Veja-se que, certamente não por acaso, as nulidades ou outras questões prévias ou incidentais que possam ser conhecidas, bem como as causas de rejeição da acusação, constituem aspectos, diferentes, a que o art. 311.º se reporta, mas o mesmo não acontece com esse art. 338.º, que não menciona essas causas. Ou seja, conforme a Digna Procuradora-Geral Adjunta sublinha, transcrevendo anotação a esse 338.º, in CPP anotado, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto , que excluídas do âmbito do artigo estão todas aquelas questões que o art. 311º atribuiu em exclusivo ao juiz que recebe a acusação como seja julgar a acusação manifestamente infundada ou que a acusação represente uma alteração substancial da que for dominante, decidir a alteração da qualificação jurídica dos factos, em suma, todas as que importem uma apreciação do objecto do processo . Também, segundo Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica, Lisboa, 2008, em anotação ao preceito, a pág. 847, refere que O conhecimento das questões prévias ou incidentais inclui o conhecimento dos pressupostos processuais, da conexão de processos na mesma fase processual e da separação de processos, dos impedimentos, recusas e escusas dos peritos, intérpretes e funcionários de justiça, das questões atinentes à assistência por defensor, à substituição de defensor e à representação judiciária dos assistentes, da remessa das partes civis para os tribunais civis, da questão da produção de meios de prova oficiosamente ou a requerimento na audiência de julgamento e das proibições de prova . Já se vê, pois, que o conhecimento de causas de nulidade/rejeição da acusação não cabe nesse âmbito, uma vez que, nesse momento, sem que se tivesse verificado qualquer circunstância superveniente, a acusação deduzida tem-se por estabilizada, independentemente da sua bondade. E note-se, neste aspecto, nenhum relevo há que atribuir à invocada jurisprudência fixada pelo acórdão do STJ de 20.11.2014 (acórdão de fixação n.º 1/2015, publicado in D.R. 1.ª série de 27.01.2015), já que não se debruçou sobre a temática aqui em apreço. Dilucidada a questão da incorrecção da prolação do despacho ao abrigo desse art. 338.º e, assim, não podendo o mesmo persistir, restará, pois, que os autos prossigam os seus trâmites, mediante a realização da audiência de julgamento. Ainda que assim não fosse, a extinção do procedimento criminal não constituiria admissível consequência da referida declaração de nulidade. Com efeito, as causas de extinção do procedimento estão legalmente previstas ( arts. 118.º a 128.º do Código Penal ) e, nestas, não cabe a consequência de nulidade da acusação, pelo que, nesta parte, ao recorrente assiste razão. Acresce que a absolvição dos arguidos, a que o despacho recorrido faz menção, nunca seria, também, consequência conforme, na medida em que tal pressupunha apreciação de mérito e, inevitavelmente, depois de produzida prova em julgamento. Por seu lado, quanto à pretensão do recorrente de que os autos fossem remetidos ao Ministério Público para os fins convenientes, após declarada a nulidade da acusação nos termos indicados, não merece o nosso apoio, desde logo, por contender com a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no art. 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, segundo a qual, como salientam Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, volume I, pág. 522, “A «densificação» semântica da estrutura acusatória faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades competentes), Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.”. Seguindo a lógica argumentativa prosseguida pelo despacho recorrido, a consequência seria o arquivamento dos autos. Não obstante, haverão, sim, conforme se explicitou, os mesmos de prosseguir, com audiência de julgamento. DECISÃO Em face do exposto, decide-se: conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e consequentemente, revogar o despacho recorrido e determinar que seja substituído por outro que , dando seguimento aos autos , designe data para audiência de julgamento . Sem tributação. Processado e revisto pelo relator. Évora, 7 de Junho de 2016 (Carlos Jorge Berguete) (João Gomes de Sousa)