I — Relatório
A………
Requereu no TAC de Lisboa suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado (AIMs), e de fixação de PVP contra o
INFARMED, a
DGAE e a contra-interessada
B……… Lda
relativamente ao medicamento
Em 5 de Setembro de 2011, o TAC indeferiu as pedidas providências cautelares e o Acórdão do TCA Sul de 06-12-2012 negou provimento ao recurso interposto daquela sentença.
A sentença do TAC de Lisboa considerou não verificado o requisito do periculum in mora e teve por prejudicados os demais requisitos previstos no artigo 120.° do CPTA.
Dessa decisão a A……… interpôs recurso para o TCA Sul.
Na contra alegação desse recurso, o INFARMED e a contra-interessada B……… Lda. vieram sustentar que a norma interpretativa da Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro, devia ser tida em consideração na decisão a proferir e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se a sentença recorrida.
O TCA, por acórdão de 26.01.2012, negou provimento ao recurso com fundamento na inverificação do requisito do fumus bonus iuris por virtude da entrada em vigor da nova Lei 62/2011, de 12 de Dezembro.
Inconformadas, as Recorrentes interpuseram recurso de Revista para o STA o qual foi julgado procedente por entender que se verificava o requisito do fumus non malus juris, tendo sido ordenada a baixa dos autos ao TCAS para serem apreciadas as questões cujo conhecimento foi declarado prejudicado.
O Acórdão, agora sob recurso do TCA Sul, procedeu à análise do requisito do periculum in mora e refere-se a ponderação de interesses, tendo concluído que a providência requerida não reúne os pressupostos para ser decretada, e desta forma nega de novo provimento ao recurso e confirma a sentença recorrida.
A demandante A………, inconformada uma vez mais, pede a admissão de recurso de revista excepcional da renovada decisão do TCA, nos termos do artigo 150º do CPTA,
Sustenta, em síntese, com vista a justificar a admissibilidade do recurso:
A questão levantada não só assume especial relevância, tanto jurídica como social, como se mostra necessária para uma melhor aplicação do direito.
A capacidade de expansão da controvérsia é exponencial e verifica-se a relevância social da questão, atentas as consequências possíveis que as soluções possíveis acarretam.
O prejuízo que acarreta a incerteza jurídica, face a decisões contraditórias, justifica a admissão da presente revista para uma melhor aplicação do direito.
O Infarmed contra-alegou, em síntese:
- -A questão a decidir consiste em saber se a ponderação de interesses a que alude o artigo 120.°, n.° 2 do CPTA implica a análise concreta dos prejuízos objectivamente emergentes da concessão ou indeferimento da providência requerida, cuja alegação e prova cabe à entidade administrativa e que hão-de operar-se sobre a matéria de facto provada e assente nos autos, ou, pelo contrário, basta-se com a comparação teórica entre os interesses (em abstracto) em presença.
- -A rejeição de providências cautelares ao abrigo do artigo 120.°, n.° 2 do CPTA só pode ter lugar caso se verifique que, da concessão da medida cautelar requerida, resultarão mais prejuízos para o interesse público, do que os que resultarão, da sua rejeição, para o interesse do requerente.
- -Tais interesses só podem ser comparados por recurso a danos e prejuízos concretos e reais, que resultem da matéria de facto assente dos autos, não sendo suficiente a mera invocação por parte do tribunal de interesses genéricos, com base em considerações político-económicas genéricas sem qualquer base factual, para rejeitar a providência cautelar, nos termos do artigo 120°, n.° 2 do CPTA.
- -Esta problemática preenche os requisitos de admissibilidade do art° 150º do CPTA.
A Contra-interessada B……… Lda. contra-alegou, em síntese:
A ponderação dos interesses foi correctamente feita pelo tribunal que, para o efeito, considerou factos notórios.
Tendo o tribunal recorrido concluído com base em matéria fáctica notória, designadamente a Resolução do Conselho de Ministros n.° 8/2011 de 5 de Maio de 2011; a assinatura entre o Governo Português e o Conselho Executivo do Fundo Monetário Internacional, a Comissão Europeia e o Banco Central Europeu do Programa de Assistência Económica e Financeira; o Orçamento de Estado para 2011 e o Orçamento de Estado para 2012, resulta por demais evidente que a decisão foi fundamentada em matéria factual aplicável aos presentes autos.
A entrada em vigor da Lei 62/2011, surgiu na sequência da assinatura do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica firmado pelo Governo Português com o FMI, a CE e o BCE, pelo que, é evidente o interesse público consubstanciado na redução dos custos com a aquisição de medicamentos, de forma a garantir a sustentabilidade do SNS.
Na ponderação de interesses, prevista no artigo 120.°/2 CPTA, deve considerar-se verificado um grave prejuízo para o interesse público, decorrente da concessão da providência cautelar, o que obsta ao deferimento da mesma, devendo a norma interpretativa constante da Lei 62/2011, ser tida em consideração na decisão e, consequentemente, os pedidos formulados julgados improcedentes.
II Apreciação.
1. Os pressupostos do recurso de revista.
O art. 150° n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode ser admitido, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.
A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito.
A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador.
A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150° n° 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina.
E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade.
A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários.
- 2.Da aplicação ao caso dos autos.
- 2.1.O acórdão do TCA Sul sob recurso procedeu à análise do requisito do periculum in mora e passou depois a uma ponderação de interesses, tendo a final concluído que a providência requerida não reúne os pressupostos para ser decretada, pelo que negou provimento ao recurso e confirmou a sentença.
Sobre o periculum in mora, considerou que a prejudicialidade económica assume a configuração jurídica de probabilidade fáctica notória, no sentido adjectivo configurado no art° 514° n°1 CPC, que não carece de prova.
Assim, deu por verificado este requisito, considerando que a concessão de AIM aos medicamentos genéricos na pendência da vigência de patente/CCP sobre a substância activa dos medicamentos de referência e a obtenção de PVP, constituem causa provável de decréscimo do volume das vendas, prejuízos que resultam da introdução no mercado de produtos em violação de direitos exclusivos de comercialização, na pendência da protecção fundada em patente/CCP, o que extravasa, no caso concreto, os riscos próprios da concorrência no mercado dos medicamentos.
Mas, como para a pretendida suspensão de eficácia é necessário ainda que os danos advindos da suspensão para o interesse público não sejam superiores aos que adviriam para o particular da execução do acto, o Acórdão passou a efectuar a ponderação de interesses e concluiu que o interesse público associado ao caso, em concreto, deve prevalecer.
Para tanto considerou que, pelo menos enquanto vigorar o Programa de Assistência Económica e Financeira, PAEF, o interesse público há-de consistir em baixar os custos da Administração Pública (central, regional e autárquica), o que engloba os custos administrativos com a aquisição de medicamentos para as entidades adstritas ao Serviço Nacional de Saúde.
Assim, em critério de ponderação de interesses públicos e privados que balanceou no caso concreto (art° 120° n°2 CPTA), entendeu que se impõe dar prevalência ao interesse público e recusar a tutela cautelar pedida em face dos custos desproporcionados que decorreriam da sua adopção.
2. 2. Acabamos de ver que o Acórdão recorrido efectuou um juízo de prognose sobre a possibilidade, natureza e extensão de prováveis danos, baseado em juízos de experiencia comum e critérios não jurídicos.
O juízo de prognose sobre a verificação de danos de natureza irreversível foi positivo. Por isso e em aplicação do disposto no n.° 2 do art.° 120.° do CPTA, o Acórdão recorrido passou a cotejar os danos entendeu resultarem da autorização (AIM) e da fixação do PVP, quanto às respectivas valia económica e consequências sociais com outros também entrevistos como prováveis, segundo critérios de conhecimento geral ou comum, isto é, fez-se a aquisição de material fáctico relativo ao dano que causaria a suspensão de efeitos da AIM ao interesse público concreto da despesa com o serviço público de apoio ao custo dos medicamentos através dos sistemas de segurança social segundo juízos de probabilidade e valoraram-se esses factos, em comparação com os danos que tinha dado como assentes e decorrentes para as requerentes da execução da AIM. Tudo isto, essencial e preponderantemente através de raciocínios que partem de conhecimentos e convicções adquiridos pela experiência comum da vida.
É certo que em alguns aspectos residuais podem encontrar-se juízos de carácter jurídico envolvidos na apreciação assim efectuada. Mas, é fora de dúvida que o material em que assentam, quer a convicção sobre danos irreversíveis, quer aquela outra sobre a valia superior dos danos ao interesse público, resulta de critérios não jurídicos, cuja manutenção ou modificação são determinantes para um juízo conclusivo sobre a matéria e descaracterizam inteiramente os referidos aspectos jurídicos.
Ora, o recurso de revista não tem como objecto reapreciar matéria de facto e juízos ou inferências de facto, mas o direito aplicável, pelo que a controvérsia apresentada como objecto da presente revista não permite a admissão deste recurso, além do mais também excepcional.
Nem a fuga da recorrente para a questão geral da necessidade de analisar em concreto os pressupostos da providencia sem se limitar a um visionamento vago ou distante do interesse público pode garantir a admissão do recurso já que essa crítica ao Acórdão recorrido apenas em parte poderia proceder, sempre havendo de reconhecer-se que, bem ou mal, apresentou um dano bem individualizado do interesse público que entendeu relevante.
Acresce ainda que os pressupostos de apreciação do próprio requisito do fumus boni iuris se alteraram com a prolação do Acórdão do STA de 9 de Janeiro de 2013, P. 0771/12, que em acção sobre o fundo de questão igual à destes autos e por unanimidade, decidiu que não pode ser defendido através de impugnação de acto de AIM de medicamento genérico o direito de propriedade industrial do titular de exclusivo sobre o medicamento de referencia, que é o objectivo visado também nestes autos pela demandante.
O Acórdão recorrido relativo à medida cautelar, ainda que por via inteiramente diferente acaba por atingir um resultado conforme com os efeitos que derivam da aplicação da interpretação do quadro legal que o referido Acórdão consagrou, pelo que também desta perspectiva não se justifica admitir a presente revista.
O facto de o referido Acórdão do STA não ter transitado em julgado não significa que o ignoremos nos restantes processos relativos à matéria, dada a fixação por unanimidade da interpretação relativa aos princípios jurídicos e regras legais aplicáveis à controvérsia sobre a impugnação (e medidas cautelares conexas) de AIMs.
