00290/09.3BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

I RELATÓRIO Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: 1 . A. …, identif. nos autos, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Penafiel, datado de 25 de Outubro de 2010, que julgou improcedente a acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, instaurada contra o MUNICÍPIO de AMARANTE, onde impugnava as deliberações da Câmara Municipal de Amarante que lhe aplicaram a pena disciplinar de aposentação compulsiva. O recorrente formulou as seguintes alegações: "1ª – O relatório final deu como não provados os factos constantes dos artigos 5º e 6º da acusação, conforme resulta expressamente da alínea r) do ponto IV desse relatório final. 2ª – No mesmo relatório final deram-se como não provados os factos constantes dos artigos 8º e 9º da acusação, como também resulta das alíneas n) a q) do sobredito relatório final. 3ª – Não podem ser dados como provados os factos constantes do artigo 7º da acusação e que passaram a ser descritos nas alíneas i), j), k), l) e m) do ponto IV do relatório final. 4ª – Na verdade, as cópias de bilhetes enumeradas no artigo 7º da acusação já estão todas incluídas no artigo 5º da acusação, sobretudo nas suas alíneas o), p) e r). 5ª – Ora, tendo-se dado como não provados os factos constantes do artigo 5º da acusação, logicamente terão que ser dados como não provados os factos constantes do artigo 7º dessa peça processual, sob pena de, assim se não fazendo, haver uma nítida contradição entre as alíneas i) a m) do relatório e a alínea r) do mesmo relatório. 6ª – Acresce que o recorrente sempre negou a prática dos factos que lhe foram imputados na acusação e do processo instrutor não consta nenhuma prova directa de que tenha sido o recorrente o autor da emissão e venda das cópias de bilhetes e/ou que se tenha apropriado da quantia de € 135,80 (cento e trinta e cinco euros e oitenta cêntimos); 7ª – Vale dizer: o município recorrido não conseguiu fazer prova positiva que afastasse ou destruísse o princípio da presunção de inocência, também vigente no processo disciplinar por força do disposto no art.º 32º da CRP. 8ª – Deve também considerar-se como não provado o facto relatado na alínea g) do ponto IV do relatório final, por manifesta contradição com o alegado nos n.ºs 2 e 3 do artigo 9º da acusação. 9ª – Em face do exposto nas conclusões antecedentes, deve, pois, alterar-se a matéria de facto dada como provada no douto acórdão recorrido, retirando-se do elenco da matéria de facto provada os factos constantes do n.º 4 do probatório e fazendo aí incluir a menção de que se considera não provada a matéria de facto vertida nas alíneas g) e i) a m) do relatório final. 10ª – Os documentos constantes do processo instrutor, nomeadamente a acusação e o relatório final, bem como os depoimentos das testemunhas inquiridas impõem que a matéria de facto vertida na cláusula anterior seja dada como não provada. 11ª – Ao decidir como decidiu, o douto acórdão recorrido errou na apreciação da matéria de facto e violou o princípio da presunção de inocência consagrado no art.º 32º da CRP, bem como os princípios da legalidade e da justiça previstos nos art.ºs 3º e 6º do CPA, e da verdade material, previsto no art.º 87º do CPA e art.º 35º do antigo Estatuto Disciplinar. Sem prescindir: 12ª – O despacho transcrito no n.º 7 do ponto III do douto acórdão recorrido ao impedir o advogado constituído pelo arguido no processo disciplinar de acompanhar e controlar toda a produção de prova e exercer em plenitude o seu direito de defesa, que lhe é directa e imediatamente assegurado pela lei processual penal e disciplinar, de indicar os factos a que as testemunhas por si arroladas deviam ser inquiridas, de pedir esclarecimentos sobre os respectivos depoimentos, de, eventualmente, requerer quaisquer novos meios de prova sugeridos ou ocasionados pelos depoimentos das testemunhas, de intervir na respectiva inquirição, de genericamente exercer todos os seus direitos de uma defesa ampla, sem peias ou restrições e de nem sequer controlar ou aferir da fidedignidade da transcrição do depoimento das testemunhas para o auto, implicou, na prática, a indefesa do arguido; 13ª – E de tal despacho resultou necessariamente a omissão de diligência essencial à descoberta da verdade material. 14ª – Tal despacho está ferido de nulidade que inquina de nulidade as próprias deliberações impugnadas, nulidade que é insuprível. 15ª – Nos artigos 83º a 89º da petição inicial o recorrente invocou a nulidade de falta de audiência, por as circunstâncias agravantes especiais terem necessariamente que ser objectivadas em factos concretos. 16ª – Ora, as circunstâncias agravantes especiais imputadas ao recorrente constituem meras imputações vagas, genéricas, abstractas, não passando de juízos valorativos de estrutura conclusiva devendo ser consideradas como meras ilações e qualificações. 17ª – Certo é também que se invocou a nulidade descrita no ponto 4.3 das presentes alegações. 18ª – Todas essas nulidades são insupríveis por implicarem a indefesa do arguido. 19ª – O n.º 1 do art.º 65º do antigo Estatuto Disciplinar determina que, finda que seja a instrução, deve o instrutor elaborar um relatório completo e conciso donde conste a existência material das faltas, sua qualificação e gravidade, defendendo a doutrina que nesse relatório se exporão minuciosamente as provas contidas no processo. 20ª – O relatório final limita-se a indicar secamente quais os factos provados e não provados, mas não procede à indicação das provas por que considera provados certos factos e não outros, isto é, não procede à análise crítica dos meios de prova produzidos no processo, nem especifica os fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção do instrutor no sentido de propor a aplicação daquela concreta pena. 21ª – Ora, num processo sancionatório como o processo disciplinar – sobretudo no caso presente quando o instrutor propõe a aplicação de pena expulsiva tão drástica e de consequências tão gravosas na vida de um funcionário, sobretudo em sede de direito ao trabalho e ao consequente salário – considera-se absolutamente essencial que do relatório final conste a análise crítica e criteriosa comparativa dos diversos meios de prova produzidos no processo e a maturação e ponderação dos fundamentos e motivações essencialmente determinantes da formação da convicção do instrutor e da proposta da pena apresentada. 22ª – Só assim se permite ao titular do poder disciplinar decidir em consciência e com pleno conhecimento de causa do bom ou do mau fundamento da proposta e ao Tribunal indicar a justiça da pena, eventualmente, aplicada. 23ª – O relatório final é completamente omisso no tocante aos elementos indicados na conclusão 20ª, pelo que também aqui se cometeu nulidade insuprível, conforme art.º 42º , n.º 1, do antigo Estatuto Disciplinar. 24ª – Determina o n.º 7 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 , de 9 de Setembro, que o processo disciplinar instrutor deveria ser reavaliado com vista à manutenção ou conversão da pena de aposentação compulsiva em pena de suspensão. 25ª – Determinada que foi a reavaliação, a instrutora, depois de suscitar a questão da sua incompetência para esse acto de reavaliação, limitou-se a reproduzir a sua proposta anterior, sem sequer ter procedido a uma comparação casuística, e não em abstracto, dos factos imputados ao recorrente à luz da lei antiga e à luz da lei nova, para apurar qual dos regimes jurídicos era mais favorável ao arguido. 26ª – A deliberação impugnada n.º 68/2009, de 19/01/2009, não cumpriu, por isso e em substância, o disposto no n.º 7 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 , o que constitui também nulidade insuprível. 27ª – O douto acórdão recorrido ao considerar inverificadas todas as nulidades alegadas, não só cometeu erro de apreciação de facto – já que para assim concluir se louvou no conteúdo dos factos alegados nos artigos 5º a 9º da acusação que, como foi dito, se não provaram – como também cometeu erro de direito por violação do disposto no n.º 1 do art.º 42º do antigo Estatuto Disciplinar e do n.º 7 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 . 28ª – O douto acórdão recorrido, além disso, ao interpretar e aplicar o n.º 1 do art.º 42º do antigo Estatuto Disciplinar com o sentido e o alcance de considerar conformes à lei e supríveis todas as nulidades invocadas fez dessa norma uma interpretação inconstitucional por violação do disposto do art.º 20º, n.ºs 2 e 5, do art.º 32º e do art.º 269º, n.º 7, todos da CRP, inconstitucionalidade que aqui se invoca. 29ª – Pelos motivos alegados, deve o douto acórdão recorrido ser revogado quer por ilegalidade, quer por inconstitucionalidade. 30ª – Do parecer n.º 11/GJ – 2009 constante do processo instrutor resulta que foi ordenado à instrutora que procedesse à reavaliação determinada pelo n.º 7 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 , o que esta fez, depois de suscitar a sua incompetência para tal efeito. 31ª – A deliberação impugnada n.º 68/2009, assume in integrum a reavaliação que foi feita pela instrutora, constituindo o respectivo relatório de reapreciação o único elemento instrutor da decisão de reavaliação. 32ª – Mas tendo sito a instrutora que presidiu a toda a instrução do processo disciplinar, que elaborou a acusação e o relatório final – que culmina com a proposta de aplicação da pena de aposentação compulsiva – estava ela impedida de intervir novamente no processo para efectuar a reavaliação prevista no n.º 7 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 , face ao disposto nas alíneas d) e g) do n.º 1 do art.º 44º do CPA . 33ª – O ensinamento que a este respeito emana do Ac. STA de 17/11/2004, AD 519, pp. 404 – 410 vale, por maioria de razão, para a reavaliação prevista no n.º 7 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 , porque o instrutor/reavaliador pode ser influenciado nitidamente pelo processo disciplinar e pode ele próprio influenciar a reavaliação no processo disciplinar. 34ª – As deliberações impugnadas ao assumirem por inteiro a proposta de reavaliação e porque esta constitui o único elemento instrutor da decisão de reavaliação, estão feridas de ilegalidade por violação do disposto nas alíneas d) e g) do n.º 1 do art.º 44º do CPA e do n.º 7 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 . O douto acórdão recorrido, julgando como julgou, violou as mesmas normas legais. Ainda sem prescindir: 35ª – Não foram provados os factos constantes dos artigos 5º a 9º da acusação, pelo que as deliberações impugnadas – que o douto acórdão recorrido ratificou – estão feridas de ilegalidade por errada interpretação e aplicação do n.º 1 do art.º 14º e dos n.ºs 1 e 2 do art.º 26º do antigo Estatuto Disciplinar. 36ª – Mas que assim não seja e se devam considerar provados os factos constantes dos artigos 5º a 9º da acusação, ainda assim o douto acórdão merece ser revogado porque os factos provados nos n.ºs 12º a 14º do ponto III do mesmo justificam e provam que, por via desses factos, a personalidade do recorrente sofreu profunda transformação, pois que desde o início da sua doença vem apresentando períodos de grande depressão e ansiedade e com quadro de reacção depressiva prolongada, o que lhe provoca, por vezes, períodos de desorientação temporo-espacial que duram algum tempo e durante os quais o autor não tem consciência do que se passa. 37ª – O douto acórdão recorrido, face à documentação constante dos autos deveria ter julgado provadas as circunstâncias dirimentes da responsabilidade disciplinar previstas nas alíneas b) e d) do art.º 32º do antigo Estatuto Disciplinar. Julgando como julgou o douto acórdão recorrido violou o disposto nos n.º 1 do art.º 14º, n.ºs 1 e 3 do art.º 26º e as alíneas b) e d) do art.º 32º, todos do antigo Estatuto Disciplinar. 38ª – Seja como for, a medida e a graduação da pena concretamente aplicada não respeitou os comandos ínsitos nos art.ºs 28º, 29º, 30º e 31º do antigo Estatuto Disciplinar que, se respeitados fossem, nunca teriam conduzido à aplicação da pena de aposentação compulsiva; 39ª – Já que nenhuma prova factual e directa foi produzida – e que conste da acusação e/ou do relatório final – que ateste com consistência que se tenha inviabilizado a manutenção da relação funcional. 40ª – A decisão de aplicação de uma pena de aposentação compulsiva em processo disciplinar, com o fundamento de que se tenha inviabilizado a manutenção da relação funcional, tem de assentar necessariamente em juízos de prognose explícitos, fundamentados e criteriosamente vinculados aos princípios da legalidade, da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da protecção dos interesses legítimos e fundamentais direitos dos cidadão/funcionários, nomeadamente o direito ao trabalho. 41ª – A inviabilidade da manutenção da relação funcional deverá considerar-se que só ocorre quando o funcionário se tenha revelado inadaptável às necessidades do serviço, seja por uma mudança de serviço, seja por uma mudança de local de trabalho; 42ª – Tentativas ou acções que o município nunca fez em relação ao recorrente. 43ª – Considerando os factos, a pena aplicada ao recorrente viola manifestamente o princípio da proporcionalidade das penas disciplinares consagrado no art.º 28º do antigo Estatuto Disciplinar e no art.º 20º do novo Estatuto Disciplinar, pois das deliberações impugnadas não resulta que ela seja a pena justa, necessária e adequada nem equilibrada e proporcional face aos interesses em presença. 44ª – Os tribunais não podem abster-se de sindicar e julgar da justiça da pena aplicada que, no caso concreto do recorrente, além de injusta, revela uma chocante desumanidade ao punir de forma tão drástica uma conduta que – mesmo que verdadeira fosse, e não é, como já se afirmou – se poderia resolver com uma simples mudança de serviço, sendo que o recorrente durante quase todo o seu tempo de serviço trabalhou sempre em serviços ligados aos sectores operativos das obras municipais e não nas piscinas municipais ou em outros sectores ligados a serviços de tesouraria. 45ª – Ao decidir como decidiu, o douto acórdão recorrido violou de modo ostensivo os princípios da presunção de inocência, consagrado no art.º 32º da CRP, os princípios da legalidade e da justiça, previstos nos art.ºs 3º e 6º do CPA , da verdade material, previstos nos art.ºs 87º do CPA e 35º, n.º 4, do antigo Estatuto Disciplinar, bem como os princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição do excesso e interpreta-os com um sentido e um alcance desconformes aos art.ºs 20º, n.ºs 2 e 5, 32º e 269º, n.º 3, da CRP. 46ª – Ao caso dos autos deve ser aplicado o novo Estatuto Disciplinar, conforme o disposto no n.º 1 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 , de 9 de Setembro. 47ª – Dando como assente – como se dá no relatório final e no parecer n.º 11/GJ – 2009 que se verificam os pressupostos de facto que permitiram à Câmara Municipal usar nas deliberações impugnadas os poderes de atenuação extraordinária, conclui-se que ao abrigo da lei nova, usando os mesmos poderes previstos no seu art.º 23º, ao recorrente nunca seria aplicada pena superior à de suspensão, porque essa é a pena imediatamente inferior à demissão, prevista na alínea d) do n.º 1 do art.º 9º do novo Estatuto Disciplinar. 48ª – Cotejando e ponderando os critérios sancionatórios da infracção imputada ao recorrente face ao antigo estatuto Disciplinar e face ao novo Estatuto Disciplinar e considerando a referida atenuação extraordinária usada pelo réu nas deliberações punitivas, temos como claro que o regime instituído pelo novo Estatuto Disciplinar se revela em concreto mais favorável ao recorrente, pelo que deve ser o novo Estatuto Disciplinar aplicado ao julgamento dos factos imputados ao arguido, por força do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 4º da Lei n.º 58/2008 . 49ª – Julgando de forma diferente, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 4º da referida Lei n.º 58/2008 , de 9 de Setembro, pelo que deve ser revogado". Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio o Município de Amarante apresenta contra alegações que terminou com as seguintes conclusões: O recorrente ao pretender que as deliberações camarárias de 29/12/2008 e 19/01/2009 sejam declaradas nulas ou se assim não se entender, que ao recorrente seja aplicada a pena de suspensão, desde logo, ao fazer o pedido alternativo, o recorrente admite e confessa o cometimento de graves infracções disciplinares, ocorridas aquando do exercício das suas funções. II. Do acórdão proferido no Tribunal “a quo” constam, e bem, do artigo 4.º, do ponto III, os artigos 1.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º da acusação proferida em processo disciplinar, porquanto, do relatório final, constam como factos provados os referidos sob as alínea a) a m) do ponto IV – APRECIAÇÃO DA PROVA, que remetem para aqueles artigos da acusação. III. Assim, quanto a esta matéria, não incorreu o Tribunal “a quo” em qualquer erro, como pretende o ora Recorrente pois tais factos deviam necessariamente ser valorados, na medida em que é com base do referido nos artigos 5º a 9º da acusação que se “determinam as circunstâncias de tempo, modo e lugar das infracções, conclui-se igualmente que o arguido agiu deliberada e dolosamente no sentido de produzir resultados prejudiciais aos serviço público…”, como se diz no douto Acórdão recorrido. Deste modo, não deve ser alterada a matéria de facto dada como provada no douto Acórdão recorrido, como pretende o ora Recorrente. Quanto à nulidade resultante do despacho impeditivo da presença do Advogado do Recorrente na inquirição das testemunhas, esta deveria ter sido suscitada até à decisão final punitiva, de acordo com o disposto nos nºs 1 e 2, do artigo 42º do E.D., pois que, ao não fazê-lo, mesmo considerando que tal facto pudesse constituir uma nulidade, o que não se admite, esta já teria sido sanada, uma vez que não foi reclamada pelo arguido até à decisão final, como impõe o n.º 2 do artigo 42º do E.D. VI. Quanto às circunstâncias agravantes especiais, sempre se dirá que, tal como refere o douto Acórdão “a quo”, “ o que interessa é que os factos apurados demonstrem as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que as infracções foram cometidas e que, quando submetidas à apreciação jurídica, permitam ao Instrutor concluir que essas mesmas infracções foram também cometidas em circunstâncias que agravam a responsabilidade disciplinar do arguido.” VII. Ora, as circunstâncias agravantes foram enunciadas e assentes em factos concretos e objectivos vazados na acusação, pelo que, perfilhamos o entendimento do douto Acórdão recorrido. VIII. Com a prática dos factos de que foi acusado, o Recorrente violou deveres que tinha a obrigação de observar e com isso cometeu grave infracção disciplinar, que originou quebra definitiva da confiança e tornou impossível o restabelecimento da relação laboral que o ligava ao recorrido Câmara Municipal de Amarante. Por outro lado, o Recorrente reincidiu na falta cometida quando ainda decorria o período de suspensão de execução de pena disciplinar anteriormente aplicada, que o fez de forma premeditada, pela montagem de um estratagema indiciador da sua intenção dolosa e criminosa de causar prejuízo à entidade patronal e ao erário público, apropriando-se para seu proveito de dinheiros públicos. E esta apropriação de dinheiros públicos, tal como é referido no Acórdão proferido nos autos do Proc. nº 290/09.3 BEPNF-A, que decidiu pela manutenção da improcedência da Providência Cautelar intentada pelo ora recorrente, “…reveste-se de gravidade, configurando uma conduta indigna e incompatível com funções públicas.”. XI. Quanto à nulidade invocada relativa à reavaliação do procedimento disciplinar, por alegado incumprimento do disposto no nº 7 do artigo 4º da Lei nº 58/2008 , de 9 de Setembro, também não lhe assiste qualquer razão, pois que tal reavaliação competia e foi exercida pela Exma. Câmara Municipal; XII. Na verdade, em reunião de Câmara de 19 de Janeiro de 2009, esta deliberou “…manter a pena de aposentação compulsiva, porquanto se mantêm os pressupostos que determinaram a inviabilização da relação laboral, nos termos e de acordo com a deliberação de Câmara de 29 de Dezembro de 2008.” XIII. Pelo que, por o novo regime não prever a pena de aposentação compulsiva, foi o processo reavaliado, com vista à manutenção ou conversão em pena de suspensão, tal como impunha o nº 7 do artigo 4º da Lei nº 58/2008 , de 9 de Setembro. XIV. Assim, a Câmara Municipal, na sua reavaliação, decidiu que os pressupostos que determinaram a inviabilização da relação laboral se mantinham, pelo que se deveria manter a aposentação compulsiva. XV. E a Câmara Municipal aplicou ao arguido, a pena de aposentação compulsiva, atendendo às circunstâncias atenuantes existentes – “doença do arguido e as eventuais complicações a nível de personalidade, os 26 anos de serviço” (cfr. fl.445 do processo disciplinar, de acordo com o artigo 30.º do ED). XVI. Para terminar, sempre se diz que a reavaliação do processo disciplinar de que foi alvo o recorrente, não foi feita pela instrutora do processo, mas sim pela Câmara Municipal de Amarante que determinou a manutenção da pena de aposentação compulsiva, porquanto se mantinham os pressupostos que determinavam a inviabilização da relação laboral. XVII. Pelo que o novo e actual Estatuto Disciplinar foi aplicado ao caso concreto, tal como este determina tendo sido feita a reavaliação do processo com vista à manutenção ou não da pena de aposentação compulsiva ou conversão na pena de demissão. XVIII. A pena aplicada não foi nem é desproporcionada aos factos praticados e provados, nem violou os princípios constitucionais da prossecução do interesse público e da proporcionalidade. II FUNDAMENTAÇÃO O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, nada disse. Com dispensa de vistos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento. 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, nos termos dos arts. 660.º , n.º 2, 664.º , 684.º ns. 3 e 4 e 684.º A, todos do Código de Processo Civil , “ex vi” dos arts. 1.º e 140.º, ambos do CPTA, sendo que, nos termos do art.º 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas. 1 . MATÉRIA de FACTO São os seguintes os factos fixados na decisão judicial recorrida: 1.º - O A. tem a categoria de Técnico Especialista Principal e prestou serviço no Município de Amarante durante 26 anos (cfr. fls. 2, 435 e 445 dos autos); 2.º - O A. foi condenado pela deliberação de 05 de Fevereiro de 2007 da Câmara Municipal de Amarante a uma pena de suspensão por cento e oitenta dias, suspensa pelo prazo de dois anos (cfr. fls. 57 e 58 do PA); 3.º - Com base nas Informações n.º s 7100/2008 e 7138/2008, de 2008.08.07 e de 2008.08.08, respectivamente, subscritas pelo Técnico Superior de 1.ª Classe N. …, nas listas informáticas do programa de gestão das piscinas municipais de Amarante, nos recibos originais e no Parecer Jurídico n.º 225/GJ-2008, ao A. foi instaurado um processo disciplinar pelo despacho de 12 de Agosto de 2008 da Vice-Presidente da Câmara Municipal de Amarante (cfr. fls. 2 a 43 do PA); 4.º - Em 22 de Outubro de 2008, o A. foi notificado da acusação contra si deduzida, desta constando o seguinte (por excertos): «Art. 1.º No período a que reportam os factos infra descritos – entre Julho e Agosto de 2008 – o arguido desempenhou funções nas piscinas municipais de Amarante; Os factos descritos foram cometidos em dias que o arguido se encontrava ao serviço (…). (…) Art. 5.º 1. Como resulta dos mapas de registo de movimento do programa de gestão, nos meses de Julho e Agosto, no dias abaixo indicados, o arguido, com o seu “login” e “password” emitiu cópias de bilhetes já vendidos que entregou aos utentes como se fossem originais e recebeu o seu valor, que não entregou nem declarou no mapa de receita, como estava obrigado a fazer (…). (…) Art. 6.º 1 – Nestes dois meses, nas datas indicadas, o arguido imprimiu os bilhetes referidos no artigo anterior com o seu login cópias de bilhetes originais vendidos, aos quais corresponde o valor total de 1683,30€ (…); 2 – (…) o arguido, utilizando o estratagema referido no art. 5.º, vendeu as cópias emitidas aos utentes como se de um bilhete original (e válido) se tratasse e apropriou-se dolosamente da receita correspondente (…); (…) Art. 7.º Para comprovar que o arguido utilizou o estratagema referido nos artigos 5.º e 6.º, segue-se uma relação de cópias de bilhetes que foram vendidos aos utentes e que foram encontrados no cesto do lixo no acesso às piscinas: (…) Art. 8.º No mês de Julho…o arguido alegando que a impressora estava avariada, em vez de registar os bilhetes vendidos no programa de gestão, ordenou à voluntária C. …que apontasse num papel o número de bilhetes que estava a vender (…); Como não registava os bilhetes e estes não eram impressos, entregava, aos utentes, um pedaço de papel, comprovativo da venda, que era entregue por estes na portaria da piscina, valendo como bilhete de acesso; No final do dia, o valor arrecadado com a “venda” destes bilhetes deveria ter sido declarado no mapa de receitas; Contudo, o arguido não declarou a receita destas vendas, pelo que se apropriou indevidamente das verbas envolvidas, desconhecendo-se o valor. Art. 9.º (…) No dia de 10 de Agosto, Domingo, o arguido esteve na recepção das piscinas com a voluntária T. (…); Como a impressora avariou, o arguido fazia papéis para entregar aos utentes da piscina; (…) A voluntária conferiu o dinheiro tendo confirmado que efectivamente coincidia com o número de bilhetes registados, mas não coincidia com o número de bilhetes vendidos, pelo que faltava dinheiro no caixa; Faltavam registar cerca de dez bilhetes, cuja receita corresponderia a 6€ e no máximo a 30€; Estas vendas não foram declaradas no mapa de receita, e o valor correspondente não foi entregue, pelo que o arguido se apoderou dolosamente desta receita (…)» - (cfr. fls. 359 a 384 do PA); 5.º - O A., por intermédio de Advogado, apresentou a sua defesa, juntou a esta uma “INFORMAÇÃO CLÍNICA”, mais tendo requerido na defesa a inquirição de testemunhas e a perícia à sua personalidade (cfr. fls. 395 a 416 dos autos); 6.º - O A. desistiu da perícia de personalidade (cfr. fls. 425 dos autos); 7.º - A Instrutora do processo disciplinar proferiu o seguinte despacho: «Na data da inquirição das testemunhas, o ilustre advogado, Dr. F. …, apresentou-se para acompanhar as testemunhas arroladas para o dia 3 de Dezembro de 2008, com o intuito de assistir ao respectivo depoimento e exercer em pleno, os direitos do arguido conferidos por procuração de fl. 416. Pela instrutora foi este pedido recusado c/fundamento no art. 132.º, 5 C.P. Penal e por considerar que tal direito não lhe é conferido pelo Estatuto Disciplinar.» - (cfr. verso da fls. 425 do PA); 8.º - As testemunhas do ora A., AM. … e AP. …, foram inquiridas no dia 03/12/2008 e a testemunha AB. … no dia 19/12/2008 (cfr. fls. 426 a 434 do PA); 9.º - Em 22 de Dezembro de 2008, a Instrutora do processo disciplinar elaborou o RELATÓRIO FINAL, propondo a aplicação ao ora A. da pena unitária de aposentação compulsiva e a reposição pelo mesmo A. da importância de €135,80 (cfr. fls. 435 a 447 do PA); 10.º - Em reunião de 29/12/2008 da Câmara Municipal de Amarante foi tomada a deliberação n.º 1663/2008, que condenou o A. na pena unitária de aposentação compulsiva, mais deliberando que o A. reponha nos cofres da Câmara Municipal a importância de €135,80 (cfr. fls. 448 do PA) - 1.º acto impugnado; 11.º - O processo disciplinar do A. foi reavaliado e na sequência do Parecer Jurídico n.º 11/GJ-2009, de 13/01/2009, a Câmara Municipal de Amarante em reunião de 19/01/2009 tomou a deliberação n.º 68/2009, deliberando manter a pena de aposentação compulsiva (cfr. fls. 460 a 464 do PA) - 2.º acto impugnado; 12.º - Em 2005, foi diagnosticado ao A. um “Linfoma não Hodgkin de grandes células B”, tendo sido sujeito a quimioterapia, que terminou em Dezembro de 2005, fazendo, depois, radioterapia entre 13/03/2006 a 01/04/2006, mantendo desde Abril de 2006 vigilância para detectar recidivas da doença, fazendo a última reavaliação em Fevereiro de 2009, apresentando nesta data dados analíticos normais (cfr. fls. 101 e 102 dos autos); 13.º - O A. foi observado em consulta anual de radioterapia no IPO PORTO, tendo tido alta deste Instituto em 25 de Março de 2008 (cfr. fls. 97 dos autos); 14.º - Em 17 de Novembro de 2008, foi emitida pelo Médico Psiquiatra JO. … a seguinte INFORMAÇÃO CLÍNICA (por excerto): «…A. …. ...desenvolveu um quadro de REACÇÃO DEPRESSIVA PROLONGADA, ao facto de padecer de um linfoma B difuso de grandes células e que lhe foi diagnosticado em Julho de 2005 (…). Desde aí que vem apresentando períodos de grande depressão e ansiedade o que lhe provoca por vezes períodos de desorientação temporo-espacial que duram algum tempo (crises dissociativas) e durante os quais o doente não tem consciência do que se passa. Temos de levar em conta os efeitos colaterais da quimioterapia e da radioterapia a que foi sujeito (…)» - (cfr. fls. 404 do PA). 2 . MATÉRIA de DIREITO No caso dos autos, vistas as alegações, contra alegações e a decisão judicial recorrida, as questões suscitadas neste recurso jurisdicional, resumem-se em averiguar se existe erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito. Das longas conclusões das alegações apresentadas em sede de recurso jurisdicional pode deduzir-se que o recorrente pretende que este TCA reaprecie, não só as questões de direito, mas também a matéria de facto, de molde a que possa obter a não punição ou, pelo menos, que a mesma seja menor. Ora, a apreciação da matéria de facto impõe-nos que reavaliemos toda a prova produzida, com especial acuidade a prova pessoal – testemunhal – efectivada no processo disciplinar. Para tanto e porque não podemos deixar de avaliar toda a prova testemunhal produzida, em sede de processo disciplinar, impõe-se, aprioristicamente, que se aprecie – quanto a esta - da sua validade, a qual é questionada nos presentes autos pelo recorrente, na medida em que o seu mandatário, pese embora tenha sido notificado da data em que se realizaria a inquirição das testemunhas por si arroladas, indicadas na sua defesa, não lhe foi permitida a assistência a essa diligência - inquirição das testemunhas, como se evidencia no ponto da factualidade dada como provada, que refere que: "7.º - A Instrutora do processo disciplinar proferiu o seguinte despacho: «Na data da inquirição das testemunhas, o ilustre advogado, Dr. F. …, apresentou-se para acompanhar as testemunhas arroladas para o dia 3 de Dezembro de 2008, com o intuito de assistir ao respectivo depoimento e exercer em pleno, os direitos do arguido conferidos por procuração de fl. 416. Pela instrutora foi este pedido recusado c/fundamento no art. 132.º, 5 C.P. Penal e por considerar que tal direito não lhe é conferido pelo Estatuto Disciplinar.» - (cfr. verso da fls. 425 do PA)". Quanto a esta questão, a decisão judicial recorrida acabou por concluir pela sua inverificação, com base nos seguintes argumentos: "O A. começou por imputar uma nulidade ao processo disciplinar, baseando-se no facto do seu Advogado ter sido impedido pela Instrutora de assistir à inquirição das testemunhas que arrolou na sua defesa, conforme decorre do ponto 7.º do probatório. Perante tal cenário, disse o A. que o seu Advogado se retirou do local e a inquirição das testemunhas de defesa decorreu apenas perante a Instrutora. Acontece, porém, que o A. não mais reclamou de tal despacho ao longo do restante procedimento disciplinar, conformando-se, assim, com tal decisão, vindo agora invocar tal nulidade apenas em sede da presente acção. Ora, lendo bem o n.º 1, do artigo 42.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL n.º 24/84 , de 16/01 (doravante apenas ED), as únicas nulidades insupríveis são as que decorrem da falta de audiência do arguido em artigos de acusação e a omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade. Nem numa nem outra destas nulidades se verificam no caso em apreço, posto que, a Instrutora não negou ao arguido a realização de uma qualquer diligência probatória, antes não permitiu que o Advogado do A. assistisse à inquirição das testemunhas de defesa, que, na verdade, não deixaram de ser ouvidas, como atestam os autos de inquirição de fls. 426 a 429 e 433 a 434 do PA. Portanto, se o A. entendia que a não assistência do seu Advogado à inquirição das suas testemunhas constituía uma nulidade, devia disso ter reclamado até à decisão final punitiva, coisa que não se vislumbra ter feito, pelo que, só se pode considerar essa eventual nulidade suprida, atento o preceituado no n.º 2, do artigo 42.º do ED. Aliás, acrescenta-se que este mesmo regime de suprimento de nulidades se mantém no actual Estatuto Disciplinar, no artigo 37.º, n.º 2, que foi aprovado pela Lei n.º 58/2008 , de 09/09. Assim sendo, considera-se inverificada a dita nulidade, improcedendo o correspondente vício de violação de lei". Desde já se adianta que carece de razão a decisão recorrida, pois que se a notificação da inquirição de testemunhas, em processo disciplinar, após dedução de acusação, se mostra como elemento essencial no procedimento, de molde a assegurar-se, em plenitude, o direito de defesa e do contraditório - o que se efectivou - não deixa de preencher a mesma nulidade insanável, a proibição do advogado mandatado pelo arguido assistir à inquirição das testemunhas por este arrolada na sua defesa. Resultando dos autos que o mandatário do recorrente, apesar de notificado do dia das inquirições e apresentando-se nessa data no local das inquirições, não pôde assistir às mesmas, verifica-se a nulidade insuprível prevista no art.º 42.º, n.º 1 do Estatuto Disciplinar, que importa a nulidade da decisão impugnada, ficando, deste modo, vedado a este TCA pronunciar-se acerca da bondade da decisão quanto à matéria de facto e ás demais questões, por prejudicadas com esta solução. Aliás, este entendimento já foi por nós sufragado no Ac. de 24/4/2008, Proc. 172/04, ainda que aí se tenha julgado verificada essa nulidade, por omissão de notificação à advogada constituída pelo recorrente, o que não deixa de ter acuidade para o caso presente, sob pena de completa incoerência; se se entende que constitui nulidade insuprível a não notificação de mandatário constituído pelo arguido da data da inquirição das testemunhas, a fortiori , não pode deixar de se verificar essa mesma nulidade se o advogado, depois de notificado e apresentando para assistir a essa inquirição lhe é vedada essa possibilidade. O que o art.º 132.º, n.º 5 do Cód. Proc. Penal - que deve ser lido e conjugado com o seu n.º 4 - não possibilita é a assistência por advogado a testemunhas, por estas constituído e também pelo arguido, que não a assistência a inquirição de testemunhas arroladas pelo arguido por advogado por si só mandatado. Pela sua pertinência para o caso dos autos, cuja jurisprudência aqui sufragamos, transcrevemos também - como o fizemos no acórdão de 24/4/2008 - aqui parcialmente o Ac. o STA, de 14/3/2006, in rec. 01222/05, que refere que: “Alegado erro por não ter julgado existir nulidade na realização da diligência prevista e permitida pelo n° 8 do art° 55º do Estatuto Disciplinar sem a presença do mandatário da arguida, que não foi notificado (conclusão 1 das alegações). Deve começar por dizer-se que a consideração de um processo como equitativo e justo, assegurando o pleno respeito dos direitos de audiência e defesa, impõe que se analise o processo, ou o procedimento, no seu todo, e não destacando esta ou aquela diligência sem a compreensão do conjunto em que se insere. Deste modo, o problema da notificação de advogado para estar presente, querendo, à audição de representantes da associação sindical, deve ter, também, uma resposta no quadro geral das garantias de defesa do arguido que são ou devem ser proporcionadas pelo processo disciplinar. Justifica-se, por isso, recordar que no Acórdão de 19 de Abril de 2005, recurso n.º 783-04, este Tribunal teve ocasião de se voltar a debruçar sobre a interrogação quanto à exigência de notificação do advogado de arguido em processo disciplinar para a inquirição das testemunhas por ele arroladas na resposta à acusação. Disse, então: “… Por nós, perfilhámos a corrente que afirma a exigência de notificação, corrente ilustrada, por exemplo, nos acórdãos de 30.4.1991, recurso n.º 26377 (Apêndice Diário da República de 15.9.95, págs. 2357) de 21.5.1991, recurso n.º 25912 (Apêndice Diário da República de 15.9.95, págs. 3187), de 22.11.94, recurso n.º 31532 (Apêndice Diário da República, de 18.4.1997, págs. 8218), e de 11.2.1999, recurso n.º 38989 (Apêndice Diário da República, de 12.7.2002, págs. 877). Deve notar-se, na verdade, que é constitucionalmente assegurado ao arguido, em quaisquer processos sancionatórios os direitos de audiência e defesa (artigo 32.º, n.º 10). E o trabalhador da Administração Pública, arguido em processo disciplinar, vê aquela garantia de audiência e defesa reiterada constitucionalmente, em preceito próprio, o artigo 269.º, n.º 3. Por sua vez, o artigo 32.º, n.º 3, ainda da Constituição, directamente respeitante ao processo criminal estipula que o arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória. O Estatuto Disciplinar tem regras expressas quanto à intervenção de advogado – o artigo 37.º, n.º 1, para o exame do processo, o artigo 37.º, n.º 6, para a assistência ao interrogatório do arguido, o artigo 61.º quanto ao exame já depois da acusação, o artigo 62.º, quanto à confiança do processo. Não existe qualquer disposição expressa quanto à notificação do advogado do arguido para as diligências de inquirição das testemunhas arroladas na resposta, nem quanto aos termos da sua presença nessa inquirição. Essa omissão não significa dispensa de notificação ou impossibilidade de presença. Ao invés, a possibilidade expressamente prevista no artigo 37.º, n.º 6, do ED, de o arguido constituir advogado em qualquer fase do processo, inculca que, sempre que os termos da intervenção do mandatário forense não estejam precisamente regulados, eles devem ser adequados - compaginando-se com outros valores em presença - a permitir uma equilibrada assistência, representação e defesa dos direitos do arguido. Ora, como se observou no supra referido acórdão de 30.4.1991, à data da publicação do Estatuto Disciplinar (16 de Janeiro de 1984), o Código de Processo Penal de 1929, em vigor, “preceituava que os arguidos e seus representantes poderão sempre intervir em todos os actos de instrução contraditória (artigo 330.º), acrescentando o artigo 332.º que só o juiz poderá inquirir as testemunhas, mas que o arguido ou o seu representante, que poderão assistir, têm a faculdade de sugerir que o mesmo magistrado faça quaisquer perguntas para completar ou esclarecer os seus depoimentos”. Depois, o Estatuto Disciplinar expressou os princípios gerais do direito processual penal como fonte supletiva do processo disciplinar (artigo 35.º, n.º 3); por isso, a omissão haveria de ser suprida por aproximação com a referida fase de instrução contraditória do processo penal, devendo salientar-se que a fase de defesa no processo disciplinar, mais ainda que aquela do processo penal, é principalmente dedicada à produção da prova aduzida pelo arguido. Na verdade, após uma fase secreta e inquisitória, se esta culminar numa acusação, abre-se a possibilidade de o arguido contrariar a nota de culpa. Intenta o Estatuto Disciplinar permitir a ampla manifestação da posição do arguido, por isso que, por exemplo, a inquirição das testemunhas oferecidas na resposta só pode ser recusada se o instrutor considerar suficientemente provados os factos alegados pelo arguido (artigo 61.º, n.º 5). Numa fase de defesa, aberta, portanto, à verificação do que o arguido tem a contrapor à acusação, mal se compreenderia que as diligências se produzissem como na fase secreta, sem a possibilidade de presença do mandatário do arguido, nomeadamente na inquirição das testemunhas por ele arroladas; ou seja, mal se compreenderia que os termos da intervenção do mandatário do arguido fossem mais restritos que os previstos na citada fase de instrução contraditória do processo penal de 1929. E como se salientou no supra referido acórdão de 11.02.1999, com referência a outros arestos, não se pode esquecer que no modelo de recurso contencioso vigente em 1984, e que é o que rege o presente recurso, o tribunal sindica o acto punitivo tendo em decisiva atenção a prova produzida no âmbito do processo disciplinar. Essa prova assume, assim, primordial importância, sendo de todo o interesse, mesmo para o exercício transparente da acção disciplinar, que possa ter sido produzida na presença do defensor do arguido. Ganha em credibilidade o processo disciplinar na medida em que é tramitado sob adequados instrumentos de defesa do arguido. Deste modo, entende-se que a presença do advogado do arguido na inquirição das testemunhas por ele oferecidas com a resposta à acusação, não sendo obrigatória, constitui uma das faculdades integrantes do direito de defesa, um dos elementos do conteúdo do direito de defesa. No caso em análise, não tendo havido notificação do mandatário da arguida, ficou ele impedido de exercer essa faculdade. E diga-se que tal falta de notificação não é, na fase concreta que se discute, substituível por notificação na pessoa do próprio arguido. É que, não se tratando de dar conhecimento de factos a ele apontados, nem de comunicação para a sua comparência pessoal, a omissão consiste, exactamente, na não comunicação àquele que tem direito de estar presente, na circunstância, o advogado, que se presume ser quem se encontra tecnicamente apetrechado para assegurar a melhor defesa do arguido na tramitação respectiva e, consequentemente, a descoberta da verdade. Verificou-se, assim, a omissão de uma diligência essencial para a descoberta da verdade, que constitui nulidade insuprível, nos termos do artigo 42.º, n.º 1, segunda parte, do ED. E pode dizer-se, ainda, como se julgou nos supra citados acórdãos de 30.4.1991 e de 22.11.94, que mesmo para quem entenda que a referida omissão não integra tal nulidade, sempre se verificaria a nulidade prevista no n.º 2 do mesmo artigo, a qual, por ter sido arguida no recurso hierárquico e, portanto, antes da decisão final do processo disciplinar, não estaria sanada”. Afigura-se que a reiteração da doutrina supra (diversa, portanto, da que subjaz ao acórdão impugnado) permite obter o balanceamento correcto entre as exigências para a formulação de uma acusação, grosso modo correspondente ao projecto de decisão do procedimento administrativo comum - não sendo adequado falar, nesta fase, num interesse determinante à não acusação -, e as exigências para a decisão final do processo disciplinar (evidentemente, sem prejuízo de todo o procedimento ou processo disciplinar, de jure condendo, vir a ter, ou precisar de vir ter um desenho diverso do presente). A não notificação e não presença de advogado na inquirição de testemunhas, incluindo representantes sindicais, na fase de instrução, não compromete, por si, os direitos de defesa do arguido no processo disciplinar. É que, exactamente na fase da defesa, o arguido poderá requerer nova audição das mesmas testemunhas e representantes, aí, sim, com a garantia do direito de presença do seu mandatário. E, por isso, não poderá ser proferida decisão punitiva sem essa garantia” – sublinhado nosso. III DECISÃO Deste modo, impõe-se a declaração de nulidade das deliberações impugnadas, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões. Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal: --- dar provimento ao recurso; --- revogar a sentença recorrida; e, --- julgar procedente a acção administrativa especial, e, consequentemente, pelas razões expostas, declarar nula a decisão punitiva impugnada. Custas pelo recorrido, em ambas as instâncias. Notifique-se. DN. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA). Porto, 23 de Março de 2012 Ass. Antero Pires Salvador Ass. Rogério Martins Ass. Ana Paula Portela