31/14.3TBCMN-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Não tendo sido fixado um prazo no pacto de preenchimento, a falta de comunicação da Exequente ao executado/avalista da data do vencimento da divida tem como consequência que a obrigação só se considere vencida com a citação do avalista/executado.

Só por via desta comunicação, o avalista adquire o conhecimento do montante em divida porque foi preenchida a livrança e da data em que se vence a garantia prestada.

Pelo que se justifica que se ponha a cargo do credor o ónus de se lhe dar conhecimento dessa data.

A consequência da não observância desse ónus, pelo credor, é a de ele não poder fazer responder o avalista pelo agravamento da dívida a partir do vencimento dela.

- Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães –

I. RELATÓRIO

Recorrente/Oponida:

P, com sede na Avenida António Augusto Aguiar, …, da cidade de Lisboa.

Recorrido/Oponente

C, residente na Rua do Sobrado, freguesia de Âncora, concelho de Caminha.

Nos autos supra identificados apresentou C oposição à execução que lhe foi movida por P.

Alegou, em síntese, (para além da incompetência territorial e da nulidade da citação – questões já decididas em sede própria) a prescrição da livrança dada à execução; a falta de notificação da cessão de créditos e da interpelação prévia para o preenchimento e pagamento da livrança e que a exequente não menciona no requerimento executivo os pagamentos parciais da dívida.

Terminou pedindo que seja declarada a prescrição da livrança apresentada como título executivo; seja declarada a exequente como parte ilegítima portadora da livrança e a exequente seja condenada como litigante de má-fé em multa que o tribunal repute como adequada.

Tendo sido proferido despacho liminar, a exequente veio apresentar contestação, impugnando a factualidade alegada pelo executado, mais defendendo a improcedência das excepções invocadas e que comunicou ao mesmo o valor em dívida.

Terminou pedindo que a oposição à execução mediante embargos de executado deduzida seja julgada totalmente improcedente e, em consequência, a execução prosseguir os seus ulteriores termos para cobrança da quantia exequenda.

Foi proferida decisão na qual se fixou o valor da causa, se o tribunal é competente em razão da matéria, da hierarquia e da nacionalidade, se afirmou a inexistência quaisquer nulidades de primeiro grau, que as partes estão dotadas de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas e que não se verificam outras nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer.

Porque o estado do processo permite a apreciação do pedido, passou-se a conhecer imediatamente do mérito da causa, nos termos do art.º 595º, nº 1, al. b), do NCPC.

Seguiu-se a decisão recorrida a qual julgou improcedente a invocada ilegitimidade da exequente; a excepção de prescrição; o invocado preenchimento abusivo, apreciou a exequibilidade da obrigação exequenda e julgou improcedente a litigância de má fé terminando com o seguinte dispositivo:

Pelo exposto, decide-se julgar parcialmente procedente a presente oposição à execução mediante embargos de executado e, em consequência, determina-se o prosseguimento da instância da acção executiva apensa, quanto ao ora executado/embargante, pelo valor de € 65.787,92 e respectivos juros de mora contados desde a data da citação daquele para a execução apensa.

Julga-se improcedente o pedido de condenação da exequente/embargada como litigante de má-fé.

Custas pelo executado/embargante, nos termos do art.º 527º, nºs 1 e 2, do NCPC.

Registe e notifique.

Descontente com a sentença, veio a oponida interpor recurso de apelação, o qual foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.

Nas alegações de recurso da apelante são formuladas as seguintes conclusões:

1. O presente recurso vem interposto da Douta Sentença que julgou parcialmente procedente a oposição à execução mediante embargos do Executado C e, em consequência, determinou o prosseguimento da instância da ação executiva quanto ao Executado Embargante pela quantia de € 65.787,92 e respetivos juros de mora contados desde a data de citação daquele para a execução apensa.

2. A P intentou a presente execução a 17 de janeiro de 2014 para pagamento da quantia exequenda de € 74.028,66 (setenta e quatro mil, vinte e oito euros e sessenta e seis cêntimos).

3. A Exequente P deu à presente execução uma livrança preenchida pelo valor de € 65.787,92, emitida a 27/12/2010 e com vencimento a 28/01/2011, a qual foi subscrita por “Vianapesca – Comercialização de Pescado, Lda.” e avalizada por “Mar Import Venda, S.L.” e ainda pelo Embargante C.

4. A quantia exequenda de € 74.028,66 corresponde a € 65.787,92, a título do montante inscrito na livrança exequenda, € 7.923,79, a título de juros moratórios calculados desde a data de vencimento até 17/01/2014, e € 316,95, a título de imposto selo.

5. O Executado C deduziu Oposição à Execução mediante Embargos com fundamento, entre outros, na sua falta de interpelação para proceder ao pagamento dos montantes inscritos na livrança dada à presente execução. Na Contestação apresentada a 30 de maio de 2016, a Exequente P juntou, como documento n.º 1, uma carta de interpelação do Executado C com o respetivo talão de registo do CTT, datada de 17 de janeiro de 2014.

6. O Douto Tribunal a quo entendeu que a Exequente P demonstrou nos autos que procedeu ao envio da referida carta de interpelação ao Executado C, não obstante não ter provado a sua receção, atendendo a que a mesma foi remetida para a sede da sociedade subscritora e não para a residência do Embargante.

7. O Douto Tribunal a quo entendeu que a referida comunicação somente foi enviada ao Embargante C em data muito posterior ao preenchimento da livrança exequenda, ou seja, não foi prévia ao dito preenchimento. Em consequência, o Douto Tribunal a quo entendeu que a interpelação prévia do avalista C era necessária e obrigatória e, como tal, a obrigação exequenda somente se considerou vencida com a citação do Executado para a presente execução. Por todo o exposto, o Douto Tribunal a quo julgou parcialmente procedente a Oposição à Execução e, em consequência, reduziu a quantia exequenda de € 74.028,66 para € 65.787,92, acrescida dos respetivos juros moratórios calculados desde a data de citação do Executado C.

8. Salvo o devido respeito e melhor entendimento, a Exequente P não pode deixar de manifestar a sua discordância com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, o qual decidiu pela redução da quantia exequenda de €74.028,66 para €65.787,92, com fundamento na falta de interpelação prévia ao preenchimento da livrança exequenda do Embargante C.

9. O Douto Tribunal a quo entendeu que a Exequente P. logrou provar que enviou a carta datada de 17/01/2014, dirigida ao Embargante C, a comunicar-lhe que a livrança tinha sido preenchida. No entanto, o Douto Tribunal a quo entendeu que a Exequente não demonstrou a receção, pelo Embargante, da referida missiva considerando que a mesma foi remetida para a sede da sociedade subscritora e não para a residência do opoente.

10. Ao Exequente somente incumbe o ónus da prova do envio da carta de interpelação, o que a Exequente P logrou demonstrar nos presentes autos.

11. A referida carta de interpelação foi remetida para a sede da sociedade subscritora “Vianapesca – Comercialização de Pescado, Lda.” e não para a residência do Embargante C. No entanto, a Exequente P somente pode enviar cartas de interpelação para as moradas que lhe são comunicadas pelos próprios clientes, na qualidade de mutuários e avalistas.

12. No contrato de abertura de crédito, junto como documento n.º 2 do Requerimento Executivo, somente consta que o Embargante C tem residência em Âncora, Caminha. A morada indicada no referido contrato é manifestamente insuficiente, razão pela qual a Exequente P somente poderia remeter a carta de interpelação do Embargante C para a morada completa de que dispunha.

13. Somos do entendimento que a Exequente não tinha de demonstrar a receção pela Embargante C da carta de interpelação datada de 17 de janeiro de 2014.

14. Independentemente da prova do envio ou da receção da carta de interpelação do Embargante C, certo é que a mesma se encontra datada de 17 de janeiro de 2014 e que a livrança exequenda tem como data de vencimento 28 de janeiro de 2011. Pelo exposto, o Douto Tribunal a quo entendeu que a carta de interpelação datada de 17 de janeiro de 2014 é posterior à data de preenchimento da livrança exequenda, não tendo existido qualquer interpelação prévia ao preenchimento do Embargante C.

15. O Douto Tribunal a quo concluiu que a interpelação prévia ao preenchimento do Embargante C era necessária para efeitos do vencimento da obrigação, razão pela qual entendeu que somente podem ser peticionados juros moratórios desde a data de citação do Executado para a presente ação e não desde a data do vencimento da livrança exequenda.

16. Em nosso entendimento, a obrigação exequenda não está dependente de qualquer tipo de interpelação prévia ao preenchimento do Executado C, na qualidade de avalista da livrança dada à presente execução como titulo executivo.

17. O sentido atual da jurisprudência é o de que a interpelação prévia dos avalistas não é legalmente obrigatória: “II - A lei cambiária não impõe, como condição de exigibilidade da obrigação de garantia do avalista de letra emitida em branco, a prévia interpelação deste. III - Mas ainda que uma tal interpelação prévia fosse de exigir, na sua ausência sempre valeria como interpelação a citação do subscritor do avalista para a execução, embora com a consequência de a obrigação se considerar vencida apenas desde essa citação e o encargo das custas da execução dever recair sobre o exequente, se aquele cumprir a obrigação no prazo em que ainda o podia fazer.” – Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 6 de outubro de 2015 e “As comunicações do Exequente materializadas nos documentos de fls. 62 a 77 em que este comunica ao subscritor e aos avalistas deste que a livrança caução foi acabar de preencher, indicando o montante, a data de vencimento, e informando que está patente para pagamento até à data de vencimento já aposta, são actuações de mera informação e cortesia, de relacionamento institucional entre banco e cliente e não correspondem a qualquer exigência da legislação cambiária.” – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de Fevereiro de 2009.

18. A ratio deste entendimento assenta no conhecimento por parte do Executado, enquanto avalista, do âmbito das responsabilidades por si assumidas, nomeadamente, para garantia do cumprimento do contrato de abertura de crédito até ao montante de € 60.000,00.

19. Deste modo, ainda que não tivesse sido remetida a carta datada de 17/01/2014 – o que não se concede – a Exequente P não tinha violado qualquer norma legal imperativa.

20. Não existe qualquer norma legal imperativa que onere a Exequente, enquanto credora, a proceder à prévia interpelação dos avalistas. Não existindo qualquer obrigação legal de interpelação do Executado C, não se vê da existência de qualquer fundamento para a redução da quantia exequenda de €74.028,66 para € 65.787,92 com fundamento na falta de interpelação.

21. Por todo o exposto, deve a Douta Sentença ora em crise ser revogada, por manifesta violação das normas legalmente consagradas e, em consequência, deverá ser declarado o prosseguimento da execução para a cobrança da quantia exequenda de €74.028,66.

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a Douta Sentença e determinando-se o prosseguimento da execução apensa quanto a Executado C para a cobrança da quantia exequenda de € 74.028,66, com todas as consequências, conforme é de JUSTIÇA

Nas contra-alegações apresentadas o recorrido pugna pela manutenção da decisão recorrida com a consequente improcedência da pretensão recursória.

O recurso foi admitido como de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

Como se sabe, o objecto do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento.

Assim, a questão posta à consideração deste tribunal, é a seguinte:

- Da não interpelação prévia do avalista e respectivas consequências.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

Face aos documentos juntos aos autos e por acordo das partes, e com interesse à boa decisão da causa, o tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos provados:

1. Foi dado à execução o escrito com data de vencimento de 28.01.2011 e no qual Vianapesca Comercialização de Pescado, Lda. figura como subscritora, tendo sido aposto, no local destinado à assinatura do subscritor, o carimbo contendo, além do mais, os dizeres “Vianapesca Comercialização de Pescado, Lda. A Gerência” e uma assinatura ilegível, cujo original se encontra a fls. 35 dos autos principais.

2. Do escrito referido em 3. consta “No seu vencimento pagarei(emos) por esta única via de livrança ao BPN – Banco Português de Negócios, SA ou à sua ordem, a quantia de sessenta e cinco mil, setecentos e oitenta e sete euros e noventa e dois cêntimos”.

3. No verso do escrito consta os dizeres “Dou o meu aval à firma subscritora” e por baixo uma assinatura que foi aposta pelo executado C.

4. Por escrito, datado de 21.05.2004, denominado de contrato de abertura de crédito em conta corrente e no qual, o BPN – Banco Português de Negócios, SA e a sociedade Vianapesca, Comercialização de Pesacado, Lda., esta como parte devedora, declararam acordar, para além do mais, que “Os valores que se mostrarem em dívida ao BPN ficam caucionados pela livrança em branco subscrita pela MUTUÁRIA e avalizada pela sociedade Mar Import Venta, SL, e por C, destinada a garantir o pagamento de todas as responsabilidades, assumidas ou a assumir pela MUTUÁRIA perante o BPN, por crédito concedido ou a conceder e valores descontados e/ou adiantados até ao limite de setenta e dois mil euros, acrescido dos respectivos juros, despesas e encargos, incluindo, por isso, os valores emergentes deste contrato; juntamente com a livrança, a MUTUÁRIA entrega ao BPN a correspondente autorização de preenchimento, assinada por si e pelos avalistas”, conforme documento de fls. 20v a 24 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5. Por escrito datado de 21.05.2004, a sociedade Vianapesca – Comercialização de Pescado, Ld.ª e o executado/embargante C declararam autorizar o BPN – Banco Português de Negócios, SA a preencher a referida livrança nas condições e para os efeitos nele previstos, conforme documento de fls. 27v e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

6. Por documento particular denominado de cessão de créditos, celebrado no dia 30.12.2010, entre o BPN – Banco Português de Negócios, SA e a exequente P foram cedidos, entre outros, por aquela a esta os créditos emergentes do título junto aos autos de execução, conforme documentos de fls. 4v a 20 dos autos principais e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

7. A exequente remeteu para a morada da sociedade subscritora, carta registada, datada de 17.01.2014, a comunicar ao executado/embargante o valor pelo qual preencheu a livrança, conforme documentos de fls. 50 e 77 destes autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

8. Encontra-se registado o encerramento da liquidação da sociedade Vianapesca – Comercialização de Pescado, Ld.ª em 14.02.2013, conforme documento de fls. 57v dos autos.

9. A acção executiva apensa deu entrada em juízo em 22.01.2014.

10. No requerimento executivo a exequente requereu a citação urgente dos executados.

De Direito

No que respeita à interpelação prévia do oponente, enquanto avalista, salienta o Julgador a quo:

Veio ainda o embargado invocar a falta de interpelação prévia.

É actualmente pacifico na jurisprudência que o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele “afiançada”, nos termos do art.º 32º da LULL, e por isso, não é necessário protesto por falta de pagamento para responsabilizar o avalista do aceitante ou subscritor da livrança, dado que o mesmo protesto já é dispensável para responsabilizar o próprio aceitante ou subscritor. Cf. Acs. do STJ de 17.03. 88, BMJ n.º 375/ 399; de 7.1.93, BMJ n.º 423/ 454 e de 14.5.96, BMJ n.º 457/387.

Assim perante uma letra ou livrança completa o portador do título não está obrigado a comunicar ao aceitante ou subscritor e respectivo avalista que vai apresentar a letra ou livrança a pagamento.

Contudo, no caso, estamos conforme supra explanado, perante a denominada «livrança em branco».

No caso houve acordo expresso quanto ao seu preenchimento e a questão da necessidade de interpelar o executado/oponente coloca-se também quanto às obrigações decorrentes do contrato de preenchimento da livrança.

O principio da boa fé e o dever de actuação em conformidade com ele, consagrado, entre outros, no art.º 762º nº 2 do CC, impõe ao exequente a obrigação de informar aos avalistas dos títulos, simultaneamente partes no pacto de preenchimento, quais os montantes em dívida e as datas de vencimento e em que termos será preenchido o título em caso de não pagamento, com realce para os casos, como o presente, em que os subscritores dos pactos não são parte nos contratos cujo cumprimento os títulos visam garantir.

Este entendimento apesar de ser minoritário começa a ser perfilhado por parte jurisprudência, como é exemplo, o ac. da RL n.º 1847/08.5TBBRR-A.L1-6, de 20-01-2011 onde consta no sumário: “é necessária interpelação prévia do avalista quando, sendo o título entregue em branco ao credor (para este lhe apor a data de pagamento e a quantia prometida pagar, em termos deixados ao seu critério), pois só assim o avalista tem conhecimento do montante exacto e da data em que se vence a garantia prestada.” e ainda Acs. da RL de 20.01.2011, proferido no processo n.º 847/08.5TBBRR-A. L1-6 e de 08.12.2012, no processo n.º 5930/10.9TCLRS-A. L1-6, todos no sitio do ITIJ.

A prestação é exigível quando a obrigação se encontra vencida ou o seu vencimento depende, de acordo com estipulação expressa ou com a norma geral supletiva do art.º 777º, nº 1, do CC, de simples interpelação ao devedor.

A interpelação é o acto pelo qual o credor exige ou reclama do devedor o cumprimento da obrigação.

Como referimos sendo o pacto de preenchimento um contrato firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular que define em que termos vai ocorrer o preenchimento do título subscrito em branco total ou parcialmente, em regra, sem fixação de prazo certo para o preenchimento, nem montante previamente determinado, o credor tem o dever de interpelar o devedor, reclamando o cumprimento da obrigação emergente do contrato subjacente à subscrição do título.

No caso, a exequente provou que enviou ao ora oponente para a morada da sociedade subscritora, a carta registada, datada de 17.01.2014 a comunicar-lhe que a livrança tinha sido preenchida. Note-se, porém, que a referida carta foi remetida para a sede da sociedade subscritora e não para a residência do oponente, sendo que à data a mesma já tinha sido liquidada.

Do exposto concluímos que a necessidade de interpelação não é questão a apreciar por este Tribunal uma vez que a oponida tendo-a feito conforme provou (ver FP 7) assume a respectiva necessidade sob pena de estar a praticar actos inúteis. Aliás à defesa do embargado de que não lhe foi enviada comunicação procurando o prévio cumprimento voluntário da divida responde a embargada dizendo que lhe comunicou o valor em divida no dia 17 de Janeiro de 2014 (ver artº 77 da contestação).

No que se reporta à interpelação e à relevância da sua existência prévia (ao respectivo vencimento) cita-se jurisprudência recente com a qual se concorda e com base na qual se aceita a decisão recorrida.

Como se escreve no recente acórdão da Relação de Lisboa proferido no processo nº 5528/11.4 YYLSB-Al.1.7 com data de 20.12.2016 e jurisprudência aí citada (…) E tal exigência de interpelação radica-se no princípio geral atinente ao cumprimento das obrigações, enunciado no artigo 762º, nº 2, CC, nos seguintes termos: «No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé.»

Se a LULL dá ao avalista a possibilidade de discutir o preenchimento da livrança em branco, esta faculdade tem subjacente o conhecimento dos exactos termos daquele preenchimento.

(…)

Só assim é possível dar a conhecer ao avalista os exactos termos em que foi preenchida a livrança, dando-lhe a oportunidade de proceder ao seu pagamento.

Concluindo se dirá que não tendo sido fixado um prazo no pacto de preenchimento, a falta de comunicação da Exequente tem como consequência que a obrigação só se considere vencida com a citação do avalista/executado.

Só por via desta comunicação, o avalista adquire o conhecimento do montante em divida porque foi preenchida a livrança e da data em que se vence a garantia prestada.

Para que a possa pagar no momento do vencimento, sem incorrer no agravamento da divida, tem que saber a data em que ela se vence. Pelo que se justifica que se ponha a cargo do credor o ónus de se lhe dar conhecimento dessa data.

(..) ao assinar o aval na livrança em branco quanto ao vencimento, pré avalista aceita, ex. ante, poder ter de cumprir na data do vencimento, a prestação que, então for devida e a partir daí as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor. A assunção do risco tem esse limite. Assim sendo, se não for informado pelo credor do vencimento da obrigação, isto é, se não for colocado em condições de poder cumprir nos mesmos termos em que o pode fazer o subscritor, daí não poderá resultar um aumento do risco do pré-avalista. Ou seja: o pré avalista, quando não for mais tarde intimado para cumprir, não estará vinculado a mais do que aquilo que estaria se fosse esse o momento do vencimento da obrigação.

(…)

A consequência da não observância desse ónus, pelo credor, é a de ele não poder fazer responder o avalista pelo agravamento da dívida a partir do vencimento dela. É como se o vencimento da obrigação só tivesse ocorrido, do ponto de vista do avalista, a partir da citação para a execução, se esse tiver sido o primeiro momento em que teve conhecimento do vencimento da obrigação do subscritor.

(…)

Como no caso o exequente não deu essa informação (e é ele que tinha de provar esse facto (…)), é como se a livrança, para o embargante, só se tivesse vencido aquando da citação que lhe foi feita para a execução, pelo que só a partir de então é que a quantia nela inscrita passa a vencer juros quanto a si- neste sentido acórdão da Relação do Porto proferido no processo nº 1187/06.4 TBVNG-A com data de 16/06/2016 e acessível no sitehttps://outrosacordaostrp.com/2016/06/16/ac-do-trp-de-16062016 (consulta no dia 13 de março de 2017).

Tanto mais se compreende quando, como no caso em apreço, o escrito dado à execução tem data de vencimento de 28.01.2011 e a acção executiva apensa apenas dá entrada em juízo em 22.01.2014. Por sua vez a interpelação apenas foi efectuada também no ano de 2014.

Ora se o avalista aqui executado não foi colocado em condições de cumprir na data do vencimento que foi aposta pela exequente sem lhe dar conhecimento não existe fundamento legal que justifica o pedido do pagamento de juros devidos desde a data do vencimento da letra.

Resta saber se a interpelação se bastou com o envio da carta ainda que não recepcionada pelo respectivo destinatário?

Cremos que não.

Sobre a eficácia da declaração negocial dispõe, o art. 224º, nº 1, do CC, que esta, quando tem um destinatário, torna-se eficaz, logo que chega ao seu poder ou dele é conhecida. Adianta o nº 2 do citado preceito que é também eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.

Porém, de acordo com o nº 3 do art. 224º do CC, a declaração recebida pelo destinatário em condições de, sem culpa sua, não poder ser conhecida, é ineficaz.

As cartas dirigidas ao Recorrido integram uma declaração receptícia, cuja eficácia fica dependente da recepção por ele. É necessário que chegue ao seu poder ou ao seu conhecimento para se tomar eficaz. Mas, para protecção dos interesses do declarante, dentro dos princípios da boa fé, a declaração também se considera eficaz se só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.

Como notam Pires de Lima e Antunes Varela in Código Civil Anotado, I, 4ª ed., 214. adoptaram-se, simultaneamente, os critérios da recepção e do conhecimento. Não se exige, por um lado, a prova do conhecimento por parte do destinatário, bastando que a declaração tenha chegado ao seu poder. O conhecimento presume-se neste caso, juris et de jure.

Assim, o destinatário ficará vinculado logo que conheça o conteúdo da declaração, ainda que o texto ou documento em que esta lhe foi dirigida, no caso uma carta, não lhe tenha sido entregue. E ficará igualmente vinculado, nos termos da teoria da recepção, logo que a declaração chegue ao seu poder, à sua esfera pessoal, ainda que não tome conhecimento dela.

O que importa, portanto, é que a declaração seja colocada ao alcance do destinatário, que este seja posto em condições de, só com a sua actividade, conhecer o seu conteúdo. Mas, se porventura o não conhecer, isso em nada afecta a perfeição ou eficácia da declaração.

Esta solução destina-se principalmente a evitar fraudes e evasivas por parte do declaratário - destina-se a evitar que ele venha alegar falsamente, sem que o declarante tenha possibilidade de refutar a alegação, que não tomou conhecimento da declaração, apesar de esta haver sido posta ao seu alcance. É por isso que se considera eficaz a declaração se o destinatário se recusou a recebê-Ia, se não abre a sua caixa do correio para retirar a correspondência que lhe é enviada ou se não a foi levantar aos correios, não obstante ter sido deixado aviso para isso na sua caixa do correio, se ausentou para parte incerta.

Todavia, no caso dos autos, a carta que foi devolvida com a indicação de que o destinatário não atendeu, não foi remetida para a morada do Executado. A recorrente enviou a dita carta ao Executado para uma morada que sabia que não era a dele pois correspondia à de uma sociedade que até anos antes tinha sido liquidada- conclusão 11.

Se não tinha a morada do executado ou a tinha incompleta (como assume na conclusão 12) teria de procurar saber qual a morada devida e não enviar a carta para um endereço que sabia de antemão que não era o do executado.

À falta de mais elementos não se afigura possível concluir que o destinatário tomou conhecimento da carta ou, pelo menos, que tinha acesso a esse conhecimento.

Ónus de conhecimento que incumbia à exequente a prova do mesmo.

De efeito, embora não haja dúvidas que cabe ao oponente a prova de factos impeditivos do exequente poder fazer valer seu direito, designadamente os relacionados com o preenchimento abusivo da livrança avalizada em branco, não nos parece, que no caso em apreço, seja exigido ao avalista oponente, invocando a sua não interpelação prévia, fazer a prova de que a carta a si endereçada não lhe foi efetivamente enviada e por isso ele não a recebeu, pois isso cairia numa situação de prova diabólica que deve ser desde logo arredada, só lhe sendo exigível fazer a prova do não recebimento da carta, ou do desconhecimento do seu teor, se à partida estiver dado como assente que a missiva lhe foi enviada, visando a sua interpelação- ac da Relação de Évora de 27 de Fevereiro de 2014 in www.dgsi.pt.

Improcede, consequentemente, a pretensão deduzida pela apelante a qual ficando vencida na sua pretensão tem de pagar as custas – artº 527 nº 1 e 2 do CPC.

Concluindo:

Não tendo sido fixado um prazo no pacto de preenchimento, a falta de comunicação da Exequente ao executado/avalista da data do vencimento da divida tem como consequência que a obrigação só se considere vencida com a citação do avalista/executado.

Só por via desta comunicação, o avalista adquire o conhecimento do montante em divida porque foi preenchida a livrança e da data em que se vence a garantia prestada.

Pelo que se justifica que se ponha a cargo do credor o ónus de se lhe dar conhecimento dessa data.

A consequência da não observância desse ónus, pelo credor, é a de ele não poder fazer responder o avalista pelo agravamento da dívida a partir do vencimento dela.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e em confirmar a decisão recorrida.

Custas a cargo da apelante.

Guimarães, 04 de Abril de 2017

(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)

(Maria Purificação Carvalho)

(Maria dos Anjos Melo Nogueira)

(José Cravo)

1- Relator: Maria Purificação Carvalho

Adjuntos: Desembargadora Maria dos Anjos Melo Nogueira

Desembargador José Cravo