07P2585 - Supremo Tribunal de Justiça

1- Se o recorrente colocou a questão da legitimidade do Ministério Público para iniciar o procedimento criminal pelo crime de violação agravada, sem queixa e da relevância da desistência da vítima, na 1.ª instância e a Relação se pronunciou sobre elas por via de recurso, o acórdão desse tribunal superior não é recorrível para o Supremo Tribunal de Justiça, por não se tratar de decisão final.

2- É jurisprudência constante e pacífica deste Tribunal que para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo relativo a matéria de facto, mesmo que se invoque qualquer dos vícios previstos no art. 410.º do CPP, é competente o tribunal de Relação. Nos recursos interpostos da 1.ª Instância ou da Relação, o Supremo Tribunal de Justiça só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação.

3- Mesmo em relação às decisões na al. d) do art. 432.º o âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal é fixado na própria alínea e não no art. 434.º do CPP, o que significa, que, mesmo relativamente aos acórdãos finais do tribunal colectivo, o recurso para o Supremo só pode visar o reexame da matéria de direito.

4- O princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena e é também um princípio de direito, enquanto impõe determinada consequência à existência da mencionada dúvida.

5- O que significa que o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, só pode fazer uso de tal princípio, censurando a decisão recorrida, se esta apesar de reconhecer a existência de dúvida sobre determinado ponto de facto, o decidiu contra o arguido.

6- O controlo da determinação da pena no recurso de revista, abrange a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação e a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, só pode ser reexaminada perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada

7- Tratando-se de uma violação de uma menor de 14 anos, pelo pai, com violência tendo resultado gravidez e nascimento de um filho, tendo o arguido de modesta condição social, hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, sem antecedentes criminais, demonstrou arrependimento pela prática desses factos, mas procura sustentar que as relações foram consensuais, o que retira o principal significado de tal arrependimento e confissão, não merece censura a pena de 7 anos de prisão que lhe foi aplicada.

1.

O Tribunal Colectivo do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Esposende (proc. n.° 138/02.OTAEPS) julgou o arguido AA, pela prática de um crime de violação agravada dos art.ºs 164°, n.º 1, 177.°, n.ºs 1 e 3 e 178°, n.° 4, todos do C. Penal.

No decurso da audiência de julgamento (6.7.2006), o arguido requereu o arquivamento dos autos por carecer o Ministério Público de legitimidade para o exercício da acção penal e por se verificar a caducidade do direito de queixa nos termos do art. 115° do CPP, o que foi indeferido, por despacho da mesma data.

Inconformado recorreu o arguido em 21.7.2006 para a Relação (fls. 454-46 1).

Veio a 1.ª Instância, por acórdão de 30.11.2006, a condenar o arguido na pena de 7 anos de prisão, pela prática daquele crime de violação agravada.

Recorreu também o arguido dessa decisão para a Relação de Guimarães que negou provimento a ambos os recursos, confirmando a decisão da 1.ª Instância.

Ainda inconformado recorre para este Supremo Tribunal de Justiça, suscitando as seguintes questões:

- legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal e constitucionalidade da interpretação feita da norma do art. 178.º do C. Penal (conclusões 1.ª a 13.ª);

- julgamento da matéria de facto, designadamente o reconhecimento da contradição insanável da fundamentação, erro notório na apreciação da prova, al.s b) e c) do n° 2 do art. 410° do CPP, violação do principio da livre convicção probatória, art. 127° do CPP e violação do princípio in dubio pro reo (conclusões 14.ª a 21.ª);

- qualificação jurídica (conclusões 22.ª e 23.ª);

- medida da pena (conclusões 24.ª a 26.ª).

Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, que concluiu pelo improvimento do recurso, considerando encontrarem-se refutadas, na decisão recorrida, as teses do recorrente.

Neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista o Ministério Público.

Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência. No seu decurso, a Defesa pediu Justiça e o Ministério Público pronunciou-se pela confirmação da decisão recorrida, sustentando, em síntese, que a questão da legitimidade não era recorrível para o Supremo, uma vez que se trata de decisão proferida pela Relação em recurso, e não põe termo à causa. Quanto à matéria de facto, referiu que não é sindicável para este Tribunal e as instâncias não ficaram em qualquer estado de dúvida sobre essa matéria, não merecendo, assim, censura a qualificação jurídica. Quanto à medida da pena, acompanhou a posição da Relação que ponderara devidamente as circunstâncias invocadas pelo recorrente, lembrando que a demora no julgamento se deveu à retirada voluntária do recorrente para Espanha.

Cumpre, assim, conhecer e decidir.

2.1.

E conhecendo.

É a seguinte a factualidade apurada pelas instâncias.

Factos provados

1. O arguido casou com BB, em 14 de Fevereiro de 1987, de cujo matrimónio nasceram duas filhas: CC, nascida em 21 de Agosto de 1987; e, DD, nascida em 1992.

2. Em dia não concretamente determinado do mês de Dezembro de 2001, cerca das 22 horas, no lar familiar, sito na Praceta da Lagoa, n°. ..., ...°. Esq., em Gandra, Esposende, fazendo-se valer do facto de se encontrar a sós com a sua filha mais velha, dadas as ausências da sua mulher e da sua filha mais nova, a primeira por razões de ordem profissional, e a segunda por se encontrar provisoriamente a cargo de um parente, o arguido formulou o propósito de se dirigir ao quarto da CC, então com 14 anos, com o intuito de satisfazer os seus ímpetos sexuais.

3. Abeirando-se da CC, sem pronunciar qualquer palavra, o arguido encetou esforços no sentido de lhe retirar o pijama, ao que a mesma, em reacção e assustada com tal atitude, se dirigiu para a porta do quarto, em correria, com o intuito de se pôr em fuga.

4. Porém, o arguido seguiu no seu encalço, tendo-lhe desferido um murro sobre as costas, após o que a logrou agarrar e colocar sobre a cama, onde a desnudou por completo, contra a vontade da mesma, que em vão esbracejava e chorava, pedindo àquele para não a molestar sexualmente.

5. Enquanto a segurava por um dos braços, o arguido despiu as suas calças, deitou-se sobre a sua filha e introduziu-lhe o pénis na vagina, onde o friccionou durante cerca de cinco minutos, após o que se ejaculou no seu interior.

6. Em consequência dessa relação sexual a CC engravidou, tendo nascido no termo normal da gestação, em 6 de Outubro de 2002, o menor EE

7. O arguido agiu livre, deliberada e voluntariamente, com o intuito concretizado de manter relações sexuais de cópula completa com a sua filha, contra a vontade desta última; valendo-se para o efeito da sua destreza física, e tirando partido da menoridade da vítima, bem como do facto da mesma se encontrar, naquela noite, exclusivamente a seu cargo, sem a presença de qualquer outra pessoa; profanando assim a sua autodeterminação sexual, sem que tivesse recorrido a qualquer método anticoncepcional, tendente a evitar a gravidez da menor, que sabia poder ocorrer, como veio a suceder.

8. Sabia ser proibida e punida tal conduta.

9. O arguido trabalha na construção civil.

10. É de modesta condição social.

11. Evidenciava hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, apresentando, por vezes, sinais de adição etílica.

12. Não tem quaisquer antecedentes criminais.

13. Confessou ter mantido relações sexuais com a sua filha, CC.

14. E demonstrou arrependimento pela prática desses factos.

Factos não provados

«Não provado que:

As relações sexuais mantidas entre o arguido e sua filha, CC, tenham ocorrido durante o período compreendido entre os dias l0 a 31 de Dezembro de 2001.

A CC, em reacção e assustada com a supra referida conduta do arguido se tenha refugiado debaixo da cama.»

2.2.

No que se refere à legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, sustenta o recorrente que o Ministério Público não tinha legitimidade para o procedimento criminal, pois à data do facto ilícito já a ofendida era maior de 14 anos, pelo que estava dependente do direito de queixa, tendo legitimidade para tal as pessoas referidas no art. 113°, n° 3 do C. Penal (conclusão 1ª) e não resulta dos autos que o Ministério Público tivesse feito qualquer ponderação alicerçada em factos objectivos, não referindo designadamente porque relegou os titulares do direito de queixa (os referidos no n° 3 do art. 113° do C. Penal, designadamente a mãe da ofendida, a qual nunca apresentou qualquer queixa e até expressamente declarou não o querer fazer), pelo que o direito extinguiu-se pelo não exercício em 6 meses (art. 115° do C. Penal) (conclusão 2ª).

O início do procedimento criminal pelo Ministério Público quando a vitima for menor de 16 anos se o interesse da vítima o impuser (conclusão 3ª), não é automático, exigindo a Lei, ao Magistrado do Ministério Público, que pondere a situação e equacione as vantagens e os inconvenientes apoiado em dados objectivos e que os expresse, para que se possa ajuizar se o interesse da vítima aconselha o desenvolvimento da acção (conclusão 4ª), o que não foi feito (conclusão 5ª), não tendo o Ministério Público justificado a sua legitimidade (conclusão 6ª).

Mas mesmo que tal tivesse ocorrido à data da prolação do despacho para prosseguimento dos autos já a ofendida tinha completado 17 anos, cabendo à mesma exclusivamente, determinar ou não o prosseguimento dos autos, e querendo, deduzir a necessária queixa nos termos do n° 1 do art. 113.º e 49.° do CPP (conclusão 7ª).

Como se viu do relatado, o recorrente colocou tal questão na 1.ª Instância e recorreu para a Relação da decisão que sobre ela recaiu. É, pois, a decisão proferida em recurso pela Relação que agora o recorrente pretende impugnar para este Supremo Tribunal de Justiça.

Sucede, porém, que a decisão da Relação é, nesta parte irrecorrível para o Supremo Tribunal de Justiça.

Com efeito, se o art. 399.º do CPP proclama, como princípio geral, que é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei, logo o artigo seguinte enumera diversas decisões que não admitem recurso, e entre elas se contam os acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa [art. 400.º, n.º 1, al. c)].

Ora a decisão que reconhece legitimidade ao Ministério Público para exercer a acção penal não põe termo à causa, antes assegura o seu prosseguimento.

E é, como tal irrecorrível.

O que envolve igualmente a questão de constitucionalidade que agora invoca, mas que deveria ter suscitado oportunamente perante a Relação.

O mesmo se diga da invocação do n.º 3 do art. 410.º do CPP, com o fundamento de que o acórdão recorrido não analisou nem se pronunciou sobre a questão de que o Ministério Público não tem legitimidade para proferir despacho de prosseguimento do processo quando a vítima já tem 17 anos e portanto depois de ter adquirido maioridade processual nos termos do art. 113.º, n.º 1 e n° 3 do C. Penal (conclusão 9ª).

É que, como salienta o Ministério Público na resposta, relativamente a essa questão (da legitimidade do Ministério Público e problemas conexos, como a idade da ofendida, desistência e caducidade da queixa, justificação da posição tomada pelo Ministério Público), o acórdão recorrido espraia-se largamente (fls. 647 a 660), abordando expressamente a questão dos 17 anos da vítima, aquando da prolação pelo Ministério Público do despacho justificativo da sua legitimidade para a acção, com abundante referência doutrinária e jurisprudencial.

2.3.

No que se refere ao julgamento da matéria de facto, sustenta o recorrente que se verifica contradição insanável da fundamentação, erro notório na apreciação da prova, violação do princípio da livre convicção probatória e violação do princípio in dubio pro reo.

Lembra que no recurso para a 2ª instância impugnou a matéria de facto (com excepção da relação sexual, idade e circunstâncias de lugar e tempo), constante dos pontos 2,3,4,5 e 7 dos factos provados, por ser suportada apenas pelo depoimento da ofendida, arredando o contributo do depoimento do arguido, no tocante ao não uso de violência e dos depoimentos das testemunhas, no tocante à mesma circunstância (conclusão 14ª).

E que, com tais elementos e pressupostos de facto, não é possível concluir e está manifestamente errada a convicção do tribunal recorrido de que o arguido terá usado violência na prática da relação sexual (conclusão 15ª), tendo pedido, então, que os factos descritos sob os números, 2,3,4,5 e 7 dos factos provados fossem, com excepção da relação sexual, considerar-se como não provados (conclusão 16ª), pois que ao decidir-se de modo diferente, se incorreu em contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova e se fez errada avaliação dos elementos de prova disponíveis, conjugados com as regras da experiência, pelo que não fez uso adequado do princípio da livre convicção probatória estabelecido pelo art. 127° do CPP (conclusão 17ª).

Mais defende o recorrente que a decisão recorrida não conseguiu ultrapassar a questão que lhe fora colocada: que o depoimento da ofendida é perturbado, no intuito apenas de ver satisfeita a vingança (conclusão 18ª) e que verificando-se que não está excluída a hipótese de a relação sexual não ter sido praticada com violência, jamais tal matéria apurada pode ser considerada como tal (conclusão 19ª), pois existindo séria dúvida sobre a sua ocorrência (conclusões 20ª e 21ª).

Com efeito, é jurisprudência constante e pacífica deste Tribunal (cfr. v.g., o AcSTJ de 08/02/2007, proc. n.º 159/07-5, www.stj.pt) que para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo relativo a matéria de facto, mesmo que se invoque qualquer dos vícios previstos no art. 410.º do CPP, é competente o tribunal de Relação. Nos recursos interpostos da 1.ª Instância ou da Relação, o Supremo Tribunal de Justiça só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação.

Mesmo em relação às decisões na al. d) do art. 432.º o âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal é fixado na própria alínea e não no art. 434.º do CPP, o que significa, que, mesmo relativamente aos acórdãos finais do tribunal colectivo, o recurso para o Supremo só pode visar o reexame da matéria de direito.

Nos recursos interpostos da 1.ª Instância ou da Relação, o Supremo Tribunal de Justiça só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação, que, nos termos do art. 428.º, n.º 1 conhece de facto e de direito.

Com efeito, e como este Tribunal tem insistentemente proclamado, em regra, «o recurso da decisão proferida por tribunal de 1.ª instância interpõe-se para a relação» (art. 427.º do CPP). E só excepcionalmente – em caso «de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito» – é que é possível recorrer directamente para o STJ (art.ºs 432.º, d), e 434.º).

Ora, como resulta do exposto, o presente recurso – proveniente da Relação (e não, directamente, do tribunal colectivo) – visa, no ponto em causa, fundamentalmente, o reexame de matéria de facto e não exclusivamente, o reexame da matéria de direito (art.º 434.º do CPP) que, no caso do Supremo Tribunal de Justiça exige a prévia definição (pela Relação, se chamada a intervir) dos factos provados.

E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnados no recurso – manteve-os, definitivamente, no rol dos «factos provados».

De resto, a revista alargada prevista no art. 410.º, n.ºs 2, e 3 do PP, pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).

Essa revista alargada para o Supremo deixou, por isso, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.ºs 427.º e 428.º n.º 1).

Hoje, pretendendo-se impugnar um acórdão final do tribunal colectivo:

- se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça;

- ou, se não visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação , caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.º).

Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância), embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do Supremo para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.

O que significa que está fora do âmbito legal do actual recurso a repreciação da matéria de facto, mesmo com base em vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento pela Relação.

Para mais quando, como no caso, para além do objecto do recurso já apreciado pelo tribunal ora recorrido, não se vislumbram vícios a que fosse mister dar resposta.

Invoca também o recorrente a violação do princípio in dubio pro reo por parte das instâncias. Mas fá-lo em termos que não podem desencadear a intervenção deste Supremo Tribunal de Justiça.

Com efeito, o princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena.

É também um princípio de direito, enquanto impõe determinada consequência à existência da mencionada dúvida.

O que significa que o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, só pode fazer uso de tal princípio, censurando a decisão recorrida, se esta apesar de reconhecer a existência de dúvida sobre determinado ponto de facto, o decidiu contra o arguido.

Ora, no caso sujeito, as Instâncias não tiveram qualquer dúvida quanto aos pontos referidos pelo recorrente e este Tribunal não se lhes pode substituir reconhecendo agora a existência dessa dúvida, pois tal é uma questão de facto (saber se o tribunal deveria ter ficado na dúvida) que não cabe na competência de um tribunal de revista, como é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça.

Os factos estão, assim, fixados definitivamente.

2.4.

Qualificação jurídica

Na sequência da impugnação da matéria de facto e dela dependente, defende o recorrente que o enquadramento legal da sua acção deveria ser a do art. 174.° do C. Penal (conclusão 22ª), não tendo, contudo, a decisão recorrida alterado a tipificação reclamada (conclusão 23ª).

A Relação, apreciando esse pedido do recorrente, decidiu:

«6. A questão do errado enquadramento jurídico por os factos não integrarem o crime de violação mas antes o do crime do artigo 174° do Código Penal;

A este respeito o recorrente é muito parco em palavras limitando-se a afirmar que os factos apurados não preenchem os elementos do tipo de crime de violação mas apenas o do crime do artigo 174° do Código Penal.

E evidente a falta de razão do recorrente.

Recorda-se que, de acordo com a factualidade provada:

“3. Abeirando-se da CC, sem pronunciar qualquer palavra, o arguido encetou esforços no sentido de lhe retirar o pijama, ao que a mesma, em reacção e assustada com tal atitude, se dirigiu para a porta do quarto, em correria, com o intuito de se pôr em fuga.

4. Porém, o arguido seguiu no seu encalço, tendo-lhe desferido um murro sobre as costas, após o que a logrou agarrar e colocar sobre a cama, onde a desnudou por completo, contra a vontade da mesma, que em vão esbracejava e chorava, pedindo àquele para não a molestar sexualmente.

5. Enquanto a segurava por um dos braços, o arguido despiu as suas calças, deitou-se sobre a sua filha e introduziu-lhe o pénis na vagina, onde o friccionou durante cerca de cinco minutos, após o que se ejaculou no seu interior.

6. Em consequência dessa relação sexual a CC engravidou, tendo nascido no termo normal da gestação, em 6 de Outubro de 2002, o menor EE

7. O arguido agiu livre, deliberada e voluntariamente, com o intuito concretizado de manter relações sexuais de cópula completa com a sua filha, contra a vontade desta última; valendo-se para o efeito da sua destreza física, e tirando partido da menoridade da vítima, bem como do facto da mesma se encontrar, naquela noite, exclusivamente a seu cargo, sem a presença de qualquer outra pessoa; profanando assim a sua autodeterminação sexual, sem que tivesse recorrido a qualquer método anticoncepcional, tendente a evitar a gravidez da menor, que sabia poder ocorrer, como veio a suceder.

8. Sabia ser proibida e punida tal conduta.”

A cópula havida com a filha e da qual resultou a gravidez e posterior nascimento de um filho incestuoso, foi realizada por meio de violência física.

Por outras palavras, que são as utilizadas pelo legislador, o arguido, por meio de violência, constrangeu a filha a praticar consigo cópula.

Por a prática pelo arguido de um crime de violação previsto no artigo 164°,n.° 1 do Código Penal, por se mostrar preenchida a previsão daquela norma incriminadora (sobre o conceito de violência e sobre os demais elementos constitutivos do crime de violação cfr., por todos, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricence, cit., Tomo 1, págs. 453- 454 e 466-473) e inexistir causa que exclua a ilicitude ou dirima a sua responsabilidade.

No referido comportamento do arguido concorrem as circunstâncias agravantes previstas na alínea a) do n.° 1 do artigo 177.º do mesmo Código – ser a vítima descendente do agente – e no n.° 3 do mesmo artigo 177.º – daquele comportamento resultou a gravidez da filha.»

Face à falência da impugnação da matéria de facto, também improcede esta pretensão do recorrente, merecendo o nosso acordo o entendimento das instâncias.

Na verdade, como se vê da sua contraposição à incriminação, a factualidade apurada não corporiza o crime do n.º 1 do art. 174.º, como pretende o recorrente (cópula, coito anal ou coito oral de maior com menor entre 14 e 16 anos, abusando da sua inexperiência), mas sim, como decidiram as instâncias, o crime de violação agravada dos art.ºs 164°, n.º 1, 177.°, n.ºs 1 e 3 (constrangimento, por meio de violência, ameaça grave, de outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, sendo o agente ascendente da vítima e resultando gravidez).

Desnecessárias se tornam, pois, outras considerações.

2.5.

No que se refere à medida da pena, sustenta o recorrente ocorrerem outras razões para que a condenação não se deva manter, devendo a pena ser substancialmente reduzida, por ser mais ajustadas aos critérios do art. 71° do C. Penal (conclusões 24ª e 26ª): circunstâncias de acentuado valor atenuativo da culpa, tais como a confissão parcial, o arrependimento pela prática dos factos, terem ocorrido em tempo em que o arguido evidenciava hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, ser delinquente primário e o decurso do tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos (conclusão 25ª).

Mas não só não lhe assiste razão, como em boa verdade, não impugna verdadeiramente a decisão da Relação, pois que não contraria o teor da decisão recorrida, quando é certo que foram apreciados os argumentos que aduziu, dispensando-se, no entanto, de os rechaçar para este Supremo Tribunal de Justiça.

Vejamos, no entanto, adiantando que também aqui lhe falece razão.

Quanto a essa questão, decidiu a Relação:

«7. A questão da medida da pena

§ 1. Na síntese do recente Ac. do STJ de 8 de Fevereiro de 2007 (proc.° n.° 28/07-5, rel. Cons. Simas Santos):

«A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade).»

§2. Sustenta o arguido que a pena deverá ser substancialmente reduzida, por mais ajustada aos critérios do artigo 71° do Código Penal, devido à “ocorrência de circunstâncias de acentuado valor atenuativo da culpa, tais como: a confissão; o arrependimento pela prática dos factos; terem ocorrido em tempo em que o arguido evidenciava hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, apresentando por vezes, sinais de adição etílica; ser delinquente primário e o decurso de tempo entretanto decorrido desde a data da prática dos factos.”

Diga-se, desde já, que se não verifica o alegado acentuado quadro atenuativo.

Ao contrário do que o arguido pretende fazer crer, a sua confissão foi parcial e de muito reduzido valor para a descoberta da verdade.

Na verdade, o arguido limitou-se a confessar o relacionamento sexual havido entre si e a sua filha, negando que tivesse havido violência.

Simplesmente, como bem acentua o Ministério Público junto do Tribunal recorrido e desta Relação, aquela confissão tem um relevo muito diminuto em face do resultado do exame pericial que atribuiu ao arguido a paternidade do menor, filho da ofendida.

O arrependimento evidenciado é também condicionado por esta confissão parcial.

E, quer a confissão parcial quer o arrependimento foram expressamente valorados no acórdão recorrido.

Quanto ao alcoolismo do arguido apenas se provou que o mesmo “evidenciava hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, apresentando, por vezes, sinais de adição etílica”, não se tendo provado que os factos tivessem sido cometidos encontrando-se embriagado ou sob a influência do álcool, nem que fosse incapaz, no momento do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação, nem que essa capacidade de avaliação ou de determinação estivesse sensivelmente diminuída.

Relativamente à ausência de antecedentes criminais o seu valor atenuativo é também bastante reduzido porque, como há muito a jurisprudência vem salientando, não é equivalente a bom comportamento anterior.

Como quer que seja, aquela ausência de antecedentes criminais foi igualmente ponderada pelo tribunal colectivo na determinação da pena.

Finalmente, quanto ao decurso do tempo decorrido sobre a data da prática dos factos, não obstante os factos se reportarem a finais do ano de 2001, não é menos cerro que o arguido teve grande responsabilidade no decurso do tempo decorrido uma vez que se sentou para Espanha, para parte incerta (cfr. fls. 61 e 62) o que atrasou inevitavelmente a realização do necessário exame sanguíneo destinado à prova da filiação e, depois, a sua localização e captura em Espanha e transferência para Portugal.

Conclui-se deste modo, que o acentuado quadro atenuativo alegado pelo recorrente se resume a bem pouco.

§3. Assim, numa moldura de quatro (4) anos e seis (6) meses a quinze (15) anos de prisão, tendo em conta a culpa do agente e as muito acentuadas exigências de prevenção geral [ sabido que o crime de violação “(...) mais do que qualquer outro crime (...) simboliza a violência, a imposição brutal, o domínio terrorista do homem sobre a mulher” (Teresa Beleza, A mulher no Direito Penal, Lisboa, 1984, pág. 22; Idem, Mulher, Direito, Crime ou a perplexidade de Cassandra, Lisboa, 1990, pág. 220)], considerando ainda todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, o elevadíssimo grau de ilicitude do facto (a vítima tinha 14 anos de idade e a violação ocorreu no interior da casa de família) o modo de execução [a descrição dos factos é bem esclarecedora do terror vivido pela menor: cerca das 22 horas o arguido, aproveitando-se do facto de se encontrar em casa sozinho com a filha, dirigiu-se ao quarto desta, abeirou-se dela sem pronunciar qualquer palavra, encetou esforços no sentido de lhe retirar o pijama, ao que a mesma, em reacção e assustada com tal atitude, se dirigiu para a porta do quarto, em correria, com o intuito de se pôr em fuga. Porém, o arguido seguiu no seu encalço, tendo-lhe desferido um murro sobre as costas, após o que a logrou agarrar e colocar sobre a cama, onde a desnudou por completo, contra a vontade da mesma, que em vão esbracejava e chorava, pedindo àquele para não a molestar sexualmente. Não obstante o arguido acabou por violá-la], a intensidade do dolo [ arguido agiu com dolo directo muito intenso); o elevadíssimo grau de violação dos deveres impostos ao agente (o arguido é pai da vítima, isto é, são parentes na linha recta, em 1° grau - cfr. artigos 1578°, 1579°, 1580°, 1581°, todos do Código Civil - sendo certo que pais e filhos se devem mutuamente respeito, auxílio e assistência, e que ao arguido, enquanto investido do poder paternal, competia legalmente velar pela segurança e saúde da ofendida; note-se que por força do disposto no n.º 6 do artigo 177.º a agravante da filiação prevista na alínea a) do n.º 1 é valorada na medida da pena, uma vez que para efeito de determinação da pena aplicável é considerada a circunstância referida no n.° 3 – gravidez - por ter efeito agravante mais forte], as condições pessoais do agente e a sua situação económica e, finalmente, a ausência de antecedentes criminais conjugada com a confissão parcial e o afirmado arrependimento, tudo devidamente ponderado conclui-se que a aplicada pena de 7 (sete) anos de prisão se mostra criteriosamente definida em função das disposições conjugadas dos artigos 40.º e 71°, ambos do Código Penal, revelando-se necessária, adequada e proporcional.

Por isso que, também nesta sede, o douto acórdão recorrido não seja merecedor de qualquer censura.»

Importa começar por analisar os poderes de cognição deste Tribunal quanto à medida concreta da pena.

Hoje já não se sustenta a visão da determinação da pena concreta, como um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização, tudo relevando da chamada «arte de julgar». Na verdade, segundo o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do C. Penal a determinação das consequências do facto punível, ou seja, a escolha e a medida da pena, é realizada pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução daquele, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, num processo que se traduz numa autêntica aplicação do direito. Tal procedimento foi regulado pelo CPP, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), e também o n.º 3 do art. 71.º do C. Penal dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.

Mas a controlabilidade da determinação da pena não sofrerá limites no recurso de revista, como é o caso?

Não se têm levantado dúvidas sobre a revista da correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.

E, deve também entender-se que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade cabem dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Mas o mesmo já não acontece com a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).

Determinada a moldura penal abstracta correspondente ao crime em causa, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente (a vítima tinha 14 anos de idade e a violação ocorreu no interior da casa de família, perpetrada pelo pai, resultando a gravidez, com violção dos deveres de cuidado e guarda que se impunham);

- A intensidade do dolo ou negligência (o dolo foi directo e intenso);

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (o intuito de satisfazer os seus ímpetos sexuais na sua filha de 14 anos, quando a devia proteger e defender, contribuindo para o harmonioso desenvolvimento da sua personalidade);

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica (o arguido trabalha na construção civil; é de modesta condição social; evidenciava hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, apresentando, por vezes, sinais de adição etílica).

- A conduta anterior ao facto e posterior a este (evidenciava hábitos de consumo de bebidas alcoólicas, apresentando, por vezes, sinais de adição etílica; não tem quaisquer antecedentes criminais; confessou ter mantido relações sexuais com a sua filha, CC, mas fê-lo depois de confrontado com exames concludentes e depois de ter procurado obstar à sua realização ausentando-se do país; demonstrou arrependimento pela prática desses factos, mas ainda agora procura sustentar que as relações foram consensuais, o que retira o principal significado de tal arrependimento e confissão);

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (como se vê da violação dos deveres de cuidado e guarda da sua filha de 14 anos que violou grosseiramente).

A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).

A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele e que se vieram de abordar.

A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram, não se mostrando que a pena aplicada (7 anos de prisão) se mostre desproporcionada ou violadora das regras de experiência, por forma a permitir e justificar a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça, tendo presente que a respectiva moldura penal se situa entre 4 anos e 6 meses e 15 anos de prisão.

3.

Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido.

Custas pelo recorrente com a taxa de justiça de 7 Ucs.

Honorários legais à defensora oficiosa.

Lisboa, 20 de Setembro de 2007

Simas Santos (relator)

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa