II. FUNDAMENTAÇÃO
A) Questão preliminar
Coloca-se preliminarmente a questão de saber se o Pleno tem competência para reapreciar a verificação dos pressupostos processuais do recurso, nomeadamente a legitimidade (contestada por um dos Juízes-Conselheiros que intervieram na conferência), e a oposição de julgados.
Quando a esta última, recorde-se que o art. 766º, nº 3, do Código de Processo Civil (CPC), na versão anterior ao DL nº 329-A/95, de 12-12, norma integrada na secção relativa ao recurso para o Tribunal Pleno, dispunha que o acórdão que reconhecesse a oposição não impedia que o Pleno, ao apreciar o recurso, decidisse em sentido contrário.
Não era unânime o entendimento sobre a aplicabilidade do preceito ao processo penal (1) , mas acabou por prevalecer essa posição, tendo em conta a diferente composição dos órgãos que intervêm na questão prévia (conferência composta pelo Presidente da Secção, relator e um Juiz-Adjunto – art. 419º, nº 1, para o qual remete o art. 441º, nº 3, ambos do CPP) e no julgamento (Pleno das Secções Criminais, composto por todos os Juízes das secções e presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça).
Na verdade, englobando este último órgão o primeiro, nunca poderia ficar vinculado pela decisão da conferência.(2) .
Aceita-se inteiramente este entendimento, que se considera extensivo à apreciação dos demais pressupostos processuais deste recurso extraordinário.
Há, pois, que analisar expressamente a legitimidade da recorrente e demais pressupostos formais, e ainda a oposição de julgados.
B) Legitimidade da recorrente
A verificação deste pressuposto foi negada pelo sr. Juiz-Conselheiro que interveio na conferência como Juiz-Adjunto, nos seguintes termos:
Rejeitaria o recurso nos termos conjugados dos artigos 437° nº 1, 441º nº 1, 414º nº 2 (ex vi art. 448º), do CPP, uma vez que, não tendo sido declarada – nem sequer foi suscitada – a inconstitucionalidade do nº 1 do art. 437º do CPP, na parte em que identifica os sujeitos processuais que podem recorrer, a recorrente nos presentes autos, por não ser assistente, nem parte civil, como impõe a referida norma, não tem legitimidade para recorrer.
O presente recurso, de natureza excepcional, por ser recurso extraordinário, vincula-se nos seus pressupostos e tramitação, às precisas disposições legais que o regem.
O ofendido, que tenha interesse em agir, mas não seja assistente, nem parte civil, não tem a condição necessária para interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência por não ter a legitimidade conferida pelo nº 1 do art. 437º do CPP.
Estas considerações, embora lúcidas, não procedem. É certo que a recorrente não foi admitida como assistente. Mas é precisamente essa a questão decidenda, pois o que está em causa é a apreciação da procedência da sua pretensão a constituir-se assistente, que lhe foi negada em sede de recurso ordinário. A questão de fundo e a questão da legitimidade confundem-se, pois.
Nos termos do art. 401º, nº 1, d), do CPP (aplicável ao recurso de fixação de jurisprudência por força do art. 448º do mesmo diploma), tem legitimidade para recorrer aquele que tiver a defender um direito afectado pela decisão. O direito ao recurso extraordinário constitui-se, assim, como esgotamento dos meios legais de impugnação das decisões judiciais, como parte integrante do exercício de defesa da sua pretensão, afinal como exercício do pleno acesso ao direito (art. 20º, nº 1, da Constituição). (3)
Entende-se, pois, como verificado o requisito da legitimidade.
Também se verificam os demais requisitos formais: os acórdãos recorrido e fundamento foram proferidos no domínio da mesma legislação (arts. 68º do CPP, 348º do Código Penal - CP - e 391º do CPC); do acórdão recorrido não cabe recurso ordinário; e o recurso foi interposto nos 30 dias subsequentes ao trânsito em julgado do acórdão recorrido.
C) A oposição
Vejamos agora se existe oposição de julgados.
O acórdão recorrido versou a seguinte situação: a ora recorrente apresentou queixa-crime contra BB, acusando-o da prática do crime de descaminho de objecto colocado sob o poder público, p. e p. pelo art. 355º do CP, ou eventualmente de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204º, nº 2, a), do mesmo diploma. Em causa estava o descaminho de uma embarcação que havia sido arrestada. Arquivado o inquérito pelo Ministério Público, a recorrente veio requerer a sua constituição como assistente e simultaneamente a abertura da instrução, imputando ao denunciado a prática do mencionado crime de descaminho e ainda de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º, nº 2, do CP. Tendo sido recusada a sua constituição como assistente, a ora recorrente interpôs recurso para a Relação de Évora.
Pelo acórdão recorrido, a Relação, começando por enunciar que adopta um conceito restrito de ofendido, abrangendo apenas os titulares dos interesses que a lei quer especialmente proteger com a norma incriminadora, conclui que nos processos por crimes contra o Estado, incluindo o de desobediência, ninguém se poderá constituir assistente, uma vez que o interesse protegido pela incriminação é sempre exclusivamente público, mesmo quando algum particular se encontre lesado, hipótese em que este tem apenas o direito de reclamar, em sede própria, a correspondente indemnização.
Negou, por isso, à recorrente o direito de se constituir assistente no processo.
Por sua vez, o acórdão invocado como fundamento, admitindo desde logo que a circunstância de se proteger num tipo legal de crime um interesse de ordem pública não afasta, à partida, a possibilidade de simultaneamente ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num determinado particular, considera que em tal circunstância este adquire legitimidade para se constituir assistente.
Analisando um caso em que fora determinado judicialmente, em providência cautelar não especificada, que certa pessoa se abstivesse de utilizar um prédio, onerando-o, praticando actos passíveis de diminuir o seu valor ou simplesmente ocupando-o, e, não obstante essa decisão, essa pessoa continuar a ocupar o prédio, a Relação entendeu que, paralelamente ao interesse público, existe um interesse particular em ver cumprida a ordem (providência cautelar) que directamente visa acautelar os seus interesses, e assim admitiu a constituição do interessado como assistente.
Como resulta da matéria descrita, a oposição restringe-se à admissibilidade de constituição como assistente em processo pelo crime de desobediência.
Mas, quanto a este, a oposição é inequívoca. Na verdade, no acórdão recorrido, afirma-se, sem quaisquer ambiguidades, que nos crimes contra o Estado, e nomeadamente no de desobediência, nunca é admissível a constituição do lesado ou prejudicado como assistente; ao passo que no acórdão-fundamento se considera que, no crime de desobediência, pode haver, a par do interesse público, um interesse particular relevante, o que acontece numa providência cautelar judicialmente determinada, em que há um ofendido claramente identificado, para ele decorrendo prejuízos do não cumprimento da mesma, sendo então legítimo ao titular desse interesse constituir-se assistente.
As situações de facto são fundamentalmente idênticas. No acórdão recorrido, o processo por desobediência assenta no descaminho de um objecto arrestado, enquanto no acórdão-fundamento a desobediência resultava do incumprimento de uma providência cautelar não especificada.
Em qualquer dos casos, verifica-se uma infracção a uma providência cautelar decretada, conduta que é subsumível à previsão do art. 391º do CPC.
A oposição pode, pois, caracterizar-se nos seguintes termos (restringindo-se, assim, o seu âmbito relativamente ao decidido no acórdão proferido em conferência): em processo por crime de desobediência, por violação de uma providência cautelar decretada, nos termos dos arts. 391º do CPC e 348º, nº 2, do CP, poderá o particular directamente interessado no cumprimento dessa providência constituir-se assistente nos autos?
D) A posição do acórdão recorrido
Analisemos mais em pormenor a fundamentação de cada um dos acórdãos em confronto.
O acórdão recorrido parte assumidamente de um conceito “estrito” de ofendido para efeitos de constituição como assistente, reconhecendo legitimidade apenas aos “titulares dos interesses que a lei quis especialmente proteger quando formulou a norma incriminadora”.
E esclarece:
Assim, para efeito de constituição como assistente, não pode ser considerado “ofendido” qualquer pessoa prejudicada com a comissão do crime, mas somente o titular do interesse que constitui o objecto imediato do crime.
Não basta, portanto, uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente, pois não se integra no âmbito do conceito de ofendido, os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, como é o caso da denunciante relativamente aos mencionados crimes de desobediência e de descaminho.
Daqui parte para a análise do bem jurídico protegido no crime de desobediência:
Naturalmente que é pela análise e exame da norma incriminadora que se vê qual o interesse que a lei quis proteger ao tipificar determinado comportamento humano como criminoso (…)
Como é asseverado no despacho sob censura, a questão passa por averiguar da natureza individual ou supra-individual do bem jurídico que é tutelado pela incriminação que estiver em causa, não sendo todavia de arredar à partida que ambas – concorrencialmente – se possam ter por verificadas perante uma concreta norma incriminadora.
Assim como o conceito de ofendido não se identifica com o de lesado, também aquele surge desligado da natureza particular, semi-pública ou pública da incriminação.
Quer o crime de desobediência, quer o de descaminho que a denunciante atribui aos denunciados, assumem natureza pública, sendo pois crimes públicos, porque destinados a proteger um bem jurídico supra individual de interesse comunitário, fazendo parte das funções soberanas do Estado. Tais crimes tutelam directa e imediatamente o interesse do Estado e só indirectamente as normas incriminadoras protegem interesses particulares.
Como é dito no despacho sob censura ao nível da sua inserção sistemática, o crime de desobediência, p. p. pelo art. 348° do Cód. Penal, encontra-se no título V do Código Penal, dedicado aos crimes contra o Estado, neste, no seu capítulo II, dedicado aos crimes contra a autoridade pública, e na secção I “Da resistência e desobediência a autoridade pública”.
Acerca do bem jurídico protegido, Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 350, refere que “Continua a proteger-se – tal como nos demais crimes contra a autoridade pública – a autonomia intencional do Estado. De uma forma particular, a não colocação de entraves à actividade administrativa por parte dos destinatários dos seus actos.”
(…)
Nos crimes contra o Estado, como é o caso, ninguém se poderá constituir assistente, uma vez que o interesse protegido pela incriminação é, a qualquer luz, exclusivamente público (Maia Gonçalves, in Código Processo Penal, anotação ao art. 68°).
Assim, como é referido com acerto naquele despacho, em ambos os casos o bem jurídico tutelado tem uma natureza supra-individual, e ali não se encontra um interesse especialmente protegido de natureza particular que legitime a constituição como assistente.
Como é reconhecido no dito despacho, não se nega que os particulares não possam ser (reflexamente) atingidos e prejudicados, pelos comportamentos que preencham as aludidas normas incriminadoras. Mas tal não basta para que possam integrar o conceito de “ofendido” adoptado pela lei processual penal para efeitos de atribuição de legitimidade para a constituição como assistente, na concepção por nós também adoptada e que atrás caracterizámos.
Assim, um particular, como é o caso da requerente e denunciante, não é o titular dos interesses especialmente protegidos com qualquer daquelas incriminações.
A recorrente, apesar de eventualmente se encontrar lesada, e por isso com legitimidade para reclamar em sede própria a correspondente indemnização, não tem legitimidade, em termos processuais penais, para ser admitida como assistente, por o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato dos crimes aqui em causa ser o próprio Estado.
Como vemos, foi a partir da análise do bem jurídico protegido no crime de desobediência que o acórdão recorrido recusou legitimidade à recorrente para se constituir assistente.
Com efeito, embora admitindo, em geral, que na mesma incriminação possam concorrer interesses protegidos de natureza diferente (supra-individual e individual), o tribunal recorrido acaba por caracterizar o crime de desobediência como crime exclusivamente público, direccionado apenas para a protecção do interesse supra-individual consistente na “autonomia intencional do Estado”, integrante das funções soberanas do Estado.
Reconhecendo embora que interesses de ordem individual possam estar presentes e beneficiar da protecção penal, o tribunal considerou que tal não era suficiente para os titulares desses interesses adquirirem legitimidade para a constituição como assistentes, porque tais interesses seriam reflexos relativamente ao interesse protegido, e merecedores apenas de tutela cível.
E) A posição do acórdão-fundamento
O acórdão-fundamento parte de posição idêntica quanto ao conceito de ofendido:
Comparando os ditos preceitos legais [art. 11º do CPP de 1929 e art. 4º, nº 2 do DL nº 35007, de 13.10.1945] com o determinado no artigo 68.°, n.° 1, al. a), do C.P.P. vigente, verifica-se que o legislador consagrou, para efeitos de constituição de assistente, um conceito de ofendido entendido em sentido restrito, através do qual o assistente, do ponto de vista processual, se distingue do ofendido e do lesado (…). Tal é pacífico.
Mais adiante:
A legitimidade do ofendido deve ser aferida em relação ao crime específico que estiver em causa.
E, abordando essa questão, refere:
A nosso ver, a situação descrita, tendo por pano de fundo um crime de desobediência qualificada p. e p. pelo artigo 348.°, n.° 1 e n.° 2, do C. Penal, em conjugação com o artigo 391.°, do C.P.C., é, justamente, um dos casos em que, concomitantemente com a “autonomia intencional do Estado”, o legislador visou proteger o direito que a um particular legitimamente assiste de ver cumpridas ordens que directamente visem acautelar os seus interesses, maxime, quando sejam proferidas no âmbito de um processo que teve origem na sua própria iniciativa e que visa a composição, ainda que provisória, de um litigio de que é parte.
Ainda que se admita que o interesse directo e especialmente protegido no crime de desobediência é o interesse do Estado em manter o respeito pelas ordens emanadas pelas Autoridades, tal interesse nunca poderá catalogar-se como exclusivo, tendo em consideração o prejuízo sofrido pelo particular.
Não se descortina, portanto, qualquer razão válida para não admitir a intervenção do recorrente como assistente nos autos, estando em cima da mesa o não acatamento de uma providência cautelar judicialmente determinada e em que há um ofendido claramente concretizado, decorrendo para o mesmo prejuízos evidentes (…).
Assim, a divergência entre os dois acórdãos assenta não no conceito de ofendido, que coincide (ambos convergem no reconhecimento legal do conceito estrito), mas na identificação do bem jurídico protegido pelo crime de desobediência, p. e p. pelos arts. 391º do CPC e 348º do CP.
Tal não deve impedir, no entanto, este Tribunal de abordar aquela questão - o conceito de ofendido - que é determinante para a solução da matéria do presente recurso.
F) O conceito legal de ofendido
É entendimento tradicional que a lei processual penal consagra um conceito estrito (ou restrito) de ofendido, com isso se querendo significar que nem todo o lesado, afectado ou prejudicado com a prática do crime é reconhecido como “ofendido”, mas apenas o titular dos interesses especialmente protegidos com a incriminação, cabendo unicamente a este, assim, o acesso à condição de assistente.
Esta foi a posição defendida há muito por Beleza dos Santos (4), que influenciou decisivamente a formulação do preceito constante do art. 11º do CPP de 1929 e depois do art. 4º, nº 2, do DL nº 35007, de 13.10.1945, sendo depois reproduzida no art. 68º, nº 1, a), do CPP de 1987, actualmente vigente. Ou seja, apenas o titular dos interesses que a lei especialmente quer proteger com a incriminação é considerado ofendido, apenas ele, e não o simples lesado, pode constituir-se assistente, determinando-se, assim, a legitimidade para tal constituição exclusivamente a partir da identificação do bem jurídico tutelado e do seu titular.
Esta foi a orientação absolutamente pacífica na doutrina durante décadas (5), assente não só na clareza e persistência do mesmo texto legislativo, como no facto de ser a solução coerente com o carácter público do processo penal, que dificilmente admitiria a participação como “colaborador” do Ministério Público (estatuto legal do assistente), com poderes que ultrapassam os de mero participante para assumirem os de verdadeiro sujeito processual, dados os poderes de conformação processual que possui (direito de acusar por factos diferentes dos da acusação do MP, direito de requerer a instrução relativamente a factos que o MP se absteve de acusar e direito a recorrer das decisões que o afectem, mesmo que o MP não o faça) de alguém que protagonizasse interesses de índole exclusivamente privatística.
Deste conceito restrito de ofendido retirava a jurisprudência uma concepção igualmente restritiva de bem jurídico, que levou à denegação da admissibilidade de assistente nos processos por crimes contra o Estado, em geral, considerados crimes exclusivamente públicos, e também por outros crimes entendidos como protegendo apenas interesses supra-individuais. (6)
Contudo, ao longo das duas últimas duas décadas, algumas vozes se ergueram preconizando uma maior “abertura” no acesso ao estatuto de assistente. Fazem-no uns através da reelaboração do conceito de “bem jurídico”; outros propondo um “conceito amplo” de ofendido.
Para os primeiros, o conceito estrito de ofendido não pode ser questionado. Mas tal não resolverá decisivamente a questão da legitimidade, que se deve situar na análise do bem jurídico protegido, agora entendido já não como “mero valor ideal ínsito na ratio da norma, para passar a ser considerado como o substracto do valor, como valor corporizado num suporte fáctico-real.(7) Este reajustamento do conceito de bem jurídico permitirá o reconhecimento em muitas incriminações de uma pluralidade de bens jurídicos, públicos, mas também individuais, cabendo naturalmente aos titulares destes últimos o direito a constituírem-se assistentes.
Os segundos propõem um alargamento do conceito de “ofendido”, em homenagem à revalorização do papel da vítima em processo penal, por um lado; da emergência de novos bens jurídicos de diferente estrutura dos tradicionais (bens jurídicos da sociedade civil, distintos dos bens jurídicos públicos ou estatais), por outro.(8) .
Invoca-se também a constitucionalização da intervenção do ofendido no processo, na revisão constitucional de 1997 (9)
Também a jurisprudência evoluiu. Merece citação especial o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.3.2000, que analisou a admissibilidade da constituição de assistente em processo por crime de denúncia caluniosa. Partindo assumidamente de um conceito restrito de ofendido, o acórdão concluiu porém pela admissibilidade dessa constituição pela pessoa visada pela denúncia com o fundamento em que ela é portadora de um interesse especialmente protegido pela incriminação, a par do interesse público mediato(10) .
Posteriormente chamado a pronunciar-se em sede de fixação de jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça confirmou a inflexão de orientação. Assim, o já citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 1/2003 veio estabelecer que, em processo por crime de falsificação, previsto e punível pelo art. 256º, nº 1, a), do CP, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente; por sua vez, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 8/2006, reconheceu igualmente legitimidade para se constituir assistente, em processo pelo crime de denúncia caluniosa, previsto e punível pelo art. 365º do CP, ao caluniado (11).
De notar que ambos estes acórdãos partiram de um conceito restrito de ofendido, assentando a sua decisão na análise do bem jurídico das incriminações em causa.
A defesa de um conceito “amplo” de ofendido depara-se, na verdade, com uma dificuldade inultrapassável, qual é o texto legal.
Recordemos o texto do art. 68º, nº 1, do CPP que estabelece o acesso ao estatuto de assistente, nos seguintes termos:
- 1.Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:
- a)Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos;
- b)As pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento;
- c)No caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes, salvo se alguma destas pessoas houver comparticipado no crime;
- d)No caso de o ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal e, na sua falta, as pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem aí referida, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime;
- e)Qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção.(12)
Como se vem referindo, a al. a) restringe o estatuto de ofendido ao titular do interesse especialmente protegido pelo tipo legal de crime.
É certo que a al. e) admite, nos crimes aí referidos, a constituição como assistente de “qualquer pessoa”, independentemente da averiguação do “interesse” que ela possa ter na perseguição da infracção. Trata-se, obviamente, de uma ampliação, mas não do conceito de ofendido, antes do âmbito da legitimidade, que é alargada a não ofendidos, o que tem a ver com opções político-legislativas de outra natureza, concretamente com a preocupação de incentivar a participação e a “vigilância” cívicas na perseguição daquelas infracções.
A definição de “ofendido” mantém-se a da al. a), estando assim circunscrito ao titular do bem juridicamente protegido. Esta a conclusão inexorável imposta pela lei.
O conceito legal de ofendido é pois restrito ou, mais rigorosamente, estrito.
Não é de somenos importância esta conclusão, pois a aceitação de um conceito amplo de ofendido poderia envolver consequências desastrosas para o processo, pois abriria eventualmente as portas à manipulação ou instrumentalização da figura do assistente, pondo-a ao serviço de outros interesses que não o da colaboração com o MP na prossecução da acção penal.
A aceitação de um conceito estrito de ofendido não desprezará, porém, os interesses da “vítima”, quando forem efectivamente relevantes, melhor, quando ela for portadora de um interesse protegido pelo tipo legal.
Tudo dependerá do entendimento em torno do conceito de “bem jurídico”(13).
O conceito teleológico-normativo, tradicionalmente seguido, conduz à fixação do bem jurídico a partir da identificação dos “valores” ínsitos ou promovidos pela norma penal. O interesse público ou comunitário apresenta-se sempre como prioritário ou prevalecente. Daí que os interesses corporizados nas pessoas apareçam normalmente subalternizados, a não ser nos crimes contra os bens eminentemente pessoais. Consequentemente, “ofendido”, em bom rigor, só poderia haver nesses crimes, ou, quando muito, nos crimes contra a propriedade. Mas já não nos crimes contra o Estado e contra a sociedade, em que o carácter público ou supra-individual dos valores consubstanciados nas respectivas normas relegaria os interesses particulares ou privados abrangidos pela tutela da incriminação para a categoria de meramente reflexos ou derivados, e, como tal, indignos de protecção penal directa, não tendo, pois, os seus titulares direito a arrogar-se um interesse especialmente protegido.
Esta concepção idealista, formal e “monolítica” de bem jurídico mostra-se porém incapaz de compreender a complexidade de uma grande parte das incriminações e a pluralidade de interesses que elas podem abranger no seu âmbito de protecção. Estes não podem ser “deduzidos” por uma interpretação teleológica dos tipos legais, sem referência com a realidade dos interesses concretos, corporizados nas pessoas efectivamente ofendidas pela prática do crime.
Tal não significa que todos os interesses lesados devem ser promovidos a bens jurídicos. Mas apenas que as incriminações podem eventualmente proteger vários interesses, todos eles se revelando suficientemente dignos da tutela da lei, ainda que algum dele se mostre mais “cintilante”. É esta complexidade ou pluralidade de bens jurídicos que aquela concepção idealista é incapaz de apreender, no seu conceptualismo desligado da realidade.
Assim, a identificação do bem jurídico de um crime depende essencialmente da análise rigorosa dos seus elementos típicos, e não da sua inserção sistemática ou do seu “nome”, elementos que deverão também ser considerados, mas não são decisivos.
Mesmo os crimes contra o Estado ou contra a sociedade podem “esconder” algum ou alguns interesses particulares suficientemente valiosos para a lei lhe reconhecer protecção directa. A defesa do interesse público ou social constitui naturalmente o objectivo primeiro deste tipo de crimes. Mas, a par dele, outros valores, de natureza privada, podem coexistir, amparando-se na tutela pública, mas com suficiente autonomia para se afirmarem como interessados específica e autonomamente, não apenas reflexamente, na punição da conduta típica.(14) (15).
A própria oposição público/privado se apresenta por vezes incapaz de caracterizar com precisão a natureza de interesses complexos que recebem a tutela penal.
Em síntese: sempre que for identificado um interesse determinado, corporizado num concreto portador, que não se confunda com o interesse (típico do lesado) no simples ressarcimento do dano sofrido, nem com o interesse geral na mera vigência das normas penais (as chamadas “expectativas comunitárias”), estaremos perante um bem jurídico protegido.
Assim, só depois da análise concreta, caso a caso, da tipicidade da incriminação se pode chegar à identificação do ou dos bens jurídicos protegidos e consequentemente dos seus titulares.
É partindo deste pressuposto que passaremos a analisar o crime em referência nos autos.
G) O bem jurídico protegido no crime de desobediência previsto e punido pelos artigos 391º do CPC e 348º do CP
Importa, antes de mais, recordar o texto das disposições em referência:
Artigo 391º [do CPC]
(Garantia penal da providência)
Artigo 348º [do CP]
(Desobediência)
Incorre na pena do crime de desobediência qualificada todo aquele que infrinja a providência cautelar decretada, sem prejuízo das medidas adequadas à sua execução coerciva.
1. Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.
2. A pena é de prisão até dois anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.
O crime em questão, sendo embora um crime de desobediência, já que envolve o desrespeito por uma ordem estatal, e é punido como tal, constitui um crime com contornos específicos dentro do tipo geral da desobediência.
Na verdade, a inserção da previsão no CPC, e concretamente no capítulo sobre as providências cautelares, a par da significativa epígrafe (“garantia penal”), indicia um propósito que o texto da norma expõe com clareza e sem lugar a equívocos: o de criminalizar a desobediência à providência decretada como garantia para o requerente da mesma, uma garantia reforçada, pois acresce à dos meios cíveis de execução coerciva de que ele também dispõe.
É a coercibilidade penal da providência decretada que a incriminação garante, em benefício manifesto de quem a requereu.
Obviamente que também o Estado está interessado no cumprimento da providência, enquanto ordem oriunda de um órgão de soberania, estando, pois, em causa a sua autoridade, ou a sua “autonomia intencional”, conforme costuma caracterizar-se o bem jurídico protegido pelo crime de desobediência (16).
Mas a função de garantia dos interesses privados dos requerentes das providências cautelares é por de mais evidente para poder ser escamoteada ou relativizada. Eles são portadores de um interesse próprio, específico, directo e identificável no cumprimento da ordem emanada da providência, um interesse que não se confunde com o interesse geral e mediato que todos os cidadãos têm na vigência efectiva das normas penais, nem com o mero interesse cível do lesado na reparação do dano. A lei confere aos requerentes das providências uma específica garantia, uma garantia penal, especialmente dirigida à protecção dos seus interesses.
Por isso, há que reconhecer-lhes a titularidade de um interesse específico, de um bem jurídico autónomo, o que implica evidentemente o reconhecimento de legitimidade para se constituírem assistentes em processo por crime de desobediência, ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 68º do CPP.
H) Posição tomada
Aqui chegados, torna-se claro que a posição do acórdão recorrido é insustentável. Na verdade, ela assentou num conceito “monolítico” e formal de bem jurídico, segundo o qual, nos crimes contra o Estado, em todos eles, e independentemente de qualquer análise do tipo legal de crime em concreto, ninguém se poderá constituir assistente, por ser exclusivamente público o interesse protegido pela incriminação.
Este conceito monolítico de bem jurídico foi atrás rejeitado, por não permitir analisar e identificar a amplitude da protecção concedida pelos tipos penais, fechando-se num conceptualismo idealista que ignora e escamoteia a função tutelar efectiva que a lei penal desempenha.
Não tendo analisado o tipo legal de desobediência concretamente imputado ao agente, o âmbito de tutela que essa incriminação se propõe cobrir, o acórdão recorrido chegou a uma conclusão desfasada da real pretensão tutelar contida na lei.
Procede, assim, a posição do acórdão-fundamento, sustentada nos autos pela recorrente e pelo MP.
Há, pois, que fixar jurisprudência nesse sentido e dela retirar as devidas consequências.
III. DECISÃO
Com base no exposto, o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça decide:
a) Fixar jurisprudência nos seguintes termos:
Em processo por crime de desobediência qualificada decorrente de violação de providência cautelar, previsto e punido pelos artigos 391º do Código de Processo Civil e 348º, nº 2, do Código Penal, o requerente da providência tem legitimidade para se constituir assistente;
b) Revogar, face a esta jurisprudência, o acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que reconheça a legitimidade (material) da recorrente para se constituir assistente.
Sem custas.
Cumpra-se oportunamente o disposto no art. 444º, nº 1, do CPP.
Lisboa, 17 de Novembro de 2010
Maia Costa (Relator)
Pires da Graça (com declaração anexa)
Raul Borges
Soares Ramos
Isabel Pais Martins
Manuel Braz
Pereira Madeira
Santos Carvalho
Henriques Gaspar
Rodrigues da Costa
Santos Monteiro
Arménio Sottomayor
Santos Cabral
Oliveira Mendes
Souto de Moura
Noronha Nascimento
1)- Ver, em sentido negativo, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 3ª ed. e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.5.1992, proc. nº 42367.
2)- Ver, a título exemplificativo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6.5.1992, BMJ, 417, 113, de 12.2.1998, proc. nº 46546, e de 17.2.2000, proc. nº 344/99, e Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 1/2003, de 16.1.2003, publicado no DR, I-A, de 27.2.2003, pp. 1409 ss.; alterando a posição anterior, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 185
3)- Ver, em sentido idêntico, o já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 1/2003, loc. cit, pp. 1410-1411.
4)- “Partes particularmente ofendidas em processo criminal”, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 57º, pp. 2 ss., e “Parte acusadora em processo crime por testemunho falso em matéria civil”, RLJ, ano 70º, pp. 17 ss.
5)- Assim, e sem preocupação de exaustividade, Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, pp. 129-130, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal (1974), p. 509, Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 17ª ed., p. 211; já no domínio do CPP de 1987, José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, II, pp. 167-168, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, p. 339, Damião da Cunha, “Algumas Reflexões sobre o Estatuto do Assistente e seu Representante no Direito Processual Penal Português”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 5º, pp.161-162.
6)- A título exemplificativo, ver os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20.1.1998, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, VI, 1, 163; e de 23.11.1988, Boletim do Ministério da Justiça, nº 381, pp. 544-546.
7)- ” Assim, Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, “A Legitimidade da Sociedade Portuguesa de Autores”, Temas de Direito de Autor, III, p. 114.
8)- Augusto Silva Dias, “A tutela do ofendido e a posição do assistente no processo penal português”, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, 2004, pp. 57 ss.
9)- Art. 32º, nº 7 da Constituição: “O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.” .
10)- Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VIII, 2, pp. 235-237.
11)- Diário da República, I-A, de 28.11.2006, pp. 8114 ss.
12)- A al. d) foi alterada pela Lei nº 26/2010, de 30-8, que ainda não entrou em vigor, e é irrelevante para a discussão da causa.
13)- Sobre a matéria que se segue, ver sobretudo Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, loc. cit., pp. 113-117.
14)- Note-se que Beleza dos Santos, partindo de um conceito restrito de ofendido, concluiu que era admissível a constituição como assistente, em processo pelo crime de desobediência por falta de comparecimento de testemunha a julgamento, da pessoa que a produziu (loc. cit., ano 57º, p. 4), bem como reconheceu legitimidade para tal, em processo por crime de testemunho falso, ao litigante contra quem depôs a testemunha falsa (loc. cit., ano 70º, pp. 19-20).
15)- Assim, Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, loc. cit., pp. 115-116, Damião da Cunha, “A Participação dos Particulares no Exercício a Acção Penal”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8º, p. 630, e Frederico Lacerda da Costa Pinto, “O Estatuto do Lesado no Processo Penal”, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, I, pp. 699-700 (nota 17).
16)- Comentário Conimbricense ao Código Penal, III, p. 350.
DECLARAÇÂO DE VOTO
Voto a decisão, sem prejuízo do meu entendimento sobre a questão da (i)legitimidade do recorrente, conforme declaração anexa ao acórdão preliminar e ora referida no presente acórdão.
Legitimidade e interesse em agir são pressupostos processuais distintos (v. artº 401º nº 1 e nº 2 do CPP).
O artigo 437º nº 5 do CPP define quem tem legitimidade, quem pode interpor recurso para fixação de jurisprudência, o que significa ficar afastada em tal âmbito, a aplicação de disposições subsidiárias.
Donde, não ser aplicável nesse domínio o disposto no artigo 448º do mesmo diploma legal adjectivo.
A aplicação subsidiária do art.º 448º do CPP, à legitimidade, do meu ponto de vista deslegitima a norma principal especialmente prevista (o referido nº 5 do artº 437º), surgindo assim, equiparados para efeitos de legitimidade, o recurso extraordinário ao recurso ordinário, o que, por outro lado, me parece ser inconstitucional, por implicitamente se traduzir em criação de norma, por via jurisprudencial, em processo penal, ao alargar a legitimidade processual constante do nº 5 do artº 437º, do CPP., o que contraria o disposto no artº 165º nº 1 al. c) da Constituição da República Portuguesa.
No presente caso, considero que o recorrente embora com legitimidade e interesse em agir em recurso ordinário, mas não lhe tendo sido reconhecida a qualidade de assistente, nem se integrando nas demais previstas no citado nº 5 do artº 437º, não tem legitimidade para interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, por não assumir a qualidade de sujeito processual definida pelo artº 437º nº 5 do CPP, cuja inconstitucionalidade não foi suscitada nem declarada.
Henriques da Graça
