IIFundamentação
1. - Delimitação do objecto do recurso
A questão a decidir no presente recurso ordinário é de natureza jurídico-constitucional e consiste em saber se a interpretação normativa do art. 28º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, acolhida no Acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFJ) nº 8/2008 de 26 de Junho viola o princípio da legalidade acolhido no art. 29º nº 1 da CRP, segundo o qual «Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior».
- 2.Decidindo
- 2.1– A inconstitucionalidade invocada
a) Resolvendo a divergência jurisprudencial provocada pela entrada em vigor da Lei 30/ 2000 de 29 de Novembro, relativamente ao regime sancionatório da aquisição e detenção para consumo próprio de estupefacientes e substâncias psicotrópicas em quantidade que exceda a necessária para consumo médio individual durante o período de 10 dias, O AFJ nº 8/2008 de 26 de Junho fixou jurisprudência nos seguintes termos:
«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»
b) No caso sub judice, entendeu o senhor juiz a quo que a interpretação restritiva do art. 28º da Lei 30/2000, de que resulta continuar em vigor o art. 40º nº2 do Dec-lei 15/93 de 22 de Janeiro relativamente à aquisição e detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é inconstitucional por violar o princípio da legalidade, uma vez que daquela interpretação restritiva resulta uma extensão da norma incriminadora (o art. 40º nº2 do Dec.lei 15/93).
A questão não é nova, pois a pretensa inconstitucionalidade material era já invocada como argumento contra a solução acolhida no AFJ, e é nosso entendimento que não assiste razão ao tribunal recorrido, essencialmente pelos seguintes motivos ou fundamentos de ordem jurídico-penal e constitucional, desde logo expostas, em grande medida, na fundamentação do AFJ em causa e em algumas das declarações de voto concordantes, designadamente a declaração subscrita pelo conselheiro Souto Moura.
Vejamos então.
Como é sabido, toda a lei carece de interpretação, cabendo ao intérprete e aplicador reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo [1] - conforme resulta do art. 9º do C. Civil[2] -, lembrando-se aqui que assim como é comummente aceite que a interpretação deve partir do texto da lei, também o é que em direito penal o papel assumido pelo elemento literal ou gramatical é distinto consoante esteja em causa um resultado interpretativo favorável ou desfavorável ao arguido.
Por outro lado, prosseguindo nesta linha de considerações de ordem mais geral, é entendimento que julgamos pacífico entre nós que, a partir do art. 29º nº1 da CRP e 1º nº3 do C.Penal, a interpretação da lei penal incriminatória tem como limite o sentido possível do texto legal, à imagem do que é entendimento dominante na doutrina e jurisprudência alemãs.
Daí que o brocardo latino nullum crimen sine lege stricta, signifique também entre nós que o sentido da lei incriminatória tem que encontrar correspondência no sentido ainda possível das palavras (não confundível com o sentido mais comum ou imediato), quer do ponto de vista semântico, quer gramatical, como forma de assegurar que ninguém será punido sem que o seu comportamento se encontre anteriormente tipificado como crime ou, acrescente-se, v.g. como contra-ordenação.
Pretende-se, assim, evitar uma incriminação posterior (abusiva) de condutas lícitas à data da sua verificação e, por outro lado, assegurar que a lei penal possa desempenhar a função, que geralmente lhe é reconhecida, de orientação na condução de vida dos cidadãos, em conformidade com o direito.
c) Ora, relativamente à conformidade do resultado interpretativo acolhido no AFJ com os textos legais, pode ler-se na fundamentação daquele mesmo AFJ:
- « (…), recuperando tudo quanto mais para trás ficou referido e seguindo muito de perto a posição defendida por Cristina Líbano Monteiro (xix) e bem assim o entendimento sufragado nos paradigmáticos arestos deste Supremo Tribunal de 3 de Julho de 2003, de 7 de Abril de 2005 e de 16 de Fevereiro de 2006 (xx), crê -se que a solução que se vem buscando para suprir a aparente lacuna (pois disto apenas se trata na medida em que, parecendo embora que não foi regulada pela lei, efectivamente foi, como a interpretação que dela se faça, de acordo com os critérios gerais previstos no artigo 9.º do Código Civil, facilmente o demonstrará) que a situação plasmada na questão controvertida prefigura, só pode passar por aí, de sorte que, no citado dispositivo do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, onde as palavras parecem apontar no sentido de um total desaparecimento do artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (excepto no que diz respeito ao cultivo, salvaguardado expressa e inequivocamente na mesma norma revogatória), deve entender -se que ele continua a aplicar -se aos casos da detenção ou aquisição para consumo próprio, não transmutados em ilícito de mera ordenação social, visto ter sido intenção do legislador manter incólume tal segmento previsivo de que decorre que a norma existe, de facto (xxi).
Interpretação restritiva que, ao invés do que dizem os que para o caso a criticam, conducente à manutenção da situação anterior (a existente no artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro), não consubstancia uma ampliação incriminatória, mediante recurso à analogia e, como assim, não acarreta violação dos princípios da legalidade e da tipicidade (xxii), com assento constitucional (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa). De resto, e como com inteira oportunidade, citando Simas Santos e Leal Henriques (xxiii), se refere nos arestos deste Supremo Tribunal de 3 de Julho de 2003, de 7 de Abril de 2005 ou de 16 de Fevereiro de 2006, proferidos nos processos nºs 1799/03, 446/05 e 111/06, todos da 5.ª Secção, a interpretação extensiva ou restritiva da lei penal é admitida no nosso direito. E, como defendem os referidos autores na citada obra e se sufraga naqueles arestos do Supremo Tribunal de Justiça, sendo o ‘sentido literal possível’ dos termos linguísticos utilizados na redacção do texto legal o limite máximo de interpretação da lei penal, e não havendo qualquer espaço a percorrer, por via interpretativa, entre o ‘sentido literal possível’ e o ‘mínimo de correspondência verbal’ a que se refere o n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil, tem -se igualmente de partilhar do entendimento de que, no caso aqui em análise, esse ‘mínimo de correspondência verbal’ pode ser surpreendido no facto de o legislador não ter revogado totalmente o aludido artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na medida em que, tendo posto a recato da revogação o cultivo para consumo próprio, ‘deixou a porta aberta para uma vigência parcial dessa norma’ (xxiv). [...]» (negrito nosso)
d) Aliás, também a interpretação seguida pela decisão ora recorrida enfrenta problemas do ponto de vista literal idênticos aos que aponta à solução adoptada no AFJ 8/2008, uma vez que da conjugação dos arts 1º e 2º da Lei 30/2000 apenas resulta a punição – a título de contra-ordenação - do consumo, aquisição ou detenção para consumo próprio de substâncias que não excedam o necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias e só a partir de um argumento lógico (no caso, de maioria de razão) se faz caber a situação em causa – detenção de quantidade superior ao necessário para o consumo médio individual durante mais de 10 dias - na previsão daqueles preceitos incriminatórios.
O argumento de que estaríamos aí perante analogia ou interpretação bonam partem, admitida em direito penal e em direito contra-ordenacional, vale igualmente para a solução adoptada no AFJ.
Por outro lado, tal como o entendimento seguido pelo senhor juiz a quo apenas pode afirmar o carácter favorável da interpretação que perfilha considerando que a interpretação ou solução alternativa seria uma das que pune aquela conduta como crime (e não a posição minoritária que defende o não sancionamento da conduta tanto a título de crime como de contra-ordenação), também a solução adoptada pelo AFJ acolhe um resultado interpretativo claramente mais favorável ao arguido que o seguido pelos que entendem – com bons argumentos do ponto de vista literal – que após a Lei 30/2000 a conduta passou a ser punida nos termos dos artigos 21º ou 25º do Dec-lei 15/93 por caber nas respectivas previsões normativas, visto que estas referem a aquisição ou a detenção independentemente da respectiva finalidade.
Concluímos, pois, não se mostrar violado o princípio da legalidade, uma vez que a interpretação adoptada no AFJ cabe no sentido ainda possível dos textos legais e porque, mesmo a não se entender assim, sempre havia que considerar-se aquele resultado interpretativo mais favorável que o resultante da interpretação mais fiel à letra da lei e, nessa medida, admitido pelo princípio da legalidade em matéria penal, que apenas proíbe a analogia malam partem.
2.2. – Julgada improcedente a invocada inconstitucionalidade do art. 28º da Lei 30/2000 e art. 40º do Dec-lei 15/93 com a interpretação que lhe foi dada pelo AFJ 8/2008, impõe-se revogar a decisão recorrida na parte em que, absolvendo o arguido do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º do DL 15/93 que lhe fora imputado pelo MP, qualificou a conduta como mera contra-ordenação p. e p. pelo art. 2º nº1 da Lei 30/2000 de 29.11 e ordenou a remessa dos autos autoridade administrativa competente.
Na verdade – tal como entendido pelo tribunal a quo sem contestação no presente recurso - o arguido detinha para o seu consumo quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, o que integra os elementos constitutivos de um crime de detenção para consumo p. e p. pelo art. 40º nº 2 do Dec-lei 15/93 de 22 de Janeiero, de acordo com o entendimento perfilhado no citado AFJ 8/2008, impondo-se agora proceder à escolha e determinação da pena aplicável.
2.3. – As consequências da decisão do tribunal ad quem no caso concreto.
Tal decisão, porém, deverá ser proferida pelo tribunal a quo e não por este tribunal de recurso, essencialmente por duas ordens de razões, como temos vindo a entender.
Em primeiro lugar, porque é essa a solução imposta pela consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, acolhido no art. 32º nº 1 da CRP que, desde a IV Revisão Constitucional ( Lei 1/97), consagra expressamente o direito ao recurso entre as garantias de defesa reconhecidas ao arguido.
Caso fosse o tribunal ad quem a proceder à determinação da espécie e medida da pena nos casos, como o presente, de irrecorribilidade da decisão do Tribunal da Relação que revoga decisão absolutória proferida em 1ª instância (cfr. art.s 400º nº 1 al. e) do C.P.P. e 348º nº1 b) do C.Penal), sairia preterido o direito ao duplo grau de jurisdição, pois retirava-se ao arguido a possibilidade de ver apreciada em 2ª instância a decisão proferida em matéria de determinação da sanção.
Em segundo lugar, por ser essa a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção.
Por um lado, a relativa autonomização do momento da determinação da sanção (quase cesure), leva a que só depois de decidida positivamente a questão da culpabilidade, o tribunal pondere e decida sobre a necessidade de prova suplementar com vista à determinação da sanção (cfr art. 469º nº2 e 470º, do CPP) e eventual reabertura da audiência (cfr art. 471º do CPP), na qual pode ser necessário, para além do mais, ouvir o próprio arguido, o que só pode ocorrer em 1ª instância na sequência de decisão condenatória e não antes.
Por outro lado, como destaca Damião da Cunha, [3] “ os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, (…) [assumem] também uma função positiva, dentro das eventuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre «vontade» “, como sucede nos casos em que é suposto o consentimento do condenado (v.g. prestação de trabalho a favor da comunidade, sujeição a tratamento médico ou plano individual de readaptação social no âmbito da pena de suspensão da execução da pena de prisão).
Assim sendo, torna-se claro que, para além da necessidade – decisiva - de cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição, também o cabal cumprimento das normas de direito processual e substantivo relativas à escolha e determinação da pena, implica que deva ser o tribunal de 1ª Instância a proferir a respectiva decisão, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência e de ordenar ou levar a cabo quaisquer diligências que entenda serem adequadas.