0738/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: I – A…, com sede em …, Braga, não se conformando com a decisão do Mmo. Juiz do TAF de Braga, na parte em que, com excepção do referente às facturas 110032 e 110033, emitidas em Janeiro de 2001, julgou improcedente a impugnação da liquidação adicional de IVA e juros compensatórios referente a viaturas facturadas entre 1999 e 2002 aos clientes B…, C… e D…, e o pedido de indemnização pela prestação de garantia, dela vem interpor recurso para este Tribunal, formulando as seguintes conclusões: 1.ª- Ao tempo dos factos, resultava do regime dos art.ºs 28.º, 1-b) [anterior 28.º, 1-b)] e 35.º (actual 36.º) do CIVA e do art.º 4.º , 1 e 2 do DL 147/2003 , bem como o art.º 22.º, 3-a) da 6.ª Directiva IVA, na redacção da Directiva 91/680, conforme o entendimento que o TJCE veio a adoptar (Ac. de 27-09-2007, no Proc.º 146/05) que as facturas e os lançamentos contabilísticos integram a prova – mais do que o início de prova – da expedição e transporte dos 48 veículos de mercadorias, das instalações da impugnante, em Braga, para os estabelecimentos das adquirentes, em França e na Espanha, conforme nas mesmas facturas se identificaram. Por outro lado: A certidão e o documento único automóvel emitidos por competentes autoridades francesas , comprovativos da subsequente matrícula desses veículos em França são documentos autênticos que fazem prova plena de que em conformidade com as referidas facturas, saíram fisicamente de Portugal e ingressaram no país de destino; As certidões, emitidas pela DGV, do Histórico de Homologações/Legalizações dos referidos veículos de mercadorias, vendidos pela impugnante entre 1999 e 2002, que fazem prova plena de que em 24-08-2004 todos eles constavam ainda, perante a autoridade rodoviária portuguesa, como não carroçados, servem de complemento de prova determinante da ilação de que os mesmos saíram fisicamente de Portugal antes que aqui tivessem sido utilizados; As cópias dos Históricos de Imposto de Circulação juntas pela IT ao Proc.º 269/06, em Dezembro de 2006, relativamente aos veículos de mercadorias vendidos pela impugnante em 2001, fazem prova plena de que, passados 6 anos, nenhum deles pagara qualquer imposto em Portugal – o que também serve para prova complementar determinante da ilação de que isso ocorreu por terem saído fisicamente de Portugal, sem aqui terem circulado (como automóveis); e A informação prestada pela IT no Proc.º 269/06, em Dezembro de 2006, no sentido de que o emigrante E…, de Portela das Cabras, Vila Verde, gerente da adquirente francesa C…, nunca exercera qualquer actividade em Portugal (onde só tem rendimentos prediais), apesar de, por ocasião da compra do camião para a sua empresa francesa, ter registado a respectiva propriedade em Portugal em seu nome pessoal, faz princípio de prova de que aquele registo foi fictício ; O mesmo relevo teriam as informações oficiais requeridas e não indeferidas, relativamente aos demais aparentes titulares de registos de propriedade cuja simulação a impugnante alegou (a “F…”, actualmente com a denominação G…, e o seu gerente, natural/residente em Vade S. Tomé, Ponte da Barca e com estabelecimentos estáveis em França e Espanha); Aliás, maior relevo teriam as informações oficiais requeridas e não indeferidas, a obter através do sistema VIES , quanto à aquisição intracomunitária dos referidos veículos nos países de destino, por recepção nos estabelecimentos estáveis dos adquirentes constantes das facturas; Finalmente, em caso de não convencimento sobre a expedição e o transporte dos veículos, também importaria para a sua demonstração a inquirição das testemunhas indicadas pela impugnante em todos os processos, incluídos os depoimentos dos colaboradores do seu estabelecimento que supervisionaram e visualizaram as operações de expedição e o depoimento do gerente/administrador das empresas estabelecidas em França e Espanha, que adquiriram 47 dos 48 veículos em causa, o qual, conforme alegado pela impugnante, para facilitar/dissimular a aquisição intracomunitária, promoveu o fictício registo dos mesmos em seu nome pessoal e da dita F… (de que também era gerente). Por isso que a sentença violou o disposto nos art.ºs 28.º, 1-b) e 35.º do CIVA (então aplicável), no art.º 4.º , 1 e 2 do DL 147/2003 , do art.º 22.º , 3-a) na 6.ª Directiva IVA, nos art.ºs 371.º e 394.º , n.º 1, do CC , nos art.ºs 115.º e 120.º do CPPT e no art.º 659.º , 1 do CPC , por ter julgado não provado o requisito da expedição; e, pior que isso, por não ter dado qualquer relevância ao facto da existência dos supra mencionados documentos (facturas, certidões, títulos de propriedade, informações) e por desprezar os factos por esses documentos demonstrados ou indiciados, não lhes fazendo qualquer referência na discriminação prevista no referido art.º 659.º , 1 do CPC ; e por ter decidido a questão sem prévio convite às partes para alegarem e, aliás injustificadamente, sem que tivessem sido produzidas as demais provas requeridas e não indeferidas. 2.ª- Conforme foi entendido no acórdão de 27-09-2007 do TJCE, no Proc.º C-146/05, para efeitos da Sexta Directiva IVA – art.º 28.º C, A, alínea a) –, os actos fictícios ou pro forma não têm relevância fiscal e a obrigação de produzir determinado tipo de prova do transporte ou da expedição (no caso naquele apreciado, a conformidade da factura inicial) deve ceder ao princípio da proporcionalidade, se a existência da transmissão intracomunitária, por qualquer modo, estiver demonstrada. Assim, a sentença recorrida violou esta Directiva, o disposto no art.º 14.º, a) do RITI e o Princípio da Neutralidade Fiscal do IVA nas transmissões intracomunitárias, sufragando a distorção da realidade económica subjacente às transacções reais e ratificando a duplicação do imposto (pagamento pela impugnante e também pelos adquirentes dos países de destino ). Pois, sem produção das provas requeridas, julgou descaracterizada a transmissão intracomunitária dos veículos vendidos pela impugnante, a partir de Braga, às empresas estabelecidas em França B… e C… e para o empresário, estabelecido em Espanha, D…, com aquele fundamento de , por ocasião da transmissão intracomunitária, os 48 veículos terem sido registados em Portugal , “em nome” de pessoa com domicílio na área de concessão da impugnante, • Apesar de alegação inicial da impugnante de que se tratou de registos “em nome” de mandatários dos adquirentes (seus gerentes/administradores ou uma empresa gerida por um deles), registos fictícios para iludir as regras (aliás típicas) da concessão comercial que penalizavam as vendas de veículos para fora do perímetro da concessão. • E sem atender às provas já constantes dos autos, bem como às requeridas e ainda não realizadas para prova dessa ficção ou simulação. 3.ª- Sem prejuízo de ter sido a inesperada precipitação da sentença , apenas após a produção parcial das provas requeridas, que impediu a demonstração dos danos que haveria de fazer-se até à conclusão do julgamento, o certo é que, para os efeitos do previsto no art.º 53.º , 2 da LGT , o direito ao ressarcimento dos prejuízos resultantes da necessidade de prestação de garantias bancárias suspensivas das execuções (na proporção da procedência da impugnação) já podia e devia ter sido apreciado, com o limitado âmbito de se julgar verificado e se declarar na decisão final que as liquidações foram determinadas por erro imputável aos serviços – pois que o julgamento desse minus se compreendia no pedido, Pelo que, quanto a esta questão, a sentença recorrida violou o disposto no art.º 53.º , 2 e 3 da LGT e no art.º 125.º do CPPT . A recorrente junta ainda, ao abrigo do disposto no art.º 706.º , 2 do CPC , na redacção aplicável (anterior à do DL 303/2007 ), parecer jurídico que conclui no sentido da verificação dos requisitos legais da isenção do imposto liquidado. Não foram apresentadas contra-alegações. O Exmo. Magistrado do MP junto deste Tribunal emite parecer no sentido de que o recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito, sendo, por isso, o STA incompetente, em razão da hierarquia, para o seu conhecimento e competente o TCAN. Notificadas as partes para, querendo, se pronunciarem sobre a questão de incompetência suscitada, apenas a recorrente veio defender, nos termos constantes de fls. 296 a 300 dos autos, que deve ser desatendida a questão prévia, com a consequente apreciação do mérito do recurso, no sentido do seu provimento. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. II – Na sentença recorrida, mostram-se fixados os seguintes factos: A impugnante é uma sociedade anónima que se dedica ao comércio de automóveis, peças e acessórios, reparação e assistência e estação de serviço desde 18 de Junho de 1993. A Administração Tributária, através da Divisão de Prevenção e Inspecção Tributária I da Direcção de Finanças de Braga, levou a efeito uma acção inspectiva tendo por objecto a aqui impugnante. Dessa acção inspectiva foi elaborado o “Relatório de Inspecção Tributária” cujo teor consta de fls. 35 a 47 do processo administrativo apenso aos autos de impugnação 430/04.9 e cujo teor aqui se dá por reproduzido. Desse Relatório consta, entre o mais, o seguinte: a.1) Em análise à facturação do sujeito passivo detectamos que o mesmo emitiu facturas para um cliente francês, B…, n.º de IVA …, com morada em … – 29670 Taule – França, relativas a viaturas ligeiras de mercadorias, sem liquidação de IVA, mencionando “IVA isento ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 14.º do RITI”. Verificamos que essas viaturas eram vendidas matriculadas, o que nos pareceu estranho porque se as viaturas são vendidas novas para outro Estado Membro não é necessário serem matriculadas em Portugal sendo-o, sim, no Estado Membro de destino. As viaturas facturadas a este cliente são as indicadas no quadro abaixo elaborado (…). Para melhor análise desta situação consultamos os processos de venda das respectivas viaturas, verificando-se que em cada um destes processos constam os seguintes elementos: Certificado de entrega do veículo ao cliente, onde identifica o modelo da viatura, matrícula, n.º de chassis, n.º de motor, identificação do cliente. Na identificação do cliente, em todos estes processos, consta que o veículo foi entregue a “F…”, com morada em “Rua … – Braga”. Fotocópia do cartão provisório de identificação de pessoa colectiva da firma “F...”, onde consta o n.º …. Requerimento para registo de propriedade da viatura, onde consta como comprador a firma “F….”, e como vendedor “…” . Pedido de autorização de débito de comissão de serviço, emitida pela A… e destinada à …, identificando o veículo e o cliente. Neste pedido consta como cliente “F…”. Cópia de cheque de pagamento de factura, sobre o Banco Português do Atlântico – balcão de Santa Tecla (Braga), emitido por D…, que entretanto verificamos pela escritura constante do processo F… ser sócio-gerente da mesma. Cópia do talão de depósito no Banco Totta & Açores para crédito da conta 35981556/001 da A…. Recibo emitido à firma francesa B…. Cópia do Título de registo de Propriedade, onde consta como proprietário do veículo a firma “F…” . Por todos os elementos que constam do processo de venda facilmente se conclui que estas viaturas não se destinaram a outro Estado Membro mas permaneceram em território nacional. Deste modo não se verifica uma das condições exigidas pela alínea a) do artigo 14.º do RITI para que estas vendas estivessem isentas de IVA (expedição a partir do território nacional para outro Estado Membro) pelo que existe IVA em falta, nos termos do artigo 3.º, n.º 1 do artigo 16.º e alínea c) do n.º 1 e n.º 8 do artigo 18.º do CIVA, nos montantes indicados por período no quadro abaixo elaborado (…). a.2) O sujeito passivo utilizou viaturas ligeiras de passageiros para o seu serviço, viaturas essas que estão registadas em existências e que no momento da aquisição procederam à dedução do IVA, não tendo procedido a qualquer regularização/liquidação do IVA. Juntamos a este Relatório como Anexo n.º 1 mapa elaborado pelo sujeito passivo onde identifica as viaturas de serviço existentes em 1999. Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 21.º do CIVA, exclui-se do direito à dedução o imposto contido nas “despesas relativas à aquisição, fabrico ou importação, à locação, à utilização , à transformação e reparação de viaturas de turismo”. A alínea g) do n.º 3 do artigo 3.º do CIVA determina que se consideram transmissões de bens, nos termos do n.º 1 do mesmo artigo, “… a afectação ao uso da empresa de bens referidos no n.º 1 do artigo 21.º, quando, relativamente a esses bens ou aos elementos que os constituem, tenha havido dedução total ou parcial do imposto”. Conjugando o referido nos dois parágrafos anteriores concluímos pois que indubitavelmente a utilização de viaturas de turismo tem que ser tributada em IVA. O sujeito passivo adquiriu viaturas ligeiras de passageiros destinadas a comercialização sendo contabilizadas em existências, tendo procedido à dedução do IVA incidente sobre as mesmas, pelo que a partir do momento em que as afecta ao uso da empresa considera-se, nos termos da alínea g) do n.º 3 do artigo 3.º do CIVA, que existe uma transmissão sujeita a IVA. Assim, o sujeito passivo na data de afectação a uso próprio procederia à liquidação do IVA e na posterior alienação já não liquidaria IVA uma vez que estaria isenta de IVA nos termos do n.º 33 do artigo 9.º do CIVA. Por outro lado, e tratando-se de viaturas que permanecem temporariamente ao uso da empresa e em cuja alienação foi liquidado IVA pensamos que a utilização das mesmas deve ser tributada como uma prestação de serviço nos termos do n.º 2 do artigo 4.º do CIVA, cujo valor tributável nos termos do n.º 2 do artigo 16.º do CIVA seria o valor normal do serviço, e uma vez que há falta de elementos concretos vamos considerar para esse efeito um valor diário de utilização correspondente ao valor de aquisição dividido por quatro anos. Vamos então proceder à liquidação de IVA, considerando um valor de autoconsumo correspondente ao produto do n.º de dias de utilização da viatura pelo valor diário de utilização, liquidando-se o mesmo mensalmente nos termos do n.º 4 do artigo 7.º do CIVA e à taxa de 17 % nos termos do artigo 18.º do mesmo código. Nesse Relatório foram propostas correcções à matéria tributável em sede de IVA no ano de 1999. Em consequência, vieram a ser efectuadas a liquidação adicional de IVA relativa ao ano de 1999 e as liquidações de juros compensatórios cujo teor consta dos documentos de cobrança de fls. 22 a 33 dos presentes autos e aqui se dá por reproduzido. O prazo de pagamento de tais liquidações terminou em 31 de Dezembro de 1999. A presente impugnação foi apresentada em 30 de Março de 2004. Entre 4 de Agosto de 2003 e 5 de Julho de 2004, a Administração Tributária procedeu a nova acção inspectiva à impugnante tendo por objecto os exercícios de 1999 e 2000. Dessa acção veio a ser elaborado o Relatório de Inspecção Tributária cujo teor consta de fls. 85 a 102 e aqui se dá por reproduzido. Na sequência dessa acção inspectiva vieram a ser efectuadas correcções ao IVA liquidado pela impugnante. Na sequência dessas correcções, foram efectuadas as liquidações adicionais de IVA e as liquidações de juros compensatórios que constam dos documentos de fls. 24 a 57 dos autos de impugnação 118/05.3 e cujos teores aqui se dão por reproduzidos. O prazo para pagamento voluntário de tais liquidações terminou em 31 de Outubro de 2004. A impugnação 118/05.3, dirigida contra as liquidações referidas na alínea anterior, foi apresentada em 28 de Janeiro de 2005. Entre 4 de Janeiro de 2005 e 22 de Junho de 2005 foi efectuada uma outra acção de inspecção tributária à aqui impugnante. Dessa acção foi elaborado o Relatório de Inspecção Tributária cujo teor consta de fls. 32 a 47 do processo administrativo apenso à impugnação 269/2006 e aqui se dá por reproduzido. A ordem de serviço que esteve na origem dessa acção inspectiva é de 21 de Dezembro de 2004. Na sequência dessa acção inspectiva foram efectuadas correcções em sede de IVA, das quais resultaram as liquidações adicionais de IVA e de juros compensatórios constantes dos documentos de fls. 28 a 51 e que aqui se dão por reproduzidos no seu teor. Tais liquidações foram notificadas à impugnante em 21 de Outubro de 2005. O prazo de pagamento voluntário de tais liquidações terminou em 30 de Novembro de 2005. A impugnação 269/06.7 dirigida contra as liquidações referidas na alínea q) foi apresentada em 20 de Fevereiro de 2006. Entre 27 de Dezembro de 2005 e 24 de Maio de 2006, a Administração Tributária desenvolveu nova acção inspectiva tendo por objecto a contabilidade da impugnante e da qual resultaram correcções relativas ao IVA dos anos de 2002 e 2003. Dessa acção inspectiva foi elaborado o Relatório de Inspecção Tributária cujo teor consta de fls. 34 a 51 do processo administrativo apenso à impugnação 197/07.9 e aqui se dá por reproduzido. Na sequência de tais correcções, foram efectuadas as liquidações adicionais de IVA dos anos de 2002 e 2003 e de juros compensatórios que constam dos documentos de fls. 31 a 79 da impugnação n.º 197/07.9 e que aqui se dão por reproduzidas no seu teor. O prazo de pagamento voluntário de tais liquidações terminou em 31 de Outubro de 2006. A impugnação n.º 197/07.9 dirigida contra as liquidações referidas na alínea v) foi apresentada em 29 de Janeiro de 2007. III - Tendo sido suscitada pelo Exmo. PGA junto deste Tribunal a questão da incompetência deste STA para apreciar o recurso, por este se não fundar exclusivamente em matéria de direito, importa conhecer de tal questão dado que a mesma merece imediata e prioritária apreciação face ao disposto nos artigos 16.º , n.º 2, do CPPT e 13.º do CPTA. Na verdade, o STA só é competente para conhecer dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância se em causa estiver apenas matéria de direito. Versando o recurso, também, matéria de facto, competente é, não já o STA, mas o TCA. É o que dispõem os artigos 26.º, alínea b) e 38.º, alínea a) do ETAF, aprovado pela Lei 107-D/2003 , de 31/12, e já antes estabeleciam os artigos 32.º, n.º 1, alínea b) e 41.º, n.º 1, alínea a) do anterior ETAF, aprovado pelo DL 128/84 , de 21/3, na redacção dada pelo DL 229/86 , de 29/11. Alega, para o efeito, o Exmo. Magistrado do MP que a 1.ª conclusão, alíneas a), b), c), f) e g), das alegações apresentadas pela recorrente exprime proposições fácticas que contrariam o juízo conclusivo fáctico plasmado na sentença, segundo o qual as viaturas objecto de operações tributáveis em IVA não se destinaram a outro Estado membro, antes permaneceram em território nacional, com a consequência jurídica de aquelas estarem sujeitas ao regime das transacções intracomunitárias (RITI, aprovado pelo DL n.º 290/92 , de 28 de Dezembro). Vejamos. O recurso não versa exclusivamente matéria de direito, se nas conclusões do respectivo recurso se questionar a questão factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos. Ora, no caso em apreço, a recorrente afirma expressamente na conclusão 1.ª das suas alegações de recurso que « A certidão e o documento único automóvel emitidos por competentes autoridades francesas , comprovativos da subsequente matrícula desses veículos em França são documentos autênticos que fazem prova plena de que em conformidade com as referidas facturas, saíram fisicamente de Portugal e ingressaram no país de destino », « As certidões, emitidas pela DGV, do Histórico de Homologações/Legalizações dos referidos veículos de mercadorias, vendidos pela impugnante entre 1999 e 2002, que fazem prova plena de que em 24-08-2004 todos eles constavam ainda, perante a autoridade rodoviária portuguesa, como não carroçados, servem de complemento de prova determinante da ilação de que os mesmos saíram fisicamente de Portugal antes que aqui tivessem sido utilizados », « As cópias dos Históricos de Imposto de Circulação juntas pela IT ao Proc.º 269/06, em Dezembro de 2006, relativamente aos veículos de mercadorias vendidos pela impugnante em 2001, fazem prova plena de que, passados 6 anos, nenhum deles pagara qualquer imposto em Portugal – o que também serve para prova complementar determinante da ilação de que isso ocorreu por terem saído fisicamente de Portugal, sem aqui terem circulado (como automóveis) », «Aliás , maior relevo teriam as informações oficiais requeridas e não indeferidas, a obter através do sistema VIES , quanto à aquisição intracomunitária dos referidos veículos nos países de destino, por recepção nos estabelecimentos estáveis dos adquirentes constantes das facturas » e « Finalmente, em caso de não convencimento sobre a expedição e o transporte dos veículos, também importaria para a sua demonstração a inquirição das testemunhas indicadas pela impugnante em todos os processos, incluídos os depoimentos dos colaboradores do seu estabelecimento que supervisionaram e visualizaram as operações de expedição e o depoimento do gerente/administrador das empresas estabelecidas em França e Espanha, que adquiriram 47 dos 48 veículos em causa, o qual, conforme alegado pela impugnante, para facilitar/dissimular a aquisição intracomunitária, promoveu o fictício registo dos mesmos em seu nome pessoal e da dita F… (de que também era gerente) ». Ao invés, como bem salienta o Exmo. PGA, na sentença recorrida, o juízo que o Mmo. Juiz “a quo” extrai da prova produzida é o de que as viaturas objecto de operações tributáveis em IVA não se destinaram a outro Estado membro, antes permaneceram em território nacional, com a consequência jurídica de aquelas estarem sujeitas ao regime das transacções intracomunitárias (RITI, aprovado pelo DL n.º 290/92 , de 28 de Dezembro). Sustenta a recorrente que as razões invocadas são exclusivamente de direito, pretendendo tão só que, na aplicação das normas jurídicas elencadas ou na sua correcta interpretação e aplicação, se censure a aplicação do direito que foi exarada na sentença, enquanto desconsiderou que as facturas e os lançamentos contabilísticos integrassem a prova da expedição e transporte, ou seja da transmissão intracomunitária, julgando inadmissível a utilização desses documentos como prova contra ou elisão da “aquisição” demonstrada pelo registo automóvel português, e enquanto julgou inadmissíveis as demais provas referidas. Não tem, porém, razão a recorrente pois, na verdade, com tal alegação ela só vem confirmar que não se contenta com o julgamento da matéria de facto consumado na decisão recorrida, o que logo significa que o presente recurso não versa exclusivamente matéria de direito. Neste contexto, o recurso não tem fundamento, exclusivamente, em matéria de direito, controvertendo-se, também, matéria de facto, o que faz com que não seja este o Tribunal competente, em razão da hierarquia, para dele conhecer, mas sim o TCAN. Razão por que procede, assim, a questão suscitada no parecer do Exmo. PGA junto deste Tribunal. IV – Termos em que, face ao exposto, se decide julgar a Secção de Contencioso Tributário do STA incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso, por competente ser para o efeito o Tribunal Central Administrativo Norte. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 3 UCs e a procuradoria em 1/6. Notifique. DN. Lisboa, 16 de Dezembro de 2009. - António Calhau (relator) - Miranda de Pacheco - Lúcio Barbosa .