01149/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Existe nexo de causalidade adequada entre o acto ilícito que anulou um concurso público de adjudicação de uma empreitada de obras públicas e os danos decorrentes com a prestação de caução com vista à celebração do respectivo contrato.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo Relatório O Ministério Público – em representação do Estado Português – vem interpor recurso, para o Supremo Tribunal Administrativo, da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de fls. 144 e segs, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum, sob a forma ordinária, “para efectivação de responsabilidade civil por actos ilícitos e culposos de gestão pública” proposta por A…………………,SA contra o Estado Português, pedindo a condenação do Réu Estado “a pagar-lhes a quantia de Esc. 109.399.438$00, a título de indemnização calculada nos termos do artigo 215.º do Decreto-Lei n.º 405/93 , de 10.12, acrescida de juros vincendos ou subsidiariamente a quantia de Esc.164.866.464 – correspondente à soma do valor de Esc. 767.307$00, decorrente da caução que prestaram e do valor de Esc. 164.099.157$00 derivados do lucro que teriam com a execução da empreitada – quantia acrescida de juros de mora desde a citação até ao pagamento.”. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou a acção parcialmente procedente e condenou o Réu Estado a pagar às Ora Autoras “a quantia de € 3.827,31 (três mil, oitocentos e vinte e sete euros e trinta e um cêntimos), acrescida de juros à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.”. Da decisão referida, o Réu Estado recorreu para este Supremo Tribunal terminando as suas alegações com as seguintes conclusões: I - A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas, seus órgãos e agentes, no domínio dos actos de gestão pública apresenta como pressupostos, os mesmos estatuídos na lei civil, isto é, o facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade. 2 - Resulta da p.i. que as AA configuraram a sua causa de pedir assente em responsabilidade civil por actos ilícitos e culposos de gestão pública, com base na ilicitude do acto e na culpa do Secretário de Estado das Obras Públicas que anulou o concurso público internacional para a empreitada da EN6 Beneficiação entre Paço d' Arcos e Monte Estoril. 3 - As AA não fundamentam a responsabilidade civil em eventual culpa na obtenção do necessário "visto" do Tribunal de Contas (verdadeira causa dos danos invocados). 4 - A inexorabilidade de recusa do "visto" é muito relevante, pois seria ela a verdadeira causa dos prejuízos alegados. 5 - As AA não alegaram nem provaram factos demonstrativos de que existiu nexo de causalidade entre a impossibilidade de obtenção do "visto" e os prejuízos apesar de lhes caber fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito. 6 - Ao decidir como decidiu a Mmª Juiz incorreu em erro de julgamento. 7 - Sendo assim, deve a douta sentença ser alterada e substituída por outra, em que o estado seja absolvido do pedido. Não houve contra-alegações. Fundamentação Matéria de Facto A matéria de facto fixada na decisão recorrida é a seguinte: Em 15.12.1994 foi publicado no DR, III série, o anúncio de abertura do concurso público internacional para a empreitada de EN6 - Beneficiação entre Paço d' Arcos e Monte Estoril, que tinha por entidade adjudicante a JAE, conforme doc. de fls. 17 e 18 dos autos, que aqui se dá por reproduzido. As AA. em conjunto apresentaram uma proposta ao concurso, indicando o preço de esc. 1.093.994.380$00 (acordo). A proposta das AA. foi admitida e classificada pela Comissão de Análise das Propostas (acordo). A Comissão de Avaliação das Propostas elaborou o projecto de decisão de avaliação, colocando as AA. em 1º lugar, projecto que foi comunicado às AA. em 31.05.1995, pelo oficio da JAE 1437/Dscs (acordo; cf, doc. de fls. 19 a 23). Foi adjudicada às AA. a referida empreitada, pelo valor de esc. 1.093.994.380$00, decisão que lhes foi comunicada pelo ofício da JAE ref. 258/DSCS, datado de 07.09.1995 (acordo; cf, doc. de fls. 24 e 25). Em 07.09.1995, pelo ofício da JAE ref. 258/DSCS, foi determinado às AA pela JAE a obrigação de prestarem caução para garantia do bom cumprimento do contrato e foi-lhes enviada para apreciação a minuta do contrato de empreitada, que as AA. aceitaram (acordo; cf. doc. de fls. 24 a 29). Com data de 15.09.1995 as AA. prestaram caução através da garantia bancária n.º 346.980002296/95, no montante de esc. 54.699.719$00 (acordo; cf, doc. de fls. 30). H. Em 31.01.1996 o TC devolveu à JAE o processo de visto pedindo-lhe diversos esclarecimentos (cf. docs, de fls. 20 e 21). A JAE respondeu ao TC por ofício de 06.08.1996, reenviando o processo e prestando os esclarecimentos pedidos, conforme doc. de fls. 73 e 74. O TC na decisão n.º 4938/96, de 07.10.1996, havida no processo n.º 61203/96, recusou o visto num contrato de empreitada por não se ter procedido à publicação num jornal diário, mas só no DR, de rectificações do anúncio inicial (cf. doc. de fls. 75 e 76). O TC enviou à JAE o ofício ref. CGV/43155/96, de 20.08.1996, de fls, 36 a 39, que aqui se dá por reproduzido, devolvendo o processo de visto e pedindo os vários esclarecimentos: «1- Esclareçam e comprovem, se for caso disso, a existência de qualquer despacho ministerial de delegação de competências no Presidente da JAE que lhe permita autorizar a realização de despesas de montante superior a 1.000.000.000S00, uma vez que esse é o limite de delegação para o efeito, constante de despacho de delegação do Secretário de Estado das Obras Públicas, publicado no Diário da República em 12 de Outubro de 1995; Comprovem a publicitação do anúncio inicial no J.O.C.E.; 3- Esclareçam se as rectificações posteriores foram publicadas no J.O.C.E. e em jornal diário; 4- Esclareçam como consideram possível serem válidas tais rectificações publicadas após ter expirado o prazo inicialmente concedido para a apresentação das propostas; 5- Como consideram possível, face ao disposto no artigo 207º do Decreto-Lei nº 405/93 , de 10 de Dezembro, fundamentar a redução do prazo de garantia a um erro na elaboração do caderno de encargos; 6- Esclareçam se foi realizada a audiência prévia dos interessados e a notificação da adjudicação, nos termos previstos no C.P.A.".» (cf. docs de fls, 36 a 39). Em 20.01.1997 foi elaborada pela JAE a Informação n.º 4/dscs-dcs, de fls. 39 a 41, que aqui se dá por reproduzida, que propõe a anulação da abertura do concurso público internacional para a empreitada de EN6 - Beneficiação entre Paço d’Arcos e Monte Estoril e refere designadamente o seguinte: Para o efeito de obtenção de "Visto" foi o referido processo enviado ao Tribunal de Contas, tendo sido posteriormente devolvido por duas vezes, a última das quais de acordo com o oficio nº CGV/43155/96, de 96.08.20, que se anexa fotocópia. Os esclarecimentos solicitados referem-se essencialmente a: Ponto 3 - Publicação das rectificações no JOCE e num Jornal Diário; Ponto 4 - Validade das rectificações após ter expirado o prazo inicialmente concedido para apresentação das propostas; Ponto 5 - Prazo de garantia apresentado no Caderno de Encargos. 5. Relativamente ao ponto 3, efectivamente apenas foi publicada a rectificação no JOCE e no Diário da República, não o tendo sido no Jornal Diário. Quanto ao ponto 4, na realidade a rectificação referida no ponto anterior foi publicada no Diário da República, após ter expirado o prazo inicialmente concedido para apresentação das propostas, no entanto foram enviados faxes a todos os potenciais concorrentes, a comunicar as alterações das datas de entrega das propostas e da realização do concurso público. No que diz respeito ao ponto 5, há a referir que o projecto da EN em causa foi elaborado com base no Decreto-Lei n° 235/86 , de 18 de Agosto, no entanto face à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 405/93 , de 10 de Dezembro, foi necessário proceder à rectificação do Caderno de Encargos. Aquando da revisão do projecto, dada a habituação existente ao prazo de garantia de dois anos, sistematicamente utilizado nos projectos da JAE desde a publicação do Decreto-Lei nº 235/86 , de 18 de Agosto, não foi notado o erro que este prazo representa face à actual legislação. No entanto, o Tribunal de Contas considera ter havido um erro na elaboração do Caderno de Encargos. 6. Refere-se ainda que a falta de publicação num Jornal Diário, implicou a recusa de "Visto" de um contrato por parte do Tribunal de Contas. A publicação de rectificação dos prazos de entrega das propostas deverá obedecer às normas exigidas para a publicação do anúncio inicial, ou seja, ao disposto no art° 58° do Decreto-Lei nº 405/93 , de 10 de Dezembro, dado que se trata de um elemento essencial do concurso. Em face do exposto, julgo tornar-se necessário promover a anulação do referido concurso. Caso seja superiormente aceite, deverá ser elaborado o aviso de anulação, o qual deverá ser publicado no Diário da Republica, num Jornal Diário, no Jornal das Comunidades e transmitido por fax, ao Procurador-Geral da República, a todos os concorrentes que compraram a patente, à Direcção de Estradas do Distrito de Lisboa, à Direcção dos Serviços Regionais de Estradas de Lisboa e ao Gabinete de Planeamento e Programação. Assim, uma vez que a referida obra está inserida num eixo de grande importância rodoviária (Av. Marginal) e tendo em conta o elevado estado de degradação, bem como as deficientes condições de segurança, solicita-se autorização para que esta Direcção de Serviços promova a abertura de um novo concurso.» Em 04.02.1997 o Secretário de Estado das Obras Públicas anulou a abertura do concurso público internacional para a empreitada de EN6 - Beneficiação entre Paço d 'Arcos e Monte Estoril, exarando sob a Informação n.º 4/dscs-dcs, de 20.01.1997, de fls. 39 a 41 o seguinte despacho: «autorizo o proposto». O referido despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas foi comunicado às AA. por oficio da JAE de 03.04.1997, ref. 1290/Dscs (acordo; cf. doc. de fls, 31 a 34). As AA. interpuseram recurso contencioso do despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 04.02.1997, que correu termos na 3ª subsecção da 1ª secção do STA, sob o nº 42432, sendo proferido o Ac. de 16.02.2000, de fls, 44 a 50, que aqui se dá por reproduzido, que concedeu provimento ao recurso (acordo; cf, doc.s de fls. 42 a 50). As AA. suportaram custos com a garantia bancária nº 346.980002296/95, no montante total de Esc. 767.307$00 (acordo) As AA. no preço por si apresentado na proposta ao concurso público internacional para a empreitada da EN6-Beneficiação entre Paço d' Arcos e Monte Estoril, e a si adjudicada pelo mesmo valor, incluíram o seu lucro expectável, correspondente a 15% daquele valor; Os parâmetros médios e normais de mercado para este tipo de actividade, se situavam, na década de 90, entre 10% e 15% dos valores das adjudicações; A minuta do contrato foi devolvida à JAE pelo Tribunal de Contas por ofício datado de 31.01.1996, após ter sido enviada pela primeira vez àquele Tribunal para efeitos de visto. Matéria de Direito Objecto do recurso . Como decorre da motivação do recurso o MP, em representação do Estado Português, insurge-se contra a condenação deste a pagar à autora a quantia de 3.827,31 euros, a título de indemnização pelos danos sofridos (despesas com a caução) devido à anulação de um concurso publico após a adjudicação de uma empreitada de obras públicas. A sentença recorrida abordou a questão seguindo de perto o acórdão para uniformização de jurisprudência do Pleno deste Supremo Tribunal Administrativo (Contencioso Administrativo), proferido em 22-10-2009, no processo 0557/08, segundo o qual: “ Se após a adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o dono da obra não promover a celebração do contrato, o direito do adjudicatário a ser indemnizado pelo dano negativo (dano de confiança), abrange as despesas com a aquisição do processo de concurso e com a elaboração da proposta, as quais têm a ver com o interesse contratual negativo, uma vez que possuem uma efectiva conexão com a ilicitude específica geradora da responsabilidade pré-contratual ”. Perante esta jurisprudência entendeu a sentença “ sem necessidade de mais amplas considerações, atenta a fixação de jurisprudência em causa, tendo resultado provado nos autos que as autoras, a título de danos emergentes, desde a data em que prestaram a caução até a terem revogado, após terem sido notificadas do despacho do Secretário de Estado, suportaram custos com a caução, no valor de esc. 767.307$00 (€ 3.827,31) – cfr. al. P) da matéria de facto e art. 24º da petição inicial, é esse o valor a ressarcir, nos termos da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Administrativo, supra citada e transcrita, acrescida de juros desde a data da citação até integral pagamento .” O MP recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo por entender que as autoras não fundamentaram a responsabilidade civil em eventual culpa na obtenção do necessário visto (verdadeira causa dos danos invocados) e, por outro lado, não alegaram nem provaram factos demonstrativos de que existiu nexo de causalidade entre a impossibilidade de obtenção do visto e os prejuízos apesar de lhes caber fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito. Decorre do exposto que a controvérsia não radica em saber se a não celebração do contrato é geradora de todos os danos sofridos pelo adjudicatário (incluindo aí os lucros deixados de auferir) ou apenas os danos “negativos ” (despesas com a preparação do concurso e celebração do contrato). A sentença decidiu esta questão admitindo que apenas eram ressarcíveis os danos negativos, absolveu o Estado Português do pedido relativo aos danos decorrentes da perda do lucro expectável, e as autoras não recorreram. Assim, quanto a esta questão (amplitude dos danos ressarcíveis) existe caso julgado limitando a sua dimensão aos danos negativos – cfr. art. 684 , n.º 4 do CPC . A questão colocada pelo MP é, como decorre da sua alegação, a de saber se nos presentes autos estão provados factos bastantes para a condenação do Estado pelos danos resultantes das despesas com a caução (danos negativos). É esta questão que iremos apreciar. 2.2.2. Análise dos fundamentos do recurso O MP, como decorre da motivação, considera que as autoras não intentaram a acção com fundamento na recusa do visto e que é neste acto que radica a fonte dos prejuízos que sofreram, não tendo alegado e, portanto, não provado factos de onde resulta haver um nexo de causalidade “entre a impossibilidade de obtenção do visto e os prejuízos”. Em termos sintéticos entende o MP que a verdadeira causa dos danos foi a recusa do visto e não foram alegados nem demonstrados factos demonstrativos de que existiu nexo de causalidade entre a impossibilidade de obtenção do "visto" e os prejuízos apesar de lhes caber fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito. Vejamos a questão, sendo que não houve contra-alegações. O MP tem razão quando alega que a causa de pedir não foi a recusa do visto. Com efeito, as autoras pediram a condenação do Estado Português invocando o acto ilícito do Senhor Subsecretário de Estado que anulou a abertura do concurso e não, em boa verdade, a recusa do visto do Tribunal de Contas. Aliás, não está provado nos autos a recusa definitiva do visto do Tribunal de Contas, pois o acto de abertura do concurso foi anulado antes de uma decisão definitiva. Note-se que, por acórdão do STA de 16-2-2000, proferido no recurso 042432 (facto provado na al. O) o acto do Secretário de Estado que anulou a abertura do concurso foi anulado, por se ter entendido, além do mais que “Os esclarecimentos pedidos pelo Tribunal de Contas à Administração no âmbito da fiscalização prévia de um contrato de empreitada de obras públicas não equivalem a uma decisão final de recusa de visto”. Não tendo havido uma decisão final de recusa do visto, entendeu ainda o STA que padecia de “de violação de lei, por ilegal revogação, o despacho que, fundado nos pedidos de esclarecimento (solicitados pelo Tribunal de Contas), anulou um concurso ordenado à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, se o acto de adjudicação da empreitada já ocorrera há mais de um ano .” Portanto, o fato ilícito invocado pelas autoras foi o acto de anulação do concurso, acto cuja ilicitude está demonstrada nos autos, pois o referido acto foi anulado por este Supremo Tribunal Administrativo. Todavia, o MP não tem razão quando alega que entre este acto (anulação do acto de abertura do concurso) e os danos que a sentença entendeu ressarcir não havia nexo de causalidade, como facilmente se demonstrará. O nexo de causalidade adequada pressupõe que o facto ilícito seja uma condição do dano, ou seja, que sem essa condição o dano se não verificaria (conditio sine qua non). E exige ainda que essa condição seja uma condição cuja verificação leva normalmente á produção daquele concreto dano. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tal adequação verifica-se sempre que o dano (resultante de uma conditio sine quan non) não seja produto da ocorrência de uma circunstância anómala e extraordinária - cfr. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol I, 10º Edição, Coimbra, 2000, pág. 900: “ para que um dano seja reparável pelo autor do facto, é necessário que o facto tenha actuado como condição do dano. Mas não basta a relação de condicionalidade concreta entre o facto e o dano. É preciso ainda que, em abstracto, o facto seja uma causa adequada (hoc sensu do dano) ”. Sendo que, existe essa adequação sempre que o processo factual concreto caiba na aptidão geral ou abstracta do facto para produzir o dano (ob. cit. pág. 896). Como se pode ver no acórdão deste STA de 17-1-2007, proferido no processo 1164, 06, a jurisprudência deste Supremo Tribunal aceita “ a teoria da causalidade adequada (…) segundo a qual uma condição do dano deixará de ser considerada causa dele sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano e só se tenha tornado condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias ”. Sobre o acolhimento deste entendimento remete-se para a jurisprudência citada no acórdão deste STA de 5-6-2007, proferido no processo 0301/07. Ora, à luz deste entendimento, é claro que se o acto de adjudicação não fosse anulado as autoras não sofriam o dano decorrente das despesas com a caução. Portanto, a anulação do acto de abertura do concurso é, sem dúvida, uma condição da verificação dos prejuízos considerados na sentença (despesas com a garantia bancária exigida para a celebração do contrato). Também se afigura que a condição (anulação ilegal do concurso) é adequada a provocar os danos decorrentes da preparação desse concurso e da preparação do contrato de empreitada. São danos que estão necessariamente associados ou decorrentes da anulação do concurso, e, que portanto, ocorrem em todas as situações em que um concurso é anulado numa fase do procedimento em que tenha havido despesas com a prestação de caução exigida pelo mesmo concurso. É, portanto claro que o MP não tem razão quando alega não estar provado o nexo de causalidade, pois a nosso ver é claro e indubitável que os danos sofridos pelas autoras e reconhecidos na sentença (despesas com a garantia bancária exigida para a celebração do contrato) são uma consequência típica e normal do acto de anulação do concurso. Com a anulação do concurso todos os actos subsequentes ficaram sem efeito; o contrato não foi celebrado; as autoras levantaram a caução que tinham prestado; e, finalmente, provaram que suportaram com tal garantia o montante de “Esc. 767.307$00” – facto da al. P) . A tese do MP, segundo a qual a verdadeira causa do dano foi a impossibilidade de obter o visto não afasta o nexo causal entre o acto de anulação do concurso e os danos decorrentes dessa anulação. A questão que o MP suscita é, a nosso ver, outra. Segundo o MP haveria uma causa (que não chegou a operar por ter havido anulação do concurso) que levaria à impossibilidade de celebração do contrato (recusa do visto). Ou seja, em seu entender, haveria uma outra causa adequada ainda que hipotética , (pois não chegou a operar) para os danos das autoras. Contudo, nesta visão das coisas, o MP apenas teria razão se a causa da impossibilidade do visto do TC fosse imputável às autoras, pois se assim fosse, seria possível configurar um facto imputável às autoras gerador do dano. Ora, dos factos dados como provados resulta – cfr. facto provado na al. L) - que nenhuma das objecções do TC se prendia com factos imputáveis às autoras. Impõe-se assim negar provimento ao recurso. Decisão Face ao exposto, os Juízes do Supremo Tribunal Administrativo (Contencioso Administrativo) acordam em negar provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 31 de Outubro de 2013. – António Bento São Pedro (relator) – Maria Fernanda dos Santos Maçãs – Jorge Artur Madeira dos Santos.